工程價格調(diào)整文件

1、建材價格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛從事建筑行業(yè)的人士有一個共同的感受，就是國內(nèi)的建材價格已經(jīng)大幅回落。而就在此前的一年時間，即2007年7月到2008年7月，建材價格特別是鋼鐵價格持續(xù)上漲，北京、上海和廣東地區(qū)鋼材價格漲幅達到了60%同時，其它主要建筑材料和建筑機械設備租賃價格也出現(xiàn)了大幅上漲的情況。建材價格異常波動，超出了全社會的合理判斷，許多工程項目因建材價格異常波動造成的造價變動達到了合同總造價的三分之一，建筑企業(yè)面臨巨額損失的風險。那么如何處理建材異動引發(fā)的法律糾紛，成為建筑行業(yè)和法律界普遍關心的熱點問題。11月25日，由北京仲裁委員會主辦的“建材價格異動引發(fā)爭議的預防與解決”研討會在京

2、召開。圍繞目前業(yè)內(nèi)普遍關心的幾個熱點問題，建筑行業(yè)人士和法律業(yè)內(nèi)人士從各自的角度，提出了非常專業(yè)且具有實用價值的建議。特邀嘉賓：朱樹英上海市建緯律師事務所律師劉凱湘北京大學法學院教授馮志祥北京市建設工程招投標管理辦公室副主任馮小光最高人民法院民事審判庭法官【熱點議題一】建筑材料、人工費價格異常變動，對于固定價格的建筑施工合同是否可以調(diào)整材料價格？共識：在這種情況下可以調(diào)整材料價格。朱樹英：如因價格異動造成合同難以履行，那么如果仍要求施工企業(yè)執(zhí)行原固定價格，就構成了顯失公平，施工企業(yè)可以根據(jù)合同法第54條的規(guī)定行使撤銷權。劉凱湘：材料價格異動使得締約時的客觀情況發(fā)生了重大變化，繼續(xù)按照原合同履行

3、會導致施工企業(yè)原合同目的落空，也違反了一般的商業(yè)交易規(guī)則，因此可以依據(jù)情事變更原則調(diào)整原固定價格。馮志祥：國際上常見的標準合同條款如JCTICE、FIDIC中均有價格調(diào)整條款，九部委標準施工招標文件中也有價格調(diào)整條款。一般來說，固定價格合同僅限于小型、市場穩(wěn)定的項目。而實踐中，建設單位出于控制投資、節(jié)約管理成本等原因，大量采用固定價格合同，加大了施工企業(yè)的風險，也成為了這一輪價格異動導致大量法律糾紛的根源，在這種情況下應當對原固定價格進行調(diào)整。合同法第269條規(guī)定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同”，建設工程合同的實質(zhì)就是“承包人十活，發(fā)包人給錢”。建設工程合同的性質(zhì)決定

4、了施工企業(yè)無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，將嚴重危害社會安定，損害農(nóng)民工等弱勢群體的利益。馮小光：建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)、金融投資等行業(yè)本身具有局風險、局收益的特點有著本質(zhì)區(qū)別。把材料價格異動的風險和損失全部由施工企業(yè)承擔顯然有違合同法公平、誠信的原則，因此應當對固定價格進行合理調(diào)整。而從各級法院的審判實踐看，對于類似問題法院也均給予了合理調(diào)整?！緹狳c議題二】建筑材料、人工費的變動達到什么幅度能夠視為異常變動？價格變動達到異常的，對原合同中的固定價格應當如何調(diào)整？各地方建設行政主管部門頒發(fā)的指導意見能否作為裁判依據(jù)？共識：價格變動是否異常是一個動

5、態(tài)問題，實踐中可以借鑒各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中規(guī)定的價格變動幅度。指導意見雖然不能直接作為裁判的依據(jù)，但可以作為法官行使自由裁量權的判斷標準。對原合同中的固定價格的調(diào)整應當考慮合同約定，由建設單位和施工企業(yè)合理分擔損失。朱樹英：可以參考最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第16條的內(nèi)容，對于材料價格異動，參照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準。價格法中規(guī)定了三種價格形式，市場價是否顯失公平只能看國家指導價，而指導意見的相關規(guī)定就可以作為國家指導價來衡量是否顯失公平。劉凱湘：綜合各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中的規(guī)定,將價格變動達到土10

6、%乍為價格異動的標準比較適宜，可以考慮超過土10%勺部分由建設單位承擔，土10恕內(nèi)的部分由施工單位承擔。馮志祥：是否異常取決于形成和訂立合同時對風險的評估和考慮。如果價格漲幅把報價中包含的利潤和風險都耗盡了，就應當界定為異常變動，否則就失去了對施工企業(yè)的經(jīng)濟激勵，影響合同的順利履行，也危害建筑業(yè)的健康和可持續(xù)發(fā)展。馮小光：認定價格異常變動和調(diào)整方法均應以施工企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利為考量標準,讓整個建筑施工行業(yè)都因為價格異動導致收入低于成本顯然是不合適的?！緹狳c議題三】如果施工企業(yè)已經(jīng)在中標價里計取了風險費，施工企業(yè)能否以材料價格波動超出了招投標時可以預見的風險范圍而主張建設單位予以補償？共識：即

