勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防與應(yīng)對(duì)方法課程講義

1、勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防與應(yīng)對(duì)方法第一講 當(dāng)前勞動(dòng)爭(zhēng)議的特點(diǎn)及發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)勞動(dòng)爭(zhēng)議與經(jīng)濟(jì)糾紛相比較，經(jīng)濟(jì)糾紛是一個(gè)企業(yè)和另外一個(gè)企業(yè)之間的關(guān)系，也就是企業(yè)外部的關(guān)系，而勞動(dòng)爭(zhēng)議是企業(yè)和員工的關(guān)系，是一個(gè)內(nèi)部關(guān)系。勞動(dòng)爭(zhēng)議涉及到的事情雖小，但是影響大，如果處理不好，對(duì)于一個(gè)單位的權(quán)威性、可信性都會(huì)產(chǎn)生很大的削弱，所以，勞動(dòng)爭(zhēng)議越來越受到用人單位的關(guān)注。當(dāng)前勞動(dòng)爭(zhēng)議的特點(diǎn)及發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)勞動(dòng)爭(zhēng)議會(huì)隨著立法的完善以及人們意識(shí)的強(qiáng)化而發(fā)生變化。（一）當(dāng)前勞動(dòng)爭(zhēng)議的特點(diǎn)現(xiàn)階段勞動(dòng)爭(zhēng)議有什么特點(diǎn)呢？1數(shù)量增長快這是一個(gè)非常明顯的特點(diǎn)，從全國范圍看，這幾年，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件都是按照20%左右的比例增長，從一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)來

2、看，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止20%，有些甚至是以每年50%的速度遞增。比如江蘇省蘇州市，那里的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件每年都遞增50%以上。這就導(dǎo)致各個(gè)地方的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)人手極其短缺。2類型變化多目前，除了一些傳統(tǒng)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件之外，比如勞動(dòng)報(bào)酬的爭(zhēng)議，解除勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議，經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臓?zhēng)議，休假待遇爭(zhēng)議，還出現(xiàn)了一些新的類型，比如商業(yè)秘密的保護(hù)問題，股票期權(quán)問題，飛行員跳槽問題，還有足球運(yùn)動(dòng)員、籃球運(yùn)動(dòng)員轉(zhuǎn)會(huì)跳槽問題這都是一些新型的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。3單位敗訴率高這個(gè)特點(diǎn)尤其應(yīng)該引起用人單位的注意，這也是勞動(dòng)爭(zhēng)議中一個(gè)非常顯著的特點(diǎn)，2007年單位敗訴率達(dá)到87%，這個(gè)比例是驚人的。4處理難度大集中的表現(xiàn)是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的

3、調(diào)解率不斷下降。勞動(dòng)爭(zhēng)議案件交到勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)，首先是要調(diào)解，到了法院也會(huì)先調(diào)解，調(diào)解不成的時(shí)候再裁判，現(xiàn)在的調(diào)解率不斷下降，爭(zhēng)議雙方非得追個(gè)曲直，明個(gè)是非不行，處理難度大。（二）今后勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)展的趨勢(shì)這段時(shí)間我國勞動(dòng)立法的步伐非常大，步驟非常多，節(jié)奏非?？?，勞動(dòng)合同法已經(jīng)出臺(tái)，勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法、就業(yè)促進(jìn)法、社會(huì)保障法、集體合同法都將在近期或近年出臺(tái)，出臺(tái)之后，必然對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生很大的影響。勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)展有兩個(gè)趨勢(shì)。1數(shù)量將更大這幾年，勞動(dòng)爭(zhēng)議的數(shù)量以非常高的比例逐年遞增。近期和將來一段時(shí)間，勞動(dòng)爭(zhēng)議的增長率會(huì)更高，數(shù)量會(huì)更大。Æ 新老法交替、交接的過程，勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量會(huì)大幅增加因?yàn)樾碌?/p>

4、勞動(dòng)合同法出臺(tái)之后，對(duì)于同樣一件事情，新法和舊法可能就會(huì)有不同的解釋。也就是說新舊法交替過程會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量大幅增加。Æ 新的勞動(dòng)合同法，更加傾斜于保護(hù)勞動(dòng)者增加了勞動(dòng)者很多的權(quán)利，相應(yīng)的就增加了企業(yè)很多的義務(wù)。勞動(dòng)者的權(quán)利越來越多，主張權(quán)利如果不給，爭(zhēng)議就會(huì)產(chǎn)生。Æ 勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)和當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)爭(zhēng)議案件的數(shù)量成正比勞動(dòng)合同法以及其他法律的出臺(tái)，對(duì)于勞動(dòng)者強(qiáng)化維權(quán)意識(shí)有非常大的提高作用。勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)越高，勞動(dòng)爭(zhēng)議就會(huì)越多。在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)這個(gè)大背景下，法律將會(huì)更加保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者的權(quán)利。2單位敗訴率將更多今后，單位在勞動(dòng)爭(zhēng)議上的敗訴率將更多，也是因?yàn)樾碌膭趧?dòng)法律，

5、更加傾斜于保護(hù)勞動(dòng)者，對(duì)用人單位提出了更多的要求，增加了更多義務(wù)。這些新的立法對(duì)于企業(yè)勞動(dòng)用工的管理產(chǎn)生了很多的影響，其中很大的影響就是管理難度增大，對(duì)管理水平提出了更高的要求。第二講 勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防（一）勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防原理為什么會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議的作用在哪些方面？這都是要考慮的問題。（一）防勝于消預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議要比應(yīng)對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議重要得多。防勝于消，防就是預(yù)防，消就是應(yīng)對(duì)。預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議有很多內(nèi)容。1病患“防患于未然”企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議就像一個(gè)人患了病一樣，對(duì)付這個(gè)病患的最好辦法就是“防患于未然”好，處理勞動(dòng)爭(zhēng)議是同樣的道理。2火災(zāi)“消防結(jié)合，以防為主”勞動(dòng)爭(zhēng)議就像火災(zāi)一樣，企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議

6、，就起火了，應(yīng)該消防結(jié)合，以防為主。3成本防小于消從成本的角度來看，絕大多數(shù)情況下，預(yù)防的成本要比應(yīng)對(duì)的成本小得多?！景咐壳岸螘r(shí)間，有一家非常著名的快餐公司發(fā)生了一起勞動(dòng)爭(zhēng)議。有個(gè)員工在公司工作了12年，后來這個(gè)公司不要這個(gè)員工了，員工就向公司要求支付12個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。企業(yè)就跟他講：前面幾年你是通過勞務(wù)派遣公司派遣到公司來工作的，后面幾年才是直接跟公司建立勞動(dòng)關(guān)系的，公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，只支付后幾年與公司建立勞動(dòng)關(guān)系那段時(shí)期的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，前面那幾年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不應(yīng)該支付的。員工說我在這公司做了12年，就要給我12個(gè)月的工資做經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。結(jié)果就申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，由于這個(gè)公司是國際上著名的快餐

7、企業(yè)，引起了媒體的關(guān)注。最后的結(jié)果，是這個(gè)公司按照員工在公司實(shí)際的工作年限全部支付。如果在處理事情的時(shí)候友好協(xié)商，包括把勞務(wù)派遣公司叫來一起協(xié)商，成本就會(huì)降低很多。現(xiàn)在在許多大型的跨國企業(yè)和外商投資企業(yè)里的勞動(dòng)爭(zhēng)議相對(duì)較少，就是他們把產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的苗頭提早消滅掉，寧愿多給兩個(gè)月工資，也不要產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，他們知道，一旦產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，實(shí)際付出的要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于多給員工加一個(gè)月、兩個(gè)月工資的成本。4和諧防優(yōu)于消現(xiàn)在非常強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)，要建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，一個(gè)非常重要的社會(huì)關(guān)系就是勞動(dòng)關(guān)系，沒有和諧的勞動(dòng)關(guān)系就沒有和諧社會(huì)可言。要預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議，不能等到勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生之后，再去應(yīng)對(duì)。管理不到位，勞動(dòng)關(guān)系是不可

