探討借款合同中抵押擔保問題

1、探討借款合同中抵押擔保問題近年來，大多數(shù)企業(yè)由于經(jīng)營狀況不佳，償債率大幅度下降，導致國家銀行在經(jīng)營中的風險也不斷加大，為減少損失，銀行在發(fā)放貸款的過程中，參照中華人民共和國擔保法的有關規(guī)定，要求借款人(或第三人)提供抵押擔保作為借款的前提條件。因此，司法實踐中的抵押借款糾紛案件也在逐年增加，抵押借款合同的種類也不斷出現(xiàn)新的情況。下面筆者就借款合同中的抵押擔保問題談談個人的點滴見解。一、抵押貸款中共同抵押與重復抵押效力的認定所謂共同抵押，又稱聚合抵押、總抵押，是指抵押人在數(shù)項財產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權來擔保同一債權的抵押權。共同抵押，為近代各國民法廣泛采用。例如，德國民法典第1132條、瑞士民法典第7

2、98條、第816條和第833條，日本民法典第392條、第393條，以及我國臺灣民法第875條等，均有共同抵押的規(guī)定。我國擔保法第三十三條規(guī)定，抵押是指債務人或第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在抵押借款合同中，借款人或第三人為抵押人，銀行或其他金融機構為抵押權人，用作擔保的財產(chǎn)為抵押物。擔保法第三十四條規(guī)定了幾類財產(chǎn)可以抵押。從這一規(guī)定可以看出，法律允許借款人將自己所有或支配的單項或數(shù)項財產(chǎn)，因為貸款需要一并抵押給貸款人。共同抵押一般是指以數(shù)個財產(chǎn)作為抵押來共同擔保同一貸款，即在數(shù)個財

3、產(chǎn)上為同一貸款設定一個抵押權。其主要特點是作為抵押物的數(shù)個財產(chǎn)是各自獨立的。在司法實踐中，借款人(或第三人)以數(shù)個財產(chǎn)(包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權利)作抵押物為同一貸款作擔保時，當事人可在合同中約定各個財產(chǎn)所擔保的金額，也可以約定數(shù)個財產(chǎn)擔保的總金額。如在合同中約定了各個財產(chǎn)分別擔保的金額，在借款人不能還款時，貸款人可就各個財產(chǎn)分別行使抵押權;如在合同中約定數(shù)個財產(chǎn)擔保的總額，借款人不能履行還款義務時，貸款人則可對債務人數(shù)項已抵押財產(chǎn)共同行使抵押權。筆者認為，在借款人用數(shù)個財產(chǎn)辦理共同抵押時，為了保護貸款人的利益，也為了結案后便于執(zhí)行，一般不宜在同一借款合同中分別約定單個財產(chǎn)的擔保金額。即使有此約定

4、，在執(zhí)行時也可以協(xié)商變更，以達到執(zhí)行的經(jīng)濟性和效率性。擔保法第三十五條對重復抵押作了明確的規(guī)定。首先，重復抵押是指以同一財產(chǎn)或同一財產(chǎn)價值分別向兩個以上債權人進行抵押的行為;其次，重復抵押所擔保的債權累計不得超出抵押物的價值。從司法實踐來看，有時是以同一抵押物向同一債權人作數(shù)次抵押;有時是以同一抵押物向不同債權人分別抵押。筆者認為，貸款人在辦理重復抵押手續(xù)時，必須事先委托當?shù)氐脑u估部門對該抵押物進行評估，改變以往派員走馬觀花，用大概估計為憑證的作法，只有這樣，才能防止借款人(債務人)濫用重復抵押權，損害貸款人(債權人)的利益。同時，也有利于結案時便于執(zhí)行，維護法律的嚴肅性和公正性。二、借款合同

5、中第三人提供抵押擔保效力的認定在借款合同中，當債務人或者第三人作為抵押人時，債務人不履行債務，債權人有權依照有關的法律規(guī)定以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。從這一規(guī)定可以看出，法律允許債權人依法處置抵押物來抵頂貸款。其主要特點是債務人不履行債務時，債權人是可以依法處置由債務人或第三人提供的抵押物。在借款合同中，債權人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效為二年。在司法實踐中，我們常常遇到這樣的問題，那就是借款合同第三人提供抵押擔保的，當貸款期限屆滿二年以上，有的案件期限屆滿甚至十年、八年的，債權人一直都沒有向提供抵押的第三人催收，而只是向債務人催收，類似這樣的案件人民法院都依法