7、使施工企業(yè)中標價里計取了風險費,但如果風險費不足以達到價格異動的幅度，仍然可以調(diào)整固定價格。朱樹英：1999版建設工程施工合同對于固定價格合同也規(guī)定“在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整”，因此對于超出合同風險范圍的仍應當進行補償。劉凱湘：對于計提的風險金應當計算是否達到價格上漲的幅度，如果大體相當就不調(diào)整，如果達不到價格上漲幅度則仍然可以調(diào)整。馮志祥：風險費計取幅度應當是針對合同明示的、可以合理預見的風險（大部分是規(guī)律性價格波動，季節(jié)性的、通貨膨脹類的），即便計取也不太可能涵蓋異常價格波動，否則投標價格會相對有大幅度上揚，發(fā)包人在招標文件中設立最高限價、欄標價等也在事實上阻止了計取高額風險費的

8、可能。固定價格合同即便計取風險費也是有限和可預見的，不能解決材料人工價格異動問題，因此仍應當進行調(diào)整?！緹狳c議題四】如果固定價格的施工合同中約定建設單位向施工企業(yè)支付預付款，施工企業(yè)還能否主張調(diào)整材料價格？共識：關鍵要看支付的預付款能否滿足提前備料，化解價格異動帶來的風險和損失。如果不能滿足，仍應當調(diào)整。朱樹英：按照行業(yè)交易習慣預付款一般應達到工程總價的25%如果達到這個比例應認定風險責任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，在這種情況下施工企業(yè)主張價格調(diào)整，一般不應認定為顯失公平。否則，就應當認定為顯失公平，應當相應調(diào)整材料價格。【熱點議題五】如果施工合同中明確約定材料價格上漲不得調(diào)整，該約定的效力如何？劉凱湘：其實是

9、否簽訂這樣的條款并不影響情事變更的適用。一些人認為在這種情況下應當讓施工企業(yè)酌情承擔損失，實際上這不是一個承擔比例的問題，而是性質(zhì)認定問題，不能因為這種約定就要求施工企業(yè)承擔損失。馮小光：這種約定與情事變更的適用無關，應當屆于可撤銷的內(nèi)容，施工企業(yè)應當在法律規(guī)定的一年期間行使撤銷權。如果施工企業(yè)未按期行使撤銷權，則價格異動時不能調(diào)整固定價格。【熱點議題六】如果施工企業(yè)履行合同將造成更大的損失，施工企業(yè)可否運用公平原則，停止施工，并要求解除施工合同？如果施工企業(yè)存在違約事由的情況下還能否主張固定價格調(diào)整？馮志祥：施工企業(yè)如果選擇犧牲履約保證金的責任，則可操作性較強。馮小光：施工企業(yè)可以行使先不履

10、行抗辯權，停止施工同時與建設單位協(xié)商,而法院不宜將雙方協(xié)商期間認定為工期延誤期間。劉凱湘：如果施工企業(yè)存在工期延誤的情形，但并非價格異動的全部損失都是因為工期延誤造成，則施工企業(yè)仍可以要求建設單位調(diào)整價格。如果讓施工企業(yè)既承擔違約責任乂承擔價格波動的風險則有失公平。【熱點議題七】在合同法沒有明確規(guī)定的情況下，能否適用情事變更原則處理建筑行業(yè)出現(xiàn)的價格異常波動問題？朱樹英：認為價格異動應當屆于可變更、撤銷的情形，其依據(jù)是繼續(xù)按照原固定價格履行合同顯失公平。對于不能認定為顯失公平的，要看是否存在建設單位拖延支付工程進度款，是否存在建設單位原因造成工期延長等情形來處理。如依據(jù)合同法63條的規(guī)定“執(zhí)行

11、政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行”但是一般不應當依據(jù)合同法沒有規(guī)定的情事變更原則進行處理，也不宜直接依據(jù)公平原則進行處理。劉凱湘：情事變更的法理基礎就是合同的實質(zhì)公正和實質(zhì)正義，法律應當具有靈活性以實現(xiàn)實質(zhì)公正，也是對交易信心的維護，并且實踐中也已經(jīng)有一些典型案例依據(jù)了情事變更原則。價格異動應當適用情事變更而非顯失公平，顯失公平是締約時的不公平，而情事變更是締約時公平，而履行后出現(xiàn)不公平，是結果而非原因。情事變更須履行再交涉義務，一方必須書面通知對方，情事變更不受除權期間的影響，但是受訴訟時效的影響。處