8、能和諧的。好多企業(yè)雖然官司贏了，卻失去了民心，這樣的勞動(dòng)關(guān)系不能算是和諧的。所以，越來越多的企業(yè)，尤其是外商投資企業(yè)，對(duì)這個(gè)方面非常重視，他們?cè)敢庹?qǐng)有關(guān)方面的專家，作為他們的勞資方面或勞動(dòng)關(guān)系方面的專項(xiàng)顧問，顧問的作用就是預(yù)防為主。（二）為什么會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議要想了解如何預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議？必須要找到勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因，才能夠?qū)ΠY下藥，探明所以然。為什么會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議？至少有三個(gè)方面的原因。1立法、執(zhí)法方面的原因從國家的立法、執(zhí)法方面，能夠找到產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的一些原因。當(dāng)前勞動(dòng)立法、執(zhí)法的現(xiàn)狀是什么呢？五個(gè)字“偏、亂、低、同、變”。Æ 偏向勞動(dòng)者傾斜，勞動(dòng)立法是傾斜立法，是向勞動(dòng)者更加傾斜的保

9、護(hù)法律。勞動(dòng)法規(guī)定，用人單位和一名員工簽了勞動(dòng)合同，約定了三個(gè)月的試用期，試用期內(nèi)，員工可以隨時(shí)離開，不需要任何理由，但用人單位只有證明這個(gè)勞動(dòng)者不符合錄用條件，才能解除合同。這說明勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)利和用人單位的權(quán)利是不一樣的，顯然是更加保護(hù)勞動(dòng)者，勞動(dòng)立法的傾斜性保護(hù)是世界各國的通例，只是傾斜的程度不同而已。這是勞資雙方利益的博弈，對(duì)于這種傾斜性的特點(diǎn)，如果用人單位沒有充分的意識(shí)，認(rèn)為用人單位和勞動(dòng)者雙方是平等的，什么都可以約定，那就錯(cuò)了。在勞動(dòng)關(guān)系管理這個(gè)問題上，不是所有的事情都是你情我愿就可以決定的。比如，很多用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同里面，有這樣一個(gè)約定：雙方任何一方都可以提前三十天

10、，通知對(duì)方解除合同，這個(gè)約定有沒有效？作為勞動(dòng)者，法律給了這個(gè)權(quán)利，可以提前三十天通知解除合同，但是用人單位要提前三十天通知解除合同，就必須要具備法律規(guī)定的理由，否則這個(gè)約定是無效的。這個(gè)理由是什么呢？勞動(dòng)法規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因公負(fù)傷，不能從事原來的工作，也不能從事單位另行安排的工作，在這種情況下，單位可以提前三十天通知他，然后支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，支付醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；再比如，員工工作能力不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位以后仍然不能勝任，提前三十天通知解除合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在具備了法律規(guī)定理由的前提下，單位才有權(quán)利提前三十天“炒”員工的魷魚，這就是法律對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。比如，好多用人單位和員工的勞動(dòng)

11、合同里邊約定，中層干部沒有加班費(fèi)，在年終獎(jiǎng)、季度獎(jiǎng)的時(shí)候會(huì)考慮，這個(gè)約定有效嗎？有沒有加班費(fèi)不是靠雙方約定的，這是法律直接規(guī)定的，只要超過勞動(dòng)時(shí)間就要支付加班費(fèi)，除非單位依法實(shí)行了特殊的工時(shí)制。正常情況下都要支付加班費(fèi)用，并不能通過一個(gè)合同，就免掉向員工支付加班費(fèi)的義務(wù)。Æ 亂目前，勞動(dòng)法以及勞動(dòng)法律法規(guī)還有點(diǎn)亂，常常令人無從下手。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面： 中央和地方的規(guī)定不一樣全國的規(guī)定和地方的規(guī)定差異非常大。比如有一個(gè)員工在某公司工作了一年零三個(gè)月，現(xiàn)在解除合同要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，關(guān)于支付多少，各地規(guī)定不同。按勞動(dòng)部規(guī)定：一年一個(gè)月工資，不滿一年的按照一年來算，他可以領(lǐng)到兩個(gè)月的工資；

12、但在上海，規(guī)定一年一個(gè)月，不滿一年的，但超過六個(gè)月的，按照一年算，如果不滿一年，沒有超過六個(gè)月，就不算了，只要支付他一個(gè)月工資就可以了。ð 注：自2008年1月1日起實(shí)施的新中華人民共和國勞動(dòng)合同法對(duì)補(bǔ)償金政策有所調(diào)整。見第四十七條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金需按照勞動(dòng)合同簽署是否在08年前后分別計(jì)算。ð 點(diǎn)擊查看：新中華人民共和國勞動(dòng)合同法 地方和地方的差異北京合法的一些做法，到了天津可能就違法了。如勞動(dòng)合同到期，單位不想續(xù)約了，

13、要不要提前告知?jiǎng)趧?dòng)者？勞動(dòng)法規(guī)定，單位沒有這個(gè)義務(wù)，上海也沒有這樣的規(guī)定，但是北京就規(guī)定，合同到期，用人單位不續(xù)約的話，必須要提前三十天書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，每遲延一天，賠償一天的工資損失。江蘇省、浙江省等好多地方都跟北京的規(guī)定是一樣的。 勞動(dòng)仲裁和法院之間的不統(tǒng)一勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生以后，不能直接到法院去起訴，必須要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)仲裁裁決后，不服再到法院去?，F(xiàn)在勞動(dòng)仲裁和法院在很多政策的執(zhí)行上是不一樣的，勞動(dòng)仲裁按照勞動(dòng)部的，按照當(dāng)?shù)貏趧?dòng)局的規(guī)定；法院按照最高院和當(dāng)?shù)馗咴旱囊恍┮?guī)定，這樣就會(huì)產(chǎn)生一些有趣的現(xiàn)象。同樣一個(gè)勞動(dòng)者，同樣一個(gè)案件，他去打官司，在仲裁的時(shí)候，輸了，到了法院反而贏了。比如，仲裁時(shí)

14、效問題。員工在用人單位工作了兩年，每天都加班，但是加班費(fèi)一分都沒給，現(xiàn)在員工提出辭職，要求用人單位支付這兩年的加班費(fèi)，還有證據(jù)在手，到了仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，仲裁時(shí)效是60天，前面的都過仲裁時(shí)效了，只保留最后這60天的，就是最后兩個(gè)月的加班費(fèi)是受保護(hù)的，因?yàn)檫@最后兩個(gè)月沒有超過60天仲裁時(shí)效。到了法院之后，法院就會(huì)保護(hù)這兩年的加班費(fèi)，法院認(rèn)為仲裁時(shí)效應(yīng)該從什么時(shí)候開始起算呢？不是從用人單位應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)但沒有支付那一天開始，而是在離職的時(shí)候向老板提出來，老板不給而發(fā)生爭(zhēng)議這一天開始計(jì)算，只要在60天之內(nèi)申請(qǐng)仲裁，都可以爭(zhēng)取這兩年的全部加班費(fèi)。Æ 低我國現(xiàn)在只有一部勞動(dòng)法，接下來就是

