論不作為犯罪

1、論不作為犯罪211111111111111111111111111引言31I!=111111111111111111111111111一、不作為犯罪概述11111111111111111113二、不作為犯罪的特征1111111111111111114三、不作為犯罪中義務(wù)的來源1111111111111115四、不作為犯罪成立的條件11111111111111116五、結(jié)束語111111111111111111111116.77注釋-7777777777777777參考文獻11111111論不作為犯罪【摘要】刑法理論把各種危害社會的行為，大致歸納為兩種基本形式，即作為和不作為。不作為犯罪作為一種

2、特殊的行為，它與作為犯罪相比，本身有著許多的特征。不作為犯罪以作為義務(wù)的存在為前提，本文的目的在于通過對不作為犯罪的概念、特征、作為義務(wù)等方面系統(tǒng)地剖析不作為犯罪?！娟P(guān)鍵詞】不作為；作為；特征；作為義務(wù)引言不作為犯罪，在理論上早已不是一個陌生的概念，但在實際的操作中，對它的認定上還存在許許多多地困難。不作為是一種什么行為，為什么是一種行為，作為義務(wù)作為不作為犯罪存在的前提，它來源于何處，應(yīng)如何認定，接下來我將從以下幾個方面進行論述。一、不作為犯罪概述我國刑法里規(guī)定的犯罪行為種類，可以說是多種多樣。刑法理論把各種危害社會的行為，大致歸納為兩種基本形式，即作為和不作為。所謂作為，就是指犯罪人用積極

3、的行為實施的我國刑法所禁止的危害社會行為，即“不當(dāng)為而為之”。如故意傷害罪，法律禁止對他人予以傷害，犯罪嫌疑人故意實施傷害行為，就是一種作為。我國刑法所規(guī)定的犯罪，在絕大多數(shù)情況下由作為的形式構(gòu)成。關(guān)于不作為的概念，可以說是經(jīng)歷了一個長期的演變過程。在我國的刑事立法中并沒有直接使用過“不作為”一詞。不過刑法理論界，則對不作為的定義有著眾多的觀點，其中最主要的有以下幾種：高銘暄教授認為，不作為是指“行為人負有實施某種特定法律的義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨椤?；馬克昌教授認為，“不作為，也是犯罪的不作為，指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定的義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為”1;楊春洗教授認為，

4、不作為是指“負有防止某種危害社會結(jié)果發(fā)生的特定的義務(wù)人，在能夠履行該種義務(wù)時，消極地不履行的行為”。還有其他的學(xué)者認為，不作為是指“行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N積極義務(wù)卻未實行的消極行為"。上述各種看法雖然在內(nèi)容上不盡相同，但他們有一個共同點，那就是都認為不作為是一種不履行義務(wù)的行為，這從本質(zhì)上揭示了不作為的特征。不作為犯罪與作為犯罪的區(qū)別體現(xiàn)在：第一，是刑法規(guī)范規(guī)定上的區(qū)別；第二，是實際實施犯罪時的區(qū)別。所以，不作為犯罪有兩個概念：第一，是按刑法規(guī)范的規(guī)定為依據(jù)確定的，屬于規(guī)范性概念；第二，是以行為人實際實施犯罪為依據(jù)來確定的，屬于事實性概念。由于規(guī)范性概念是事實性概念存在的基礎(chǔ)，

5、若明確了規(guī)范性概念，那么事實性概念也將迎刃而解。不作為犯罪是具有不作為形式的犯罪，因此，不作為犯罪的概念可以這樣表述：不作為犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑法而應(yīng)受刑罰處罰的不作為。為了能夠更全面地、準確地理解不作為犯罪的概念，除了明確前述不作為犯罪的規(guī)范性概念以外，還應(yīng)了解不作為犯罪的事實性概念。我們可以將規(guī)范性概念的不作為犯罪稱法定的不作為犯罪，將事實性概念的不作為犯罪稱現(xiàn)實的不作為犯罪，也就是說，不作為犯罪可分為法定的不作為犯罪和現(xiàn)實的不作為犯罪。法定的不作為犯罪，是指刑法是否明文規(guī)定了該犯罪具有的不作為形式。它是指刑法規(guī)定的、其客觀要件包含有不作為形式，而且不作為是其客觀本質(zhì)特征的一類

