論旅游合同中的精神損害賠償問題

1、論旅游合同中的精神損害賠償問題論旅游合同中的精神損害賠償問題侯君趙海智摘要：隨著旅游逐漸成為人們精神生活消費的重要形式，在實踐中旅游合同糾紛問題層出不窮。其中旅行社違約給旅游者造成損害的問題由為突出，學界對旅游合同違約的精神損害賠償問題也是眾說紛紜。筆者認為，應當明確旅游違約的精神損害賠償資任，以達到對旅游者合法利益的完善保護。關鍵詞：旅游合同違約精神損害賠償一、引言案例一：1998年，被告海南中國青年旅行社組織了一次新馬泰港澳15天貴賓團旅游，旅行團中一名叫王萬民的游客身患傳染性肝炎而病死途中。旅行過程中，其他游客在得知王萬民被診斷為傳染性黃疸性肝炎的消息后，非常震驚和惶恐。因為是集體旅游，

2、大家每天都與王接觸，都存在被傳染的危險。游客強烈要求將患者隔離治療，均遭旅行社推諉。大家對旅行社不進行出國體檢的檢疫，對游客身體健康不負責任的行為感到不滿。本來高高興興的游山玩水看風景，現(xiàn)在卻變成了花錢買罪受。一次本該愉快的出境游竟成了"死神陪伴的旅行”。對此，所有游客異常憤怒。參加這次旅游的游客與該旅行社負責人協(xié)商解決此事。旅行社對游客提出有關精神損害貝各償?shù)囊蟊硎静荒芙邮?。原告林紹煌等十五名游客向海南省海口市振東區(qū)人民法院提起訴訟，要求被告承擔精神損害賠償。第一審法院駁回原告的訴訟請求。原告不服，上訴至?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸５诙彿ㄔ号袥Q認為:訴訟雙方旅游合同關系成立，被上訴人海

3、南青旅應對其不完全履行義務的違約行為承擔補償性賠償?shù)拿袷仑熑危r償原告每人2000元，共計3萬元;海南青旅的行為不構成對上訴人的精神損害，上訴人主張精神損害賠償于法無據(jù)，應予駁回。法院適用侵權責任的構成要件解決是否賠償精神損害的問題，因而沒有支持這一訴訟請求。究其原因，法院認為合同責任原則上不包括精神損害賠償。案例二：2001年初，原告阮某一家參加了被告上海市某國際旅行社有限公司組織的赴泰國、香港、澳門三地游，在旅游過程中，完成了泰國和香港的旅程之后，旅游團在途經(jīng)香港準備赴澳門旅游期間，香港旅運公司派出的導游竟然對阮某夫妻進行恐嚇和毆打。在這名導游受到香港警方指控以后，阮某一家及同行的曹某夫婦

4、被迫滯留香港作證，后自行返回上海，致使阮某一家無法赴澳門旅游，旅程被迫終止。為此，阮某一家認為，旅行社在其旅游途中未能保證其完成全程旅游，并使一家人的生命安全遭到威脅，精神受到打擊，經(jīng)濟蒙受損失，故起訴要求該旅行社返還旅游費，支付自己一家和曹某夫婦在港滯留期間的各種費用（均己由阮先生一家支付）以及精神撫慰費。被告旅行社認為，在港期間，己將旅游合同轉讓給香港方面的旅運公司。由于阮某一家與香港導游發(fā)生口角，致使其沒有完成赴澳門的旅游而滯留香港。阮某一家的損失應由香港旅運公司賠償。該案經(jīng)上海浦東新區(qū)法院判決，被告旅行公司返還原告旅游費，賠償原告和曹某夫婦在港滯留期間的各種費用及返回上海的機票損失，并

5、支付原告精神撫慰費。理由是，被告雖然沒有直接侵害原告的合法權益，但是其作為出境旅游的組團人，有義務維護旅游者的合法權益，理應先承擔賠償責任，然后再向違約的境外旅行社追償。況且其轉讓旅游合同的行為不規(guī)范，該行為也未征得旅游方的同意，所以其以旅游合同轉讓給香港旅運公司為由推卸責任，讓原告自行向香港方追究賠償責任,于法無據(jù)。故其對原告未完成旅程部分的合同損失應予退還，對原告及同行的曹某夫婦因作證而滯留香港期間的直接損失應予賠償。鑒于這起事件對原告的身心造成了一定程度的傷害，法院對原告賠償精神撫慰金的請求酌情給予了支持。上述里兩個案例都是有關旅游合同糾紛的，但是相似的案情卻有著截然不同的判決結果，與此

6、我們可以看出，由于我國目前缺乏有關旅游合同違約導致精神損害的有關規(guī)定，從而因為法官的不同理解出現(xiàn)了不同的判決，這對于旅游消費者合法利益的維護是不公平的，實踐中的問題急需法律明確規(guī)定予以解決。二、各國立法例(一)大陸法系德國民法典堅持合同責任和侵權責任的二元劃分，認為非財產(chǎn)上損害只能通過侵權之訴獲得賠償，違約行為不能產(chǎn)生精神損害賠償請求權。其學理也一直堅持債務不履行責任僅限于財產(chǎn)性賠償，而對非財產(chǎn)性損害不予賠償。即只有在被告人行為對權利人構成人格權之損害時，才能依照侵權之訴請求精神損害賠償，合同不履行行為不能產(chǎn)生精神損害賠償之債。在海上旅游案件中，原告預定偕同妻子于1953年3月27日起在R地搭