15、國務(wù)院的一些條例，再接下來就是勞動(dòng)部的一些規(guī)定，以及一些規(guī)范性的文件、通知、決定，上升到法律層面的，就勞動(dòng)法一個(gè)，總體上講效率層次非常低。企業(yè)在用工管理過程中，經(jīng)常會(huì)延用一些規(guī)定和規(guī)范性文件，這種立法層次低，導(dǎo)致權(quán)威性不夠。Æ 空不要看現(xiàn)在勞動(dòng)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件大量存在，但實(shí)際上還是有好多的問題沒有相應(yīng)的法律規(guī)范，就是無法可依，會(huì)產(chǎn)生大量的勞動(dòng)爭(zhēng)議。例如，很多企業(yè)都在使用勞務(wù)派遣這種用工方式，能夠降低企業(yè)的用工成本，規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)，能夠便于企業(yè)的靈活管理。勞務(wù)派遣公司的業(yè)務(wù)是很好，但是就整個(gè)勞務(wù)派遣行業(yè)來說，國家缺少必要的規(guī)范，在很大程度上處于無法可依的狀態(tài)，所以導(dǎo)致勞務(wù)派遣引發(fā)的

16、爭(zhēng)議非常多。Æ 變這個(gè)變與立法層次低有關(guān)系，層次低就經(jīng)常會(huì)變。另外，國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展比較快，這樣也導(dǎo)致法律跟著要變化，而且事實(shí)上存在一個(gè)法律滯后的問題。2勞動(dòng)者方面勞動(dòng)爭(zhēng)議的數(shù)量跟勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)是成正比的，勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)越高的地方，勞動(dòng)爭(zhēng)議越多，現(xiàn)在勞動(dòng)者的法律意識(shí)大大增強(qiáng)，這是不可避免的一個(gè)趨勢(shì)。另外，員工、勞動(dòng)者的就業(yè)意識(shí)也發(fā)生了變化，受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的影響，跳槽屢見不鮮。信息渠道的增多也有利于勞動(dòng)者維權(quán)，現(xiàn)在各種渠道的信息非常多，專門為勞動(dòng)者提供維權(quán)服務(wù)的機(jī)構(gòu)也越來越多。第三講 勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防(二)3用人單位方面用人單位是勞動(dòng)爭(zhēng)議中不變的主體，它的任何與勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的政策方針，以及具體

17、工作中的實(shí)踐，都是引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議的線索。而且，對(duì)于眾多的員工來講，用人單位對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的產(chǎn)生幾乎是防不勝防的?！咀詸z1-1】當(dāng)前勞動(dòng)爭(zhēng)議的特點(diǎn)及發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)是什么？ _ _ 見參考答案1-1【自檢1-2】預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議有幾方面內(nèi)容？_ _見參考答案1-2產(chǎn)生爭(zhēng)議的用人單位的原因產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議有三方面的原因：一個(gè)是國家勞動(dòng)立法、執(zhí)法方面的原因；一個(gè)是勞動(dòng)者方面的原因；另外一個(gè)最重要的原因，就是用人單位方面的原因。用人單位方面的原因，有三個(gè)層次的內(nèi)容：法律意識(shí)方面用人單位在法律意識(shí)方面的原因可以分為三類。（一）無意識(shí)就是法律意識(shí)幾乎為零，非常欠缺。例如，有些企業(yè)的老板根本不給員工上社會(huì)保險(xiǎn)，加班費(fèi)一分都沒

18、有，根本沒有法律意識(shí)。（二）低意識(shí)就是企業(yè)有一些法律意識(shí)，但是水平不高?！景咐考讍T工因故沒有上班，就委托乙員工代為打出勤卡，結(jié)果被發(fā)現(xiàn)了。代打出勤卡是非常常見的違紀(jì)行為，后來，公司查出甲員工那一天沒有上班，但是出勤卡卻打了，就進(jìn)行追查，甲員工承認(rèn)找人打卡，并寫了書面情況說明。然后，人力資源部門就去找代打卡的乙員工部門的負(fù)責(zé)人，說明乙員工代打卡的情況，并指出準(zhǔn)備要處理乙員工。這就可能出現(xiàn)兩種情況，一是乙員工承認(rèn)代打卡，二是乙員工堅(jiān)決不承認(rèn)代打卡，人力資源部該怎么辦呢？律師建議說，目前只有一部分證據(jù)，還要完善其他的證據(jù)。要去找代打卡的員工，跟他談話，可以將甲員工的口供作為與乙員工談話的一個(gè)砝碼，

19、讓他承認(rèn)確實(shí)是他代打的卡。雙方都承認(rèn)了，在這種情況下，再按照公司的規(guī)章制度處理，就非常可靠了。【點(diǎn)評(píng)】這說明已經(jīng)有了意識(shí)，但是意識(shí)還沒有達(dá)到較高的水平。（三）有錯(cuò)誤的意識(shí)很多人頭腦中存在著大量的誤區(qū)，這個(gè)是問題最大的?！景咐坑腥齻€(gè)詞，到底什么意思？除名、開除、勞動(dòng)合同的解除。盡管這三個(gè)詞里邊都有一個(gè)“除”字，其實(shí)有著不同的含義，不同的適用條件，用錯(cuò)了可能就會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。除名，法律有明確的規(guī)定，是對(duì)于連續(xù)曠工的職工、擅自離職的員工，一個(gè)月內(nèi)連續(xù)曠工15天，或者是一年內(nèi)累計(jì)曠工30天的員工的一種處理方式，不是行政處分。按照我國企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例的規(guī)定，處分有七種：警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、留用

20、察看、開除，最低的是警告，最重的是開除。開除是一種最嚴(yán)厲的行政處分，是對(duì)嚴(yán)重違紀(jì)員工的一種行政處分，程序非常嚴(yán)格，按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定，要由廠長或者經(jīng)理提出，經(jīng)過職代會(huì)通過。勞動(dòng)合同的解除呢？解除是勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間由于用人單位或者勞動(dòng)者一方或者雙方的主觀意志而終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系，叫解除。解除是解除勞動(dòng)合同或者解除勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)象的標(biāo)的物是勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)合同，除名和開除的對(duì)象和標(biāo)的物都是人。當(dāng)然，除名和開除的后果導(dǎo)致的是勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同的解除。但是勞動(dòng)關(guān)系的解除不僅僅表現(xiàn)為這兩種情況。比如，很多企業(yè)規(guī)定，連續(xù)曠工3天就可以解除合同，但是不要隨意地用除名、開除這樣的詞。還有一些錯(cuò)誤的意識(shí)是似是而非的，如有的

21、公司在試用期這個(gè)問題上規(guī)定，試用期內(nèi)，勞動(dòng)者要離職的話，必須要提前七天通知公司。這個(gè)規(guī)定是無效的，因?yàn)閯趧?dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)利已經(jīng)說得很清楚，在試用期內(nèi)可以隨時(shí)提出辭職，這是法律給勞動(dòng)者的一個(gè)權(quán)利，用人單位根本沒有權(quán)利通過規(guī)章制度或者通過勞動(dòng)合同增加勞動(dòng)者的義務(wù)。定規(guī)立矩方面用人單位管理勞動(dòng)關(guān)系，主要是靠規(guī)范來管理，所以要定規(guī)立矩。現(xiàn)有的勞動(dòng)法律法規(guī)、政策、規(guī)范性文件等，都是粗線條的，是所有企業(yè)共性的東西。而每個(gè)企業(yè)情況不同，所以必須要根據(jù)國家大的規(guī)定，針對(duì)企業(yè)一些具體情況，制訂企業(yè)內(nèi)部的法律，這就是規(guī)章制度。（一）用工管理規(guī)范的內(nèi)容1大法類國家的勞動(dòng)法律法規(guī)政策、規(guī)范性文件，這是國家的大法類。2