6、犯罪。這是從犯罪構(gòu)成的角度闡釋的，而不作為則是這種犯罪或這一部分犯罪的客觀必要條件。由于不作為犯罪的復(fù)雜性，各種不作為犯罪不一定都是獨立的罪種。有的不作為犯罪是獨立的罪種，例如，刑法第261條規(guī)定的遺棄罪和第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決裁定罪，這都是純正的不作為犯罪，它屬于獨立的不作為犯罪罪種。對于這些獨立的不作為犯罪罪種，不作為是它們犯罪的客觀必要條件。在司法實踐中，只要犯罪的主體具備了法定的不作為要件，即可構(gòu)成該罪。但有一些不作為犯罪卻不是獨立的罪種，它們只是附屬于其他的罪種，是他們的一部分。而這些罪種就叫做雙可型犯罪，即從這種犯罪的構(gòu)成客觀要件看，有一部分犯罪的客觀要件是以行為的形式表現(xiàn)出

7、來的，是作為犯罪，而另一部分的客觀要件是以不作為形式出現(xiàn)的，又是不作為犯罪。在這些罪種中，由不作為構(gòu)成的那部分犯罪就屬于不作為犯罪，例如，刑法第397條規(guī)定的玩忽職守罪，即屬于雙可型犯罪。該種犯罪中，以不作為形式存在的那部分犯罪，就屬于不作為犯罪。而所謂現(xiàn)實的不作為犯罪，是指行為人實際實施的，并且符合法定不作為犯罪構(gòu)成要件的具體不作為犯罪。它是以法定的不作為犯罪的存在為前提的，因為，法定的不作為犯罪是現(xiàn)實的不作為犯罪是否存在的標準。也正因如此，現(xiàn)實的不作為犯罪的概念是從法定不作為犯罪的角度進行確定的。但是，在對不作為犯罪的概念進行研究時，不可忽視從現(xiàn)實的不作為犯罪的角度，去理解不作為犯罪的概念

8、。因為在有些場合，有些不作為犯罪就是特指現(xiàn)實的不作為犯罪。綜上所述，不作為犯罪，就是指負有實施某種為善行為的特定刑法義務(wù)的主體，他們能夠履行該義務(wù)而不履行或不認真履行，并最終導(dǎo)致客體遭受危害，因而應(yīng)受刑罰處罰的事實。因此要注意了，因為在我們對不作為犯罪的概念進行理解時，應(yīng)注意到在不同的語境下該概念的內(nèi)涵不是完全一致的。有時是從法定的角度理解的，有時是從現(xiàn)實的角度理解的。二、不作為犯罪的特征從不作為的規(guī)范性概念可知，不作為犯罪具有以下幾方面的特征：1 .不作為犯罪類屬于事實。不作為犯罪和作為犯罪是不同的，作為犯罪類屬于行為，而不作為犯罪并非全部類屬于行為，有許多的不作為犯罪不屬于行為，所以，將不

9、作為犯罪歸類為事實是合理的。2 .不作為犯罪是刑法規(guī)定的犯罪。這表明不作為犯罪，是以刑法的規(guī)范為依據(jù)來確定的，同時，它還表明了只有是刑法明文規(guī)定的不作為犯罪，才可定罪論罰，這充分符合了罪刑法定原則的要求。目前，我國在司法實踐中，懲罰的不純正不作為犯罪在刑法并沒有明文的規(guī)定，若將它們加以處罰，將會違背罪刑法定原則，對于這類犯罪應(yīng)在立法上予以明定后，才可定罪處罰。3 .不作為犯罪是違背了某種為善的刑法義務(wù)的犯罪。不作為犯罪則違背了命令為善規(guī)范；而作為犯罪，則是違背了禁止為惡的規(guī)范。違背為善的義務(wù)，是不作為犯罪最重要的客觀特征，假如用“違背為善義務(wù)的犯罪”一詞來替代“不作為犯罪”的話，可能還會更直觀