12、理價格異動問題也可以以誠實信用、公平原則作為依據(jù)。馮小光：在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院不宜依據(jù)情事變更原則處理案件。最好依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定處理，如招標投標法33條規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”。也可以直接依據(jù)合同法明文規(guī)定的公平、誠信原則進行處理。【熱點議題八】出現(xiàn)價格異常波動時，建筑施工上下游行業(yè)能否相應調(diào)整固定合同價格？劉凱湘：出現(xiàn)價格異常波動時建筑施工上下游行業(yè)原則上都可以適用情事變更原則，但是還需要從合同目的是否落空的角度來區(qū)別對待。如最近建筑材料價格回落時建設單位能否主張情事變更？就要看價格回落是否構成暴跌，而且建設單位并不存在合同目的落空的問題。對此可以做情理上的考量，但

13、不應適用情事變更。馮小光：出現(xiàn)價格異常波動時建筑施工上下游行業(yè)能否相應調(diào)整固定合同價格應當區(qū)別對待。如房地產(chǎn)屆于暴利行業(yè)，不同于建筑施工屆于微利行業(yè)，那么價格異常波動就應當屆于商業(yè)風險范疇而不應調(diào)整價格。相關適用情事變更原則的案例案例一1987年9月武漢市煤氣公司與重慶檢測儀表廠技術轉(zhuǎn)讓協(xié)作合同，儀表廠向煤氣公司轉(zhuǎn)讓某煤氣表裝配技術等。此外，雙方還簽訂了一份關于J2.5煤氣表散件供應合同。主要內(nèi)容是：儀表廠向煤氣公司供給國產(chǎn)J2.5煤氣表散件70000套，貨到經(jīng)煤氣公司驗收后10日內(nèi)由銀行托收承付。此后，在合同履行過程中，因物價大幅度上漲，生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家

14、定價為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鋁外殼的售價由每套23.085元上調(diào)到41元。為此，儀表廠多次與煤氣公司協(xié)商，請求變更合同中的價格條款，但雙方協(xié)商未果。儀表廠遂于1988年9月起停止向煤氣公司供應煤氣表散件。同年11月23日，煤氣公司向儀表廠發(fā)函指出，要求儀表廠全面履行合同。儀表廠于同年12月20日復函煤氣公司說明：若繼續(xù)按原合同價格及數(shù)量履行，本廠將要承擔因原材料、外協(xié)件漲價所造成的高達100多萬元的經(jīng)濟損失，這絕非是工廠內(nèi)部所能消化得了的。煤氣公司于1989年5月19日向武漢市中級人民法院提起訴訟。后經(jīng)該院主持調(diào)解，雙方于1992年達成調(diào)解協(xié)議：一、雙方終止上述技

15、術轉(zhuǎn)讓合同及煤氣表散件供應合同；二、煤氣公司應退還儀表廠相關實物和材料款。其他損失儀表廠自行承擔；三，儀表廠一次性補償煤氣公司21萬元。法官認為，此案是一起典型的因情事變更導致合同無法履行的案例。首先，在散件供應合同簽訂以后至履行完畢以前的期間內(nèi)，發(fā)生了情事的變更，價格的上漲幅度已超出了一般商業(yè)風險的范疇，而對此情事的變更，合同的當事人既不能預見，亦無法防止。再次，在上述情況下，如果仍要求儀表廠按原合同約定的價格供給煤氣表散件將顯失公平。因此,在情事發(fā)生變更的情況下，應當解除合同。案例二1992年6月，長春市對外經(jīng)濟貿(mào)易公司（下稱“外貿(mào)公司”）與長春市朝陽房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱“房地產(chǎn)公司”）簽

16、訂房屋購銷合同一份，該合同約定：房地產(chǎn)公司將其所建的、建筑面積約2100平方米，售給外貿(mào)公司，售價每平方米為1900元，總售價為399萬元。1992年11月該工程完工，同年12月6日經(jīng)長春市質(zhì)檢站驗收合格。在施工期間，由于市場建材價格大幅度上漲，長春市城鄉(xiāng)建設委員會與中國建設銀行長春分行下達文件，規(guī)定，從1992年1月1日起，建筑工程結算以原合同所定直接費用的50%至70咐取上漲價差。于是，房地產(chǎn)公司報經(jīng)長春市房屋開發(fā)管理辦公室審核，將原定房價每平方米1900元，調(diào)整至每平方米2480元。據(jù)此，房地產(chǎn)公司通知外貿(mào)公司于1992年12月15日前結活余款，并追加房屋調(diào)價款99萬元。外貿(mào)公司不同意上