22、小法類針對(duì)企業(yè)的具體情況制定的個(gè)性化的規(guī)章制度，叫小法類。3合同類第三類就是合同類，就是用工單位和員工簽訂的勞動(dòng)合同、集體合同、培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議、就業(yè)限制協(xié)議等。（二）定規(guī)立矩存在的問題許多用人單位在定規(guī)立矩方面存在三方面的問題：1規(guī)矩的缺失就是規(guī)章制度或勞動(dòng)合同缺失或者不全，沒有規(guī)章制度和相應(yīng)的合同和協(xié)議，無法可依。2規(guī)矩的空洞很多企業(yè)制訂的規(guī)章制度，簽訂的勞動(dòng)合同，都存在這樣一個(gè)問題：空洞。照搬法律的條款，沒有針對(duì)性，不具有操作性，這要引起重視。國家的法律法規(guī)，屬于大法類，是粗線條的，企業(yè)必須要根據(jù)自己的實(shí)際情況，制訂詳細(xì)的、個(gè)性化的、可操作性的規(guī)章制度。【案例】企業(yè)在規(guī)章制度或者勞動(dòng)合

23、同里都有這樣的規(guī)定：?jiǎn)T工嚴(yán)重違紀(jì)可以解除勞動(dòng)合同。這是法律的規(guī)定，但是沒有多少用處。國家規(guī)定嚴(yán)重違反用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律或者規(guī)章制度的，用人單位可以隨時(shí)解除員工的勞動(dòng)合同，不需要補(bǔ)償，這是法律的規(guī)定，等于是給了企業(yè)一個(gè)授權(quán)，可以對(duì)這種嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者規(guī)章制度的員工隨時(shí)解除合同的授權(quán)，允許并需要企業(yè)通過自己的規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同來明確界定：勞動(dòng)紀(jì)律是什么，哪些行為屬于嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為，如果企業(yè)不去做這一點(diǎn)，就等于白白放棄了權(quán)利。如某一個(gè)員工連續(xù)曠工了3天，但公司沒有界定連續(xù)曠工3天是嚴(yán)重違紀(jì)的話，就不能說連續(xù)曠工3天就是違紀(jì)，爭(zhēng)議可能就此產(chǎn)生。法律還規(guī)定，員工嚴(yán)重失職營私舞弊，給用人單位

24、利益造成重大損害的，用人單位可以隨時(shí)解除合同。那么重大損害到底怎么來界定呢？并不是說員工嚴(yán)重失職、營私舞弊了，就可以把他炒掉，后邊還有一個(gè)條件，必須要達(dá)到一個(gè)后果，是給用人單位利益造成重大損害的。如果有證據(jù)證明嚴(yán)重失職、營私舞弊了，但是沒有造成嚴(yán)重的損害，也不能炒掉他。關(guān)于重大損害的標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)部有一個(gè)解釋，但企業(yè)情況千差萬別，不可能制訂一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)根據(jù)實(shí)際情況，通過規(guī)章制度予以確定，這就是制訂規(guī)章制度的重要性和必要性。【點(diǎn)評(píng)】規(guī)章制度就是要把國家的法律法規(guī)明確界定好，量化好，操作好。好多企業(yè)沒有了解這一點(diǎn)，導(dǎo)致規(guī)矩空洞，缺少規(guī)范，引發(fā)爭(zhēng)議。第四講 勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防(三)3規(guī)矩?zé)o效企業(yè)越來

25、越意識(shí)到規(guī)章制度、勞動(dòng)合同的重要性，尤其是外商投資企業(yè)在這方面非常重視，制訂了大量的規(guī)章制度，非常詳細(xì)。詳細(xì)是好事情，便于操作，但要注意有效性，如果違反中國的法律規(guī)定，就是無效。規(guī)章制度、勞動(dòng)合同會(huì)在什么情況下無效？Æ 首先是內(nèi)容違法如針對(duì)女職工，特別是三期女職工的問題，懷孕女職工受到法律特別的保護(hù)。好多公司絞盡腦汁，在規(guī)章制度里邊規(guī)定：女職工三年內(nèi)不能懷孕，這顯然是違法的，侵犯了人家生育權(quán)；有的甚至規(guī)定員工三年內(nèi)不能結(jié)婚，侵犯婚姻權(quán)；有的規(guī)定員工之間不能談戀愛，如果是員工之間結(jié)婚了，其中一方必須要離開公司，這都是無效的條款。規(guī)章制度在制定的時(shí)候，一定要進(jìn)行合法性審查。要避免人力資源

26、管理的誤區(qū)，從事人力資源管理的人員就要在制訂規(guī)章制度的時(shí)候，不能僅從人力資源管理的角度，從便于管理的角度，從節(jié)約成本的角度，從調(diào)動(dòng)員工積極性的角度，而忽略法律的角度，所以一定要注意合法性的審查，不能觸犯勞動(dòng)法的底線，避免違法。Æ 不符合制訂程序，是無效的制訂規(guī)章制度的時(shí)候，不僅要注意內(nèi)容，還要注意形式。這個(gè)形式就是程序，要經(jīng)過民主程序。按照我們現(xiàn)行的規(guī)定，民主程序?qū)Σ煌钠髽I(yè)有不同的要求，對(duì)國有企業(yè)來說，制訂涉及到勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度，必須要經(jīng)過職代會(huì)的討論通過，否則就是廢紙一張，不具有任何的法律效力。非國有企業(yè)制訂一些涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度，要征求工會(huì)或者職工代表的意見。

27、這是征求意見，而不是征求同意。工會(huì)和職工代表在這種情況下，只有監(jiān)督權(quán)，沒有決定權(quán)。規(guī)章制度制訂好以后，經(jīng)過民主程序了，還要經(jīng)過一個(gè)公示程序。【案例】公司按照規(guī)章制度，對(duì)某一個(gè)違紀(jì)員工進(jìn)行了處理。員工不服，到勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)去申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。公司說，我們的依據(jù)就是規(guī)章制度，是公司頒布的員工手冊(cè)。這個(gè)員工說，這個(gè)手冊(cè)我從來沒有看過。如果規(guī)章制度確實(shí)沒有讓員工看過的話，對(duì)他是沒有效力的。公司就要出示有關(guān)的證據(jù)證明曾經(jīng)給他看過，問題就在于有沒有證據(jù)。所以公告的方式非常重要，這個(gè)問題值得企業(yè)重視?，F(xiàn)在許多外商投資企業(yè)都是無紙化管理，靠?jī)?nèi)部局域網(wǎng)進(jìn)行溝通，理論上完全有這種可能：就是正好那段時(shí)間員工的電腦有問題了

28、，沒收到，企業(yè)怎么能夠證明這個(gè)員工確實(shí)看到過了呢？電子郵件在勞動(dòng)關(guān)系管理中是和員工進(jìn)行溝通的一種非常重要的工具，現(xiàn)在可以說是不可或缺的一種工具，但是電子郵件在法律上并不可靠。電子郵件是一個(gè)證據(jù)，只不過證據(jù)的效力非常低。如果在案件里邊，電子郵件是一個(gè)孤證的話，就是只有這一個(gè)證據(jù)，沒有其他任何的證據(jù)，想通過作為孤證的電子郵件來證明某一個(gè)事實(shí)，一般來說，法律是不會(huì)承認(rèn)的，必須要靠其他的證據(jù)相互配合，形成一個(gè)證據(jù)鏈，相互印證，才有相應(yīng)效力。【案例】某保險(xiǎn)公司上海分公司的副總經(jīng)理，由于跟總經(jīng)理關(guān)系不太好，就提出了辭職。他通過電子郵件發(fā)到總經(jīng)理的郵箱里?？偨?jīng)理收到辭職信以后，第二天就通知人力資源部門辦理退