7、乘輪船前往國外度假18日，并先于同年3月23日在其居住地將其裝載衣物之行李箱報關檢驗。由于檢驗員A檢驗之疏忽，致該行李箱于運交R地途中被另一海關官員B懷疑報關手續(xù)有瑕疵，予以扣留待查。之后經(jīng)核對確認手續(xù)無誤后，海關答應繼續(xù)運送行李，但在海上旅行起程后的4月7日以空運寄達原告。原告主張因行李的遲延運達，致使夫妻二人無法于旅行途中正常地換穿衣服，請求被告海關賠償由此遭受的損害。"德國聯(lián)邦法院認為該損失乃財產(chǎn)上的損害，賠償義務人應賠償之。所持理由為：享受如已商業(yè)化，換言之，如其取得須為相當之財產(chǎn)上給付者，則妨害或剝奪該享受即構成財產(chǎn)上之損害?！痹摪复_立的“商業(yè)化論”，是對財產(chǎn)上損害的擴張，

8、并以此實現(xiàn)對非財產(chǎn)損害的保護。所謂非財產(chǎn)上損害賠償之商業(yè)化(Kommerzialisierung),系指凡于交易上得以支付金錢方式“購得”之利益(例如享受愉樂、舒適、方便)，依據(jù)交易觀念，此種利益即具有財產(chǎn)價值，從而對其侵害而造成之損害，應屬財產(chǎn)上損害，被害人得請求金錢賠償，以回復原狀。聯(lián)邦法院這一學說被簡稱為“商業(yè)化之論說”，此種度假商業(yè)化的理論是德國損害賠償法的一項重大發(fā)展，用意旨在突破民法典第253條對非財產(chǎn)上損害金錢賠償請求權的限制。盡管該理論受到了理論界的批評，但由于社會生活的實際需要，司法實踐中其他法院仍普遍加以引用，為此，德國在1979年修正民法典時，特別在民法典第二編“債務關系

9、法”第七章“具體債務關系”第七節(jié)“承攬和類似的合同”中增設了“旅游合IRI(Reisevertrag)”,共有六個條文，尤其值得注意的是第651E條。該條第二項規(guī)定：“旅游無法進行或明顯受到侵害的，游客也可以因無益耗費的休假時間而請求給予適當?shù)慕疱X賠償”。該規(guī)定是德國民法第253條所謂"雖非財產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當金額”的特別規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法對于債務不履行能否請求精神損害賠償沒有明文規(guī)定，學者們見解不一。史尚寬先生認為債務不履行以及其他原因引起的損害賠償，可以準用臺灣地區(qū)民法關于侵權行為第192條的規(guī)定。還有學者認為，“蓋今縱被害人不依債務不履行對加害人請求損害賠償，仍可依

10、侵權行為法請求之，尚不得拘泥于概念法學而剝奪受害人之權利?！?二)英美法系在英國，最早是在1973年的Jarvisv.SwanToursLtd案中，開創(chuàng)了違約中精神損害賠償?shù)南壤?。在該案中，丹寧勛爵在假日合同中力主對心神不適(mentalupsetandinconvenience)人決予以損害賠償。他認為："在特定案件如假日合同、其它以提4供精神享受和偷悅為內容的合同中，應當考慮對違約所導致的精神損害給予賠償。唯此之后,Bingham法官在Blissv.SouthEastThainesRegionalHealthAuthority案中又提出了合同的“主要目的”標準，認為“違約方并非要

11、對因其違約行為給無過錯方造成的任何沮喪(distress)>挫敗(frustration)八焦急(anxiety)>痛苦(displeasure)>苦惱(vexation)、緊張(tension)或者憤怒(aggravation)者6要承擔責任，如果合同的主要目的是提供快樂(pleasure)、放松(relaxation)人心靈寧靜(peaceofmind咸者擺脫悲傷(freedomfrommolestation),在合同目的不達或者效果相反的時候，違約方應當賠償對方因此受到的損害。而對于不屬于典型的例外范圍的情形，在違約造成相對方身體不適和這種身體上不適直接引起精神痛苦的情

12、形，也應當判決違約方承擔精神損害賠償?！泵绹贤ㄖ厥?第二版)第353條規(guī)定，“在違約同時造成了身體傷害或者合同或違約是如此特殊以致嚴重精神損害成為一種極易發(fā)生的結果的情況下，允許對精神損害進行賠償。”可見，對于違約中的精神損害賠償也是持肯定態(tài)度，不過是將其限制在一定范圍內。三、旅游合同違約應當承擔精神損害賠償責任(一)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定合同法第112條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。第M3條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的