10、地體現(xiàn)不作為犯罪的特征。在這里要指出的是，不作為犯罪是違背特定義務(wù)的犯罪。但并非所有違背特定義務(wù)的犯罪均是不作為犯罪。因為，違反特定的義務(wù)包括：（1）違反特定的為善行為義務(wù)；（2）違反特定的禁止為惡行為的義務(wù)。只有違背了第一種義務(wù)，才構(gòu)成不作為犯罪；而違背第二種義務(wù)時，由于義務(wù)人是以實施為惡行為的形式出現(xiàn)，因此，它不是不作為犯罪，而是作為犯罪。4 .義務(wù)人所違背的為善義務(wù)是刑法明文規(guī)定或確認的義務(wù)，亦即刑法義務(wù)。5 .負有為善義務(wù)的人有能力履行該義務(wù)而不去履行。如果是負有為善義務(wù)的人由于無能力以致無法履行該義務(wù)時，就不能將其不作為以犯罪論處。在這種情況下，這一不作為是沒有社會危害性或其社會危害

11、性不能達到犯罪的程度。所以，不作為犯罪的主體應(yīng)是，有能力履行該義務(wù)的人。上述特征包括兩種情況：第一種，負有為善義務(wù)的人，有能力履行該義務(wù)而不履行。這是指義務(wù)人的完全或部分不履行。例如，在玩忽職守罪中的擅離職守的情況；第二種，負有為善義務(wù)的人有能力履行該義務(wù)而不認真履行。這是指義務(wù)人雖然有履行能力，但是履行不認真。例如，玩忽職守罪中的布置不認真、不到位，工作馬馬虎虎等情況。舉個小例子，”在一次重大的醫(yī)療事故罪中，一個穿刺小手術(shù)交給了一名經(jīng)驗非常豐富的醫(yī)生手里，而該病人在穿刺部位的動脈恰巧是畸形的，按理說憑該醫(yī)生的經(jīng)驗，是可以檢查得出這一情況的。但是該醫(yī)生作了檢查，只是在不仔細、不認真檢查的情況下

12、，就為病人做了穿刺手術(shù)，導(dǎo)致刺中了動脈。結(jié)果由于病人流血過多，于當(dāng)天死亡?！痹谶@個案子里，此種情況就屬于不認真履行為善義務(wù)。因此說，在不認真履行特定為善義務(wù)的情況下，雖然義務(wù)人已著手試圖履行特定為善的義務(wù)，但是，從本質(zhì)上看，這一情況屬于沒有履行特定地為善義務(wù)，因為在這一情況下，義務(wù)人在主觀上可能意欲為善，但客觀上的不認真履行的履行行為，在事實上為為惡行為，它與后面提到的反向為惡行為一樣同為為惡行為，而真正的履行特定為善義務(wù)的判斷標準是，義務(wù)人主觀上意欲為善，客觀且全面的履行為善義務(wù)。6,不作為犯罪是使刑法保護的法益遭受危害的事實。犯罪必須具有嚴重社會危害性的特征，而不作為犯罪的嚴重社會危害性，

13、就體現(xiàn)在負有為善義務(wù)的人，因不履行或不認真履行為善義務(wù)而致使刑法所保護的法益遭受到危害的行為事實。7,不作為犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的事實。應(yīng)受刑罰懲罰是犯罪的三個基本特征之一，它是區(qū)分罪與非罪的一個重要方面，所以，對不作為犯罪而言，應(yīng)受刑罰懲罰同樣也是其重要特征之一。8,不作為犯罪是具有罪過的事實。任何犯罪均具有罪過，當(dāng)然不作為犯罪也不例外，所以，故意或過失是不作為犯罪不可或缺的主觀要素。三、不作為犯罪中義務(wù)的來源1.法律明文規(guī)定的義務(wù)。所謂的法律明文規(guī)定的義務(wù)就是指，由法律、法令或者各種行政法規(guī)規(guī)定的，并最終由刑法加以認可的，而且是行為人有能力履行而不履行此義務(wù)，因此而要承擔(dān)法律責(zé)任的一種積極的

14、作為義務(wù)2。2,因職務(wù)或業(yè)務(wù)上的需求而要履行的義務(wù)。這種義務(wù)是指，從事某種特定的職業(yè)或者履行某種特定的職務(wù)的行為主體，因其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身的要求，而負有某種積極作為的義務(wù)。這種特定的作為義務(wù)，是在職業(yè)或職務(wù)管理條款或有關(guān)的規(guī)章制度中有明確規(guī)定的。行為人一旦違反了這種義務(wù)，令刑法所保護的相對應(yīng)的社會關(guān)系受到損害或者威脅時，行為人就要為此負法律責(zé)任。在認定職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)時，要注意兩點：一是要注意義務(wù)的時限問題，二是要注意義務(wù)所指的對象。假如說，并不是行為人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的職務(wù)或者從事的業(yè)務(wù)時，便不產(chǎn)生義務(wù)關(guān)系。除此之外，還要求作為義務(wù)的對象，必須是限于職務(wù)或者業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的。比方說，值班的消防員有滅