29、工，檔案什么全部轉(zhuǎn)移掉了。過了幾天，副總經(jīng)理要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但員工主動(dòng)提出辭職是沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。此時(shí)，副總經(jīng)理說不是自己提出辭職的，是公司沒有給予任何的理由就辦理退工手續(xù)了，一定要給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這個(gè)案子的焦點(diǎn)就在于：到底是誰炒的誰？公司總經(jīng)理說，當(dāng)然是你炒公司的，我這里有電子郵件，是你發(fā)過來的辭職信。提交法庭。但是副總經(jīng)理說，我從來沒有發(fā)過這個(gè)東西，否定的一干二凈，在這種情況下，公司面臨著非常大的困境。對(duì)于仲裁庭、法院來說，僅憑一個(gè)電子郵件，對(duì)方又否定掉了，是不可能采信的，必須要找其他的證據(jù)。鑒于公司不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，副總經(jīng)理就委托了一個(gè)律師，給保險(xiǎn)公司發(fā)了一封律師函。律師函里提到：我

30、的當(dāng)事人曾經(jīng)于某年某月某日向公司總經(jīng)理通過電郵的方式，提供了一個(gè)什么東西。上面有律師事務(wù)所的公章。結(jié)果這封律師函的內(nèi)容和提交的電子郵件的日期、當(dāng)事人、內(nèi)容是吻合的。這兩個(gè)證據(jù)合在一起，相互印證，使得電子郵件具有了一個(gè)能夠?yàn)榉伤J(rèn)可的證據(jù)的效力。最后法院就采信了，判定不應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公示程序一定要完善，最安全的方法是規(guī)章制度出來以后要請(qǐng)員工閱后簽收、簽閱。就是說員工看了以后，簽個(gè)字就可以了，這是履行告知的程序。實(shí)務(wù)操作方面制訂了大量的規(guī)章制度，最終還是要實(shí)施的，要通過人去實(shí)施這些規(guī)章制度，所以在實(shí)務(wù)操作方面，企業(yè)一定要注意，并不是制訂好一個(gè)規(guī)章制度之后，就萬事大吉了。規(guī)章制度制訂是一個(gè)前

31、提，定規(guī)立矩之后，接下來實(shí)務(wù)操作的時(shí)候，就要按照規(guī)章制度去執(zhí)行。執(zhí)行的時(shí)候也有好多的問題，需要引起重視。（一）缺乏溝通有些企業(yè)對(duì)員工的管理比較簡(jiǎn)單，做一個(gè)決定，沒有跟員工進(jìn)行事先的溝通，就出臺(tái)了，讓員工感覺到非常突然，首先感覺就是不尊重員工。由于缺少這種溝通，可能產(chǎn)生很多的誤解，甚至產(chǎn)生爭(zhēng)議。所以，溝通這個(gè)問題確實(shí)是非常重要的。今后，人力資源管理的趨勢(shì)是越來越人性化，靠強(qiáng)權(quán)、靠管理權(quán)這種自上而下、居高臨下做法的空間越來越小。現(xiàn)行勞動(dòng)立法的發(fā)展趨勢(shì)也是越來越保護(hù)員工的利益，在法律上勞動(dòng)者處于越來越強(qiáng)勢(shì)的地位，用人單位則處于相對(duì)弱勢(shì)地位。用人單位在經(jīng)濟(jì)上、在財(cái)力上是強(qiáng)勢(shì)的，但是在法律上是弱勢(shì)的。所

32、以，管理一定要人性化，多做一些加法，少做一些減法?？酃べY，罰款，給處分，都是做減法，這是威逼的方法，抽鞭子的方法，越來越受到法律的禁止和限制，空間只會(huì)越來越小。逼著用人單位做加法，用吸引的方式，用鼓勵(lì)的方式，用尊重的方式，用溝通的方式?！景咐磕硞€(gè)企業(yè)要留住重要的員工，為了讓他多給企業(yè)服務(wù)幾年，給他提供一套住房，要求他必須跟企業(yè)簽訂一個(gè)服務(wù)期協(xié)議，即享受這個(gè)住房，必須要給企業(yè)服務(wù)五年，如果提前走，要支付違約金或者賠償，這就是一種強(qiáng)硬的做法。新的勞動(dòng)合同法出臺(tái)實(shí)施以后，這種做法就不行了。因?yàn)樾碌姆梢?guī)定，只有用人單位出資給員工進(jìn)行特殊的培訓(xùn)，才能約定服務(wù)期，只有這一種情況。其他像提供了住房、汽車

33、、期權(quán)等，為此約定的服務(wù)期都是無效的。這就逼著企業(yè)用其他的辦法，不要來硬的，要來軟的，就是我們講的要人性化，要多溝通，多尊重，多協(xié)商。比如說，用人單位可以跟員工定一個(gè)協(xié)議，先借給員工多少錢，確立借款協(xié)議，然后，不要求一定要在用人單位干幾年，但是可以提出希望：我希望你能夠給我干幾年，如果確實(shí)能夠給我干滿這幾年的話，借給你的錢，我就不要了，放棄債權(quán)。如果你沒有干這幾年，這錢我還是要收回來的。對(duì)員工的這種尊重、溝通、協(xié)調(diào)、協(xié)商越來越重要，人性化的管理越來越重要?，F(xiàn)在好多企業(yè)就是缺少這方面的作法，引起了很多的糾紛。（二）缺乏變通處理勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候，法律也不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，還有其他的好多標(biāo)準(zhǔn)，道德等也都可

34、以成為標(biāo)準(zhǔn)，而且法律標(biāo)準(zhǔn)本身也是豐富多彩的，所以要學(xué)會(huì)變通。【案例】有一個(gè)員工，還有一個(gè)月合同就到期了。在這種情況下，他有事情得罪了總經(jīng)理，總經(jīng)理一氣之下，非要炒掉這個(gè)員工。后來，人力資源部也沒有辦法，就照總經(jīng)理的話處理了。結(jié)果員工說：我跟總經(jīng)理叫板，是工作上的原因，爭(zhēng)吵有什么不可以呢？最多說兩句不尊重的話，這也不構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)？為什么把我炒掉，好，我給你干了五年，給我五個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。弄得公司非常被動(dòng)。第五講 勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防（四）（三）缺乏證據(jù)其中重要的因素是缺乏證據(jù)，這確實(shí)是要引起用人單位關(guān)注的一個(gè)問題?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這里講的事實(shí)，是客觀事實(shí)還是法律事實(shí)？【案例】有一個(gè)

35、重點(diǎn)消防單位，公司出臺(tái)了一個(gè)規(guī)定，嚴(yán)禁員工在工作場(chǎng)所內(nèi)吸煙，一經(jīng)查出，屬嚴(yán)重違紀(jì)，解除合同。有一個(gè)員工，躲在衛(wèi)生間里吸煙，正好被兩個(gè)巡視員發(fā)現(xiàn)，當(dāng)場(chǎng)抓住，這個(gè)員工非常害怕，請(qǐng)求公司寬大處理，態(tài)度非常好。然后，這兩個(gè)巡視員就把員工帶到了人力資源部門，把當(dāng)時(shí)的情況怎么發(fā)生的做了一個(gè)筆錄。筆錄做好以后，要求這個(gè)員工簽字的時(shí)候，這個(gè)員工說，我已經(jīng)承認(rèn)錯(cuò)誤了，請(qǐng)求寬大處理，字就不要簽了。人力資源部門的經(jīng)辦人考慮到反正是有兩個(gè)巡視員看到了，又是根據(jù)當(dāng)事員工自己交代的情況寫的，不簽就不簽吧。第二天，就據(jù)此做出了辭退決定。過了幾天之后，這個(gè)員工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。這位員工說公司沒有任何理由解除勞動(dòng)合同，要求恢復(fù)勞動(dòng)