17、調(diào)房價，遂向法院起訴。吉林省高級人民法院經(jīng)終審審理認為：建材大幅度漲價，從而使房屋成本提高，這對雙方當事人來說，是一種無法防止的外因。根據(jù)經(jīng)濟合同法第二十七條第一款第四項的規(guī)定，由丁無法防止的外因致使經(jīng)濟合同無法履行的，可以變更或解除合同。房地產(chǎn)公司是在作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當初所能預見的根本性變化，如按原合同履行顯失公平的情況下，而提出對原協(xié)議價格的變更請求的，應當允許。外貿(mào)公司應按上調(diào)后的價格付房價款。但如將計劃利潤全包括在內(nèi)，則對外貿(mào)公司來說，也不公平，因此，應扣除計劃利潤部分。最終判決房地產(chǎn)公司向外貿(mào)公司交付房屋；外貿(mào)公司對該房屋驗收后，立即向房地產(chǎn)公司付購房余款。外貿(mào)公司給付

18、房地產(chǎn)公司房屋調(diào)價款671453.11元（每平方米按2371.43元減去1900元，再減去計劃利潤140.11元計算）。一、工程款支付法律規(guī)定（一）中華人民共和國建筑法第十八條：建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。發(fā)包單位應當按照合同的為定，及時撥付工程款項。（二）中華人民共和國合同法第二白八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程

19、的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（三）最高人民法院關丁審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。（第三條建設工程施工合同無效無且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修

20、復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。）第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文

21、件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不

22、能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。（四）、建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十二條合同價可以采用以下方式：（一）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。（二）可調(diào)價。合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)（三）成本加酬金。第十六條工程竣工驗收合格，應當按照下列規(guī)定進行竣工結算：（一）承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結算文件。（二）發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。（三）發(fā)包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。（四

23、）發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。（五）發(fā)包方應當在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)。二、工程款支付法律分析從以上法律可知：（一）從立法角度來看，1、建設

24、工程款的結算一般由當事人根據(jù)國家工程計價辦法等規(guī)定進行約定，一旦約定結算方法與結算原則，應該嚴格按照合同約定執(zhí)行，對合同沒有約定的，可以參照國家或者地方計價方法進行結算;2、當事人對部分工程款結算已經(jīng)雙方確認的，不得因一方當事人的反悔而對確認部分的工程進行重新估價或鑒定；對雙方未確認的部分，可以由雙方當事人共同委托工程造價審計機構進行審計。但審計的原則是，合同有約定工程款計算方法的，應該按照合同約定原則進行審計，充分尊重當事人的意思自治，合同未有約定計算方法的項目，則可參照國家或地方工程計價標準結算；3、對于發(fā)包方因設計變更或者其他因素而導致的工程量增加部分工程款結算，合同有約定結算方法的，從

25、約定，未約定的，當事人可以根據(jù)國家或者地方工程計價辦法進行結算，達不成一致意見的，可申請鑒定確定，或?qū)で蠼ㄔO部門調(diào)解，或直接起訴。4、對于陰陽合同，即當事人通過當事人在建設局備案的合同價款（陽合同）與代表當事人真實意思表示和建設施工合同（陰合同），工程款結算按備案合同（陽合同）進行結算；5、結算工程款的程序：工程竣工驗收后，先由承包方提交結算文件，發(fā)包方必須在約定時間內(nèi)（未約定則在28天內(nèi)）對結算文件進行答復，否則視為認可承包方的結算文件，若有爭議，則協(xié)商，協(xié)商不成，由發(fā)包方或者雙方共同委托中介機構進行造價鑒定，若對造價結果有異議，則請求建設局調(diào)解或者直接起訴；6、支付工程款的時間，合同有約定

26、的，從約定，無約定的，對尚未交付的工程，提交竣工結算文件之日為應付款時間，已交付的，交付之日為應付款時間，既未交付、也未結算的，起訴之日為應支付工程款時間；7、遲延支付工程款的，應該支付利息，利息有約定的，從約定，沒有約定的，按照銀行同期貸款利息計算遲延支付利息；當然,遲延支付工程款的，可能會導致承擔違約金、賠償承包人窩工、停工損失、承包人解除合同等違約責任。8、發(fā)包人未付工程款的，承包人對其所承包的工程享有法定優(yōu)先權，該優(yōu)先權優(yōu)于抵押權等意定性優(yōu)先權和其他債權。（二）司法實踐中不盡人意的地方：參考很多建筑工程工程款結算案例，當前，很多地方法院出于地方保護主義等案外因素，在工程款結算中，很多案例并不尊重當事人的合同約定、甚至對雙方已經(jīng)達成的結算協(xié)議書所確認的工程款都不予以考慮，法院經(jīng)常委托中介鑒定機構對工程價進行審計，而且，往往根據(jù)審計價格進行判決。工期延誤法律分析一、工期延誤法律規(guī)定（一）中華人民共和國合同法第二白七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。第二白八十一條因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。第二白八十三條發(fā)包人未按