15、火的義務(wù)，出納員有按規(guī)定保管好現(xiàn)金的義務(wù)，值班的醫(yī)生有救護病人的義務(wù)等等。3,由先行行為而產(chǎn)生的義務(wù)。這種義務(wù)是指，由于行為人先前做出的行為，致使法律所保護的某種利益，處于危險的狀態(tài)之下而產(chǎn)生的一種義務(wù)。由先行行為引起的義務(wù)，必須具備以下幾個條件：首先，先行行為必須具有使損害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性，構(gòu)成不作為犯罪的關(guān)鍵，只有存在這種現(xiàn)實性的危險，才能表現(xiàn)出先行行為具有使結(jié)果發(fā)生的確實性和急切性，假如期間沒有其他因素的介入，損害結(jié)果就會按理發(fā)生，進而說明，先行行為與損害結(jié)果之間具有刑法上規(guī)定的因果關(guān)系。但是假如那種先行行為，不具有使損害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性，則它就不會引起行為人的作為義務(wù)，因而也不

16、會構(gòu)成不作為的犯罪；其次，先行行為必須是在客觀上違反了義務(wù)，而且在客觀上還表現(xiàn)出具有違法性。但是通常來說，一個合法的先行行為，即使它已經(jīng)產(chǎn)生了某種危險，也是不構(gòu)成不作為犯罪的。再次，先行行為應(yīng)只限于行為人本人的行為，其他人均無效。因為先行行為中的“先行”，指的就是相對于行為人的行為，因此而引起危險狀態(tài)后的作為義務(wù)來說的。即先行行為應(yīng)是指，行為人親自實施行為的行為，其主體必須是行為人本人，而不能是除自己以外的任何第三者3。四、不作為犯罪成立的條件在我看來，若想不作為犯罪的罪名成立，應(yīng)當(dāng)先具備以下三個條件：1 .行為人未履行其必須履行所能夠履行的特定的法律義務(wù)。這是構(gòu)成不作為犯罪的最重要前提之一。

17、法律是不會強求不能履行義務(wù)的人去履行義務(wù)的。行為人因為沒有履行義務(wù)的能力而沒有履行義務(wù)的情況之下，是不構(gòu)成不作為犯罪的。而對于行為人對履行義務(wù)的能力的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時的情境，看是否必須履行義務(wù)，然后從行為人的主、客觀條件給于其評斷。2 .行為人必須是負有履行某種積極行為的特定的法律義務(wù)。這條也是不作為犯罪成立的前提條件之一。從字面上不難看出，這一前提具備兩層含義：第一層，履行的行為必須是積極的，即行為人依照特定的法律義務(wù)，必須履行的某種積極的行為；第二層，所謂的特定的法律義務(wù)，就是行為人必須履行某種積極性行為的根據(jù)，那是特定的法律義務(wù)。而特定的法律義務(wù)，就是在強調(diào)法律性質(zhì)的義務(wù)，一般情況下，

18、是不包括道德方面的義務(wù)或者其他一般的社會義務(wù)。而特定的法律義務(wù)，并非只限于法律明文所規(guī)定的義務(wù)，除此以外，特定的法律義務(wù)還有其他的類型4o3 .行為人不履行其必須履行的特定的法律義務(wù)。這條所要強調(diào)的是，行為人不履行其應(yīng)當(dāng)履行的行為，并不是說行為人完全沒有任何行為實施。再者，行為人不履行其應(yīng)當(dāng)履行的行為，在形式上既有積極行為的表現(xiàn)形式，又有消極行為的表現(xiàn)形式。所以說，不作為的關(guān)鍵，在于行為人不履行其應(yīng)當(dāng)履行的特定的法律義務(wù)。即由不作為的行為方式而構(gòu)成的犯罪就是不作為犯罪。五、結(jié)束語通過以上對不作為犯罪的分析可知，不作為犯罪與作為犯罪在實質(zhì)上存在著較大的差異。不作為犯罪本身還是具有其特性的，它在立法上所表現(xiàn)的形式也不是單一的。加上不純正不作為犯罪