36、關(guān)系，補(bǔ)發(fā)這一段時(shí)間的工資。就是一方面公司要請(qǐng)他回去工作，另一方面要補(bǔ)發(fā)前段時(shí)間的工資。這位員工的代理人在庭上講，公司把我的當(dāng)事人開除，要拿出有關(guān)的證據(jù)。據(jù)我當(dāng)事人介紹，他從來沒有吸煙，如果公司認(rèn)為違規(guī)，請(qǐng)出示證據(jù)。公司無法提供證據(jù)，就找了當(dāng)時(shí)的兩個(gè)巡視員和人事科經(jīng)辦人過來，當(dāng)庭做證。對(duì)方的代理人就說，這些證人現(xiàn)在仍在該公司工作，與被申訴的員工有利害關(guān)系，他們的證詞應(yīng)該不予采信。結(jié)果這個(gè)事情就是無據(jù)可查。公司輸了官司。這就是客觀事實(shí)和法律事實(shí)的區(qū)別問題?？陀^事實(shí)是這個(gè)員工吸煙了，但是法律事實(shí)他沒有吸煙。法律事實(shí)就是通過證據(jù)表現(xiàn)出來的，是要通過證據(jù)還原出來的，被法庭最終認(rèn)可的事實(shí)?？陀^事實(shí)已經(jīng)發(fā)

37、生了，但已經(jīng)是過去式，如果當(dāng)時(shí)發(fā)生的時(shí)候，誰都不知道，也沒有證據(jù)可以還原，就不能成為證據(jù)。只有通過證據(jù)還原出來的事實(shí)，才叫法律事實(shí)。多數(shù)情況下，這兩種事實(shí)是吻合的，因?yàn)榭陀^事實(shí)發(fā)生的時(shí)候，多少會(huì)留下一些痕跡，這些痕跡就是證據(jù)，只要能夠把當(dāng)時(shí)的痕跡拿出來，拿到法庭上，被法庭認(rèn)可，就是還原出來的事實(shí)和當(dāng)時(shí)的事實(shí)基本是吻合的，客觀事實(shí)就成為法律事實(shí)。打官司就是打證據(jù)。美國的一個(gè)大法官說：evidence，evidence，no evidence no way，證據(jù)，證據(jù)，沒有證據(jù)，沒門。（四）缺乏論證“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”，公司在處理某件事情的時(shí)候，因?yàn)槭钱?dāng)事人，事情處理的對(duì)還是錯(cuò)，有的

38、時(shí)候確實(shí)看不清楚，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)外部的人去把關(guān)，這種必要性是存在的?！咀詸z2-1】平時(shí)講的用工管理的規(guī)范，都包括什么內(nèi)容？_見參考答案2-1【自檢2-2】用人單位勞動(dòng)法律法規(guī)實(shí)務(wù)操作時(shí)哪幾方面常出現(xiàn)問題？_見參考答案2-2第三講如何預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議有三方面的原因：國家勞動(dòng)立法、執(zhí)法方面的原因；勞動(dòng)者方面的原因；最重要的原因是用人單位方面的原因，用人單位的原因包括法律意識(shí)方面、立規(guī)立矩方面和實(shí)務(wù)操作方面的原因。如何預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議了解成因后，可以更好地、有針對(duì)性地預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議。（一）要提高法律意識(shí)提高法律意識(shí)的重要途徑就是培訓(xùn)，現(xiàn)在勞動(dòng)法的培訓(xùn)越來越受到企業(yè)的關(guān)注和重視。企業(yè)管理勞動(dòng)關(guān)系的職能部

39、門，必須要對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)的知識(shí)運(yùn)用技巧、實(shí)務(wù)操作技巧進(jìn)行非常系統(tǒng)的培訓(xùn)。比如，勞動(dòng)合同怎么簽訂、怎么履行、變更以及怎么解除、終止，公司休假怎么管理，工資、薪酬中間的一些法律問題怎么操作，規(guī)章制度怎么制定，針對(duì)一些特殊的人群，勞動(dòng)關(guān)系怎么來管理等。這種培訓(xùn)，不論是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系部門還是其他部門，以及單位的管理層來說都是非常必要的。（二）要加強(qiáng)定規(guī)立矩加強(qiáng)規(guī)避勞動(dòng)爭(zhēng)議方面的定規(guī)立矩，是一個(gè)非常基礎(chǔ)的工作。如果公司現(xiàn)在還有缺失的、欠缺的規(guī)章制度，就要補(bǔ)上。如果公司規(guī)章制度已經(jīng)非常完備、系統(tǒng)了，也要在這方面繼續(xù)做工作，要不定期地對(duì)規(guī)章制度進(jìn)行合法性的審查，要與時(shí)俱進(jìn)。因?yàn)橹袊膭趧?dòng)立法變化的頻率比較快。定

40、規(guī)立矩的時(shí)候，要注意外包。許多企業(yè)規(guī)章制度的制訂是讓人力資源部門負(fù)責(zé)，由法務(wù)部門參與一下，這可能會(huì)有問題，因?yàn)槎ㄒ?guī)立矩是內(nèi)部的立法，既然是立法，必須要以相關(guān)的法律做基礎(chǔ)，特別是勞動(dòng)法律方面的基礎(chǔ)。另外，內(nèi)部的立法必須要跟企業(yè)的實(shí)際結(jié)合起來。所以，要由人力資源部門或者法務(wù)部門和外包的機(jī)構(gòu)攜手來做兩件事：Æ 要確保規(guī)章制度是有效的，不能違法；Æ 要確保規(guī)章制度的完備性，就是實(shí)用性和可操作性。外包的好處是專業(yè)的外包機(jī)構(gòu)因?yàn)橐呀?jīng)做了大量的規(guī)章制度，審查了大量的規(guī)章制度，可以吸收各家企業(yè)規(guī)章制度的長處，這符合社會(huì)化分工的趨勢(shì)。第六講 勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防（五）（三）要完善實(shí)操的技巧規(guī)章制度

41、出來以后，還要完善操作的技巧，要做到規(guī)范化、人性化、靈活化。1規(guī)范化規(guī)章制度確定后，就要按照規(guī)范去做。2人性化這樣處理事情不容易引起糾紛。【案例】美國的一家企業(yè)在中國有一個(gè)子公司決定把業(yè)務(wù)全部收回放到美國總公司去做。這樣，就有20幾個(gè)員工面臨勞動(dòng)關(guān)系的解除問題。按照法律規(guī)定很簡(jiǎn)單，業(yè)務(wù)已經(jīng)沒有了，已沒有任何崗位了，屬于客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法履行，經(jīng)過調(diào)整崗位后，不能達(dá)成協(xié)議的，可以單方解除合同。可以提前一個(gè)月通知，然后按照工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果這樣處理，只做到了規(guī)范化。很有可能會(huì)引起糾紛，因?yàn)橛?0幾個(gè)人已經(jīng)抱成團(tuán)了，準(zhǔn)備折騰一番。因?yàn)檫@是一家美國很大的公司，很注重自己的形