13、損失，包括合同履行后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這兩條規(guī)定的是合同當事人的違約責任，即賠償對方因違約所遭受的損失。但是法條中并未說明該損失是什么損失，是否僅僅限于財產(chǎn)損失不得而知。但也沒有把精神損害賠償排除在外，法無禁止便自由，我們不能夠僅憑主觀而斷定合同法排除了對精神損害的違約救濟。再者，合同法采全面賠償?shù)脑瓌t，既然沒有明確排除,則應當對精神損害進行賠償。同時隨著社會的發(fā)展，合同的適用范圍日益廣泛，以提供服務為內容的合同，以追求精神享受為內容的合同逐漸出現(xiàn)，突破了原有合同一般內容。這種情況下，違反合同所應承擔的義務也必然要隨

14、著合同內容的多樣化而有所增加，而不能依然停留在原來的層面上。那么法律解釋也要隨著不斷完善，以滿足人們的需要。(二)學者爭議我國現(xiàn)行法律法規(guī)對旅游合同中違約行為造成的精神損害能否賠償沒有明確規(guī)定，因此，法官在處理該類案件時裁量權過大，才會導致類似案情卻判決截然不同。對于此學者有兩種不同意見：王利明教授認為“因為精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的，同時這種損害又難于通過金錢加以確定，因此，受害人不能基于合同之訴獲得賠償，但受害人在責任競合的情況下，為了獲得精神損害賠償，完全可以基于侵權行為提起訴訟，而不必提起違約之訴。假如合同責任也可以對精神損害作出賠償，就使得責任競合失去了存在的意義。”

15、也有學者提出：“我過民法通則承認了精神損害賠償。這雖然是針對侵權行為而規(guī)定，但也應適用于某些違約行為，因為我國立法及其司法解釋已經(jīng)承認加害給付等不完全履行，在一定意義上說，這些違約行為也是侵權行為，加上合同法和侵權行為法都以補償受害人的損失為目的之一，因此，具有侵權性質的違約行為致人以非財產(chǎn)損害的，即使提起合同之訴，也應獲得賠償?！盜學者韓世遠主張：“我們應勇敢地突破原有成見，在學說上承認對違約場合非財產(chǎn)損害賠償，并進而在理論上對其謀求正當化和系統(tǒng)化?！睂τ谏鲜鰻幾h，筆者贊同后一種觀點，認為對于因旅游合同違約造成的精神損害應當給予賠償。持否定觀點的學者的理由筆者認為值得商榷：1、在旅游合同中，

16、為旅游者提供精神利益享受是作為合同目的而存在的，顯然合同當事人對于該目的是明知的，所以在旅游經(jīng)營者違約時必然會給旅游者造成精神利益的損害，同樣是經(jīng)營者明知的，即是其應當且可以預見的。另外，還有學者提出，精神損害十分主觀，又沒有市場價值，損害的大小難以確定。筆者認為，該理由不足以否定對旅游合同違約造成的精神損害的賠償。精神損害的確認固然有其主觀性，但在侵權損害賠償中的精神損害同樣如此，同樣的難以確定，為什么在違約中就不可以呢？再者,如果合同雙方在訂約時約定了義務不履行的違約金或者損害賠償金的，根據(jù)合同自由原則，約定是有效的，此時精神損害的賠償就可以很容易確定。2、學者之所以否定違約中的損害賠償，

17、大部分是認為，在違約和侵權發(fā)生責任競合的情況下，當事人可以直接選擇侵權就可以得到精神損害的賠償，所以沒必要在違約中規(guī)定。但問題是，有些違約行為并不構成侵權，若依現(xiàn)行法律的規(guī)定，精神損害須以侵權提起,則受害人的精神損害無法得到救濟，顯屬不公。所以筆者認為，應當建立違約中的精神損害賠償制度，以達到對受害人完善的保護。旅游作為一種高層次的消費行為，是人為主體，以追求精神愉悅和滿足為目的的活動。 其所體現(xiàn)的本質是憲法規(guī)定的勞動者的休息權，是人類精神文化生活的重要組成部分。旅游者通過與旅行社訂立合同，以達到其追求精神享受和獲得快樂的目的。“旅游的基本出發(fā)點，整個過程和最終效益都是以獲取精神享受為指向的，

18、因此旅游不是一種經(jīng)濟活動，而是一種精神活動，這種精神活動是通過美感享受而獲得的，可以說，旅游又是種綜合性的審美活動?！本推浔举|來講，是為旅游者帶來精神上的滿足，合同的標的是無形的。旅游合同訂立后，旅行社的主要義務就是向消費者提供無形的服務產(chǎn)品，按照合同約定提供吃住游行等服務。該給付義務完成后,消費者得到的不是具體的物，而是一種精神上的享受，是一種經(jīng)歷，是接受服務身心愉悅的滿足感。旅游合同違約給旅游者造成的精神損害跟侵權行為中的精神損害是有區(qū)別的：首先，侵權中精神損害是給被害人人格權侵害的后果，人格權作為人之所以為人的權利，其義務人是不特定的。而在旅游合同中的精神損害，是由于旅行社違反合同義務，隨意改變路線等其他不能使合同目的實現(xiàn)，使旅游