42、象，不想發(fā)生什么勞動(dòng)爭(zhēng)議。但是這個(gè)公司在處理時(shí)考慮到，業(yè)務(wù)的收回決定是由總公司做出的，這些員工畢竟在公司干了那么多年，就在提前一個(gè)月通知以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基礎(chǔ)上，額外的再多給一點(diǎn)補(bǔ)助，加兩、三個(gè)月工資，非常人性化。通過這種方法，雙方皆大歡喜。3靈活化人性化也是一種靈活化。但是靈活化的要求不僅僅是這樣的。【案例】美國某公司招聘公共關(guān)系經(jīng)理，有一個(gè)人，他是在別的公司做ACA的，認(rèn)為這個(gè)機(jī)會(huì)非常好，就想跳到這個(gè)公司來，但目前只有公共關(guān)系一個(gè)職位，而且他也很想做公共關(guān)系經(jīng)理，就應(yīng)聘了。為了增加勝率，他就在簡(jiǎn)歷里，稍微加了一點(diǎn)點(diǎn)的水分，說在做ACA的過程中間，兼做了一部分公共關(guān)系工作，結(jié)果應(yīng)聘成功。做

43、了兩年，業(yè)績(jī)還是不錯(cuò)的。但是發(fā)生了一件事，就是以前他做ACA的時(shí)候，曾經(jīng)炒掉過一個(gè)員工?，F(xiàn)在這個(gè)員工成為了他的上司，了解他的底細(xì)。結(jié)果就被戳穿了，公司是不能容忍員工有不誠信的行為的，發(fā)現(xiàn)了肯定是要被炒掉的。人力資源部門就找這個(gè)員工談話，這個(gè)員工承認(rèn)了是為了得到這份工作而加了些水分，但這兩年畢竟業(yè)績(jī)沒什么問題。但公司還是不能容忍這種具有不誠信行為的員工，必須要走人。這個(gè)員工說，我在公司工作兩年了，公司要支付兩個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司說，不可能給你補(bǔ)償?shù)模闶菄?yán)重違紀(jì)了，是欺詐。但是員工說，如果不給補(bǔ)償，肯定要打官司。這種大的企業(yè)并不想產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，處理爭(zhēng)議所付出的人力、時(shí)間、資金成本實(shí)在太高，

44、僅憑簡(jiǎn)歷上一點(diǎn)水分，就把他開掉，在法律上也不一定站得住腳。在這種情況下，雙方都想謀取一種誰都能接受的方案，最后找到一種妥協(xié)的方案：兩個(gè)月之后，這個(gè)員工辭職，沒有任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，屬于個(gè)人原因辭職。這兩個(gè)月可以自己去找工作，不用來上班，照樣拿工資。其實(shí)就是兩個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，作為公司，沒有給他補(bǔ)償，最多給他一、兩個(gè)月找工作的時(shí)間，還是他自己提出辭職的，對(duì)上邊也很好交代。后來操作的時(shí)候，ACA部門要求員工打一個(gè)辭職報(bào)告，以便向上面匯報(bào)批準(zhǔn)。員工不同意，后來又想可以打一個(gè)協(xié)商解決勞動(dòng)合同申請(qǐng)書。辭職報(bào)告是一個(gè)單方行為，解除勞動(dòng)合同的申請(qǐng)書是一種申請(qǐng)，以雙方協(xié)商一致為生效前提。這樣的話，員工的顧慮沒有了

45、，人力資源部門把這個(gè)報(bào)告交到上面，雙方協(xié)議一簽，圓滿解決問題?！军c(diǎn)評(píng)】這就是靈活性的問題。（四）要外聘專業(yè)顧問很多企業(yè)，特別是上規(guī)模的企業(yè)，都有專業(yè)的法律顧問，但是往往企業(yè)的法律顧問，對(duì)勞動(dòng)人事方面的法律不一定熟悉。所以，現(xiàn)在好多大企業(yè)的勞動(dòng)人事部門專門有勞動(dòng)法律方面的專門顧問，專業(yè)進(jìn)行咨詢、論證，從事方案的設(shè)計(jì)以及代理，這對(duì)于防止勞動(dòng)糾紛確實(shí)非常有好處。勞動(dòng)爭(zhēng)議的典型類型1最常見的勞動(dòng)爭(zhēng)議Æ 解雇員工的爭(zhēng)議；Æ 調(diào)崗、調(diào)薪的爭(zhēng)議；Æ 勞動(dòng)報(bào)酬的爭(zhēng)議；Æ 公司休假的爭(zhēng)議；Æ 工傷待遇、工傷方面的爭(zhēng)議；Æ 女工、婦女保護(hù)類爭(zhēng)議。2.解除

46、員工的勞動(dòng)合同必須要做好的兩件事情Æ 要有事實(shí)依據(jù)Æ 要有理由這個(gè)理由就是法律依據(jù)，包括以下內(nèi)容： 國家的法律、法規(guī)、政策； 企業(yè)的規(guī)章制度； 合同協(xié)議類文件； 勞動(dòng)合同、集體合同、培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議，等等。【自檢3-1】預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議有哪幾方面應(yīng)該注意的事項(xiàng)？_見參考答案3-1【自檢3-2】最常見的勞動(dòng)爭(zhēng)議有哪幾種？_見參考答案3-2第四講各類勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議的典型類型有六類：解雇員工的爭(zhēng)議；調(diào)崗、調(diào)薪的爭(zhēng)議；勞動(dòng)報(bào)酬的爭(zhēng)議；公司休假的爭(zhēng)議；工傷待遇、工傷方面的爭(zhēng)議；女工、婦女保護(hù)類爭(zhēng)議。解雇員工的爭(zhēng)議解雇爭(zhēng)議是三大勞動(dòng)爭(zhēng)議之一，也是用人單位敗訴率最高的爭(zhēng)議之一。建議

47、解雇員工的時(shí)候，除了首先要做好事實(shí)根據(jù)和充分理由這兩方面事情外，優(yōu)先考慮的解決方式是協(xié)商。有了事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)之后，雖然能夠把這個(gè)員工炒掉，但還是有風(fēng)險(xiǎn)，員工會(huì)仲裁、起訴。在法院判決之前，誰也不敢說自己是百分之百勝訴。所以，現(xiàn)在好多企業(yè)的做法是，哪怕找到員工嚴(yán)重違紀(jì)的事實(shí)，哪怕有了充分的依據(jù)，能夠單方解除合同，還是先要跟員工協(xié)商，雙方協(xié)商解除合同是最沒有風(fēng)險(xiǎn)的。如果確實(shí)協(xié)商不成，差距太大，只好單方解除的時(shí)候，也必須是慎之又慎，最好有外部的人一起去論證。【案例1】有一個(gè)企業(yè)在全國各地都有分店，某店長存在虛假報(bào)銷的問題，還有好多客戶投訴，在這種情況下，公司總部要調(diào)整他的工作。先把他從店長的位置上

48、拿掉，到總部來做一個(gè)部門的負(fù)責(zé)人，從級(jí)別上來說是平級(jí)調(diào)動(dòng)，工資也沒有太大的變化。人力資源部門把調(diào)動(dòng)的通知發(fā)到他手上，結(jié)果，這個(gè)店長火氣非常大，在調(diào)動(dòng)函上寫了一句：公司沒有任何理由調(diào)動(dòng)我的工作，然后就把函退給了人力資源部。人力資源部認(rèn)為他拒不服從工作安排，就可以解除合同。結(jié)果員工就申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁了，公司認(rèn)為有事實(shí)依據(jù)：通知你調(diào)動(dòng)工作，不服從，自己寫的字很清楚，事實(shí)和法律事實(shí)完全吻合的。結(jié)果在查閱了公司相關(guān)的規(guī)章制度，像員工手冊(cè)、獎(jiǎng)懲條例、勞動(dòng)合同等后發(fā)現(xiàn)，所有公司的文件里邊，沒有任何“不服從工作安排是嚴(yán)重違紀(jì)”的表述，也就是判定不服從工作安排是嚴(yán)重違紀(jì)的作法沒依據(jù)，弄得公司非常被動(dòng)?！军c(diǎn)評(píng)】雖然這

49、種處理是人之常情，但人之常情不算法律依據(jù)?！景咐?】某公司規(guī)定“連續(xù)曠工3天可以解除合同”。公司很想辭退一位高級(jí)員工，就用了這個(gè)法律依據(jù)。人力資源部門發(fā)現(xiàn)這位員工的考勤記錄上，有10天的時(shí)間，沒有任何考勤記錄，也沒有請(qǐng)假的證明，就認(rèn)為連續(xù)曠工10天，當(dāng)然就要解除合同。但是這個(gè)員工是一個(gè)高級(jí)員工，經(jīng)常在外面工作，并且公司對(duì)他的考勤要求本身就不很嚴(yán)格。那么，10天沒有考勤記錄，是不是就是曠工？這兩個(gè)現(xiàn)象之間是不是能夠劃等號(hào)呢？不一定。這位員工就說了，這10幾天沒有考勤記錄，說明我沒有到公司來，但我在外面工作，就找了很多的證據(jù)，到客戶那里去拜訪的證據(jù)，跟員工的一些電話聯(lián)系記錄，等等，說明他這些時(shí)間都

50、是在工作。所以這場(chǎng)官司公司又輸了。第七講 勞動(dòng)爭(zhēng)議的預(yù)防（六）調(diào)崗調(diào)薪的爭(zhēng)議人力資源管理其中一個(gè)很重要的工作，就是要進(jìn)行人力資源的調(diào)配。在調(diào)配的時(shí)候不可避免的要碰到調(diào)崗調(diào)薪，稍有不慎就會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議。新的勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)合同的變更必須要經(jīng)過雙方協(xié)商一致，簽訂書面協(xié)議，雙方簽字、蓋章后生效。關(guān)于勞動(dòng)合同變更，非常強(qiáng)調(diào)書面化，變更勞動(dòng)合同必須要雙方簽訂書面的協(xié)議，簽字、蓋章后才能生效。這就對(duì)調(diào)崗調(diào)薪這項(xiàng)工作提出了一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。如果一個(gè)企業(yè)不進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，勞動(dòng)關(guān)系就僵化掉了。如何合法有效地調(diào)崗調(diào)薪，避免一些不必要的爭(zhēng)議呢？有兩類方法：（一）雙方協(xié)商調(diào)崗調(diào)薪多數(shù)情況下，對(duì)員工進(jìn)行的調(diào)崗調(diào)薪都可以

51、通過協(xié)商的方式，因?yàn)榇蟛糠謫T工還是通情達(dá)理的。通過充分的溝通、協(xié)商，很多情況下可以達(dá)到調(diào)崗調(diào)薪的目的。這里還是強(qiáng)調(diào)一個(gè)證據(jù)的問題，務(wù)必要有一個(gè)書面的東西，如備忘錄，說明雙方協(xié)商好了，大家簽了字，備忘一下，也不算什么協(xié)議。其實(shí)，備忘錄只要雙方簽字蓋章，在法律上就是合同，就是協(xié)議。這就是合法調(diào)崗調(diào)薪的依據(jù)，不容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，產(chǎn)生爭(zhēng)議之后應(yīng)對(duì)起來也非常方便。調(diào)崗調(diào)薪的第一個(gè)方法，就是協(xié)商。（二）單方調(diào)崗調(diào)薪其實(shí)有相當(dāng)一部分調(diào)崗調(diào)薪無法協(xié)商，只能單方來調(diào)崗調(diào)薪。這也是企業(yè)頭痛的問題，如何避免產(chǎn)生爭(zhēng)議呢？最重要的是，事先的約定要做好，比如說跟員工簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)崗調(diào)薪的問題，進(jìn)行詳細(xì)、明確、可

52、操作性的約定。要把單方調(diào)崗調(diào)薪的軌道鋪得完整、清楚，軌道鋪好將來列車就可以通暢地走了。如果在勞動(dòng)合同中預(yù)先就調(diào)崗調(diào)薪的條件、尺度進(jìn)行了明確、具體、詳細(xì)、可操作性的約定，將來按照約定去調(diào)崗調(diào)薪的時(shí)候，就不需要再征得員工的同意，也不必簽訂書面東西。當(dāng)然要看這個(gè)約定是不是非常明確，非常具體，非常具有可操作性。1針對(duì)每一個(gè)員工要有個(gè)性化的要求和約定【案例】公司招聘了銷售總經(jīng)理，可以在勞動(dòng)合同里約定：如果業(yè)績(jī)連續(xù)兩個(gè)季度不達(dá)標(biāo)，公司可以單方將崗位調(diào)整至銷售副總經(jīng)理；如果又連續(xù)兩個(gè)季度業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)，公司可以進(jìn)一步調(diào)整為銷售人員。這個(gè)約定非常具體，業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)不達(dá)標(biāo)表示得很清楚?！军c(diǎn)評(píng)】像這種調(diào)整不需要再額外征求

53、他的同意，這就是單方的調(diào)崗調(diào)薪。2沒有約定的變化就是合同變更如果在合同里邊就調(diào)崗調(diào)薪的條件沒有明確的約定，將來調(diào)崗調(diào)薪的時(shí)候就屬于合同的變更，變更就要雙方協(xié)商一致。如果在合同里預(yù)先將調(diào)崗調(diào)薪的條件設(shè)定得清清楚楚、明明白白，將來按照這個(gè)條件去調(diào)崗調(diào)薪的時(shí)候，就屬于在履行勞動(dòng)合同，而不是變更。公司不可能和每個(gè)人都定不一樣的合同，因?yàn)檫@樣管理起來比較難。從管理的角度，有的公司通過規(guī)章制度的形式統(tǒng)一規(guī)定好，在什么情況下可以調(diào)整員工的工作崗位。薪隨崗變，崗位調(diào)整的時(shí)候，薪水相應(yīng)的根據(jù)新確定的崗位進(jìn)行調(diào)整。3有效的規(guī)章制度代替勞動(dòng)合同的約定能不能通過規(guī)章制度來代替勞動(dòng)合同的約定，關(guān)鍵要看這個(gè)規(guī)章制度是不是

54、合法有效。如果規(guī)章制度是合法有效的，內(nèi)容不違法，制訂的程序合乎法律的要求，這樣的規(guī)章制度從廣義上講也屬于用人單位和員工雙方之間的一種契約，一種協(xié)議，對(duì)雙方都有約束力。這樣對(duì)規(guī)章制度的制訂，也提出很高的要求。就是規(guī)章制度里，關(guān)于調(diào)崗調(diào)薪的條件規(guī)定也要具體明確，法律要求的具體、明確是指有一些量化的標(biāo)準(zhǔn)。4注意證據(jù)的充分合理非常詳細(xì)、明確、具體、可操作性的約定之后，就可以按照這個(gè)約定去調(diào)崗調(diào)薪，這時(shí)要注意證據(jù)的合理性、充分性。要有充分的證據(jù)證明，比如，說銷售代表連續(xù)兩個(gè)季度業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)，考核不合格，那么，考核的標(biāo)準(zhǔn)是什么，考核的結(jié)果是什么就要非常明晰。這里講的調(diào)崗調(diào)薪，一個(gè)是崗位，一個(gè)是薪水，有時(shí)還會(huì)涉及調(diào)整員工的工作地點(diǎn)。新的勞