6、裁判債務人或第三人負連帶清償責任。筆者認為，借款合同中第三人提供抵押擔保的問題，其實也是債權人與第三人之間的一種債權債務關系，既然是債權債務關系，雙方也得遵守中華人民共和國民法通則第一百三十五條對訴訟時效期間為二年的有關規(guī)定，那就是當貸款期限屆滿后二年以上(不包含二年)。債權人不向第三人催收的，人民法院不予保護債權人向第三人追償?shù)臋嗬?。即在貸款期限屆滿后的二年以上債權人不向第三人催收，第三人所提供的抵押擔保不能無限期的繼續(xù)生效。三、抵押物的登記效力及幾種財產(chǎn)登記的法律要求根據(jù)我國法律規(guī)定，抵押合同應是要件合同。關于抵押物登記的效力，從擔保法第四十二條、第四十三條的規(guī)定看，我國擔保法對特定的抵押

7、財產(chǎn)采取登記要件主義，而對其他抵押登記則采取自愿登記對抗主義。所謂登記要件主義，即以登記抵押物為財產(chǎn)變動的要件，非經(jīng)登記，不但不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發(fā)生效力。所謂自愿登記對抗主義，是由當事人自愿決定對抵押物是否辦理登記手續(xù)，但非經(jīng)登記，不得對抗第三人，如辦理了登記手續(xù)，則可以使抵押權產(chǎn)生公信力以對抗第三人。在辦理財產(chǎn)抵押時，除需辦理登記外，還必須注意審查財產(chǎn)的合法性及不同財產(chǎn)抵押的特殊要求，才能保證財產(chǎn)抵押的效力。(一)土地使用權的抵押。我國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例規(guī)定了土地使用權的取得共有三種形式：一是以出讓方式取得;二是以轉讓方式取得;三是以劃撥方式取得。在辦理土

8、地使用權抵押時，因取得土地使用權的方式不同，要求也有所不同。擔保法對土地使用權可抵押的范圍也作了具體規(guī)定。如該法第三十四條規(guī)定：“抵押人依法有權處分的國有土地使用權，房屋和其他地上定著物，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可作抵押財產(chǎn)?！钡谌鶙l規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押?！鄙鲜鲆?guī)定體現(xiàn)了房、地一同抵押的原則，其目的是保證土地使用權與房屋所有權的統(tǒng)一，避免因當事人各方同時行使土地使用權和房屋所有權而帶來的沖突。在司法實踐中對此原則應充分理解，才能解決房、地分別抵押所帶來的困惑。(二)最高額抵押擔保

9、。擔保法第十四條、第五十九條、第六十條、第六十一條規(guī)定，最高額抵押擔保是指債權人與擔保人在協(xié)議中約定，就債務人在一定期間內連續(xù)發(fā)生的債務確定一個最高限額，由擔保人在此限額內以抵押給債權人的財產(chǎn)對債務人履行債務提供的擔保。它具有以下幾個特點：1、最高額抵押擔保的債權是在一定期間內不斷發(fā)生的債權;2、它是為將來所發(fā)生的債權提供擔保，這是與一般擔保的區(qū)別;3、抵押擔保的總金額是預先確定的，擔保的限額是債權連續(xù)發(fā)生的累計金額，而不是指數(shù)次發(fā)生的各債權中的最高額;4、最高額擔保所擔保的主合同具有特定性，它主要適用于債權人與債務人之間因經(jīng)常性，同類性質的業(yè)務往來而多次發(fā)生的債務，通常表現(xiàn)為擔保人為借款人在

10、一定時期內多次向銀行借款提供擔保。為了保證主債權的安全和減少保證人的風險，在司法實踐中我們必須充分注意到最高額抵押擔保時間長、風險大的特點，嚴格規(guī)范最高保證的應用。對于不具備上述條件的擔保，不能以最高額擔保予以保護。由于最高額抵押擔保合同的履行期較長，因債權人向人民法院提起訴訟，其訴訟時效應以當事人約定的清償期屆滿后為起點推后二年，沒有約定清償期的，從抵押權存續(xù)期間屆滿之日起算，未約定存續(xù)期間的，從結算終結時間起算，而不是從每筆債權發(fā)生的時間起算，從而客觀合理地保護各方的合法權益。(三)關于房地產(chǎn)抵押的有關問題。房地產(chǎn)抵押貸款是指借款人或第三人提供房地產(chǎn)以不轉移占有的方式向貸款方提供履行還款之

11、義務的擔保，而向貸款人借出款項的行為。在房地產(chǎn)抵押貸款合同法律關系中，借款人或第三人以不動產(chǎn)物權的評估值作為抵押，向貸款人借出相應金額的款項。一旦借款人在合同約定的期限內不能履行還款義務，貸款人即可依法將已抵押的房地產(chǎn)進行拍賣、變賣等處理，并以所得的價款優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押形式多樣，所涉及的法律問題也較為復雜。在審理此類案件時，對合同效力的認定尤為關鍵。筆者認為，在審理此類案件時，應注意以下幾個方面的問題：1、房地產(chǎn)抵押必須辦理抵押物登記才能生效。擔保法第四十一條、第四十二條規(guī)定，登記既是抵押條款的生效條件，也是抵押成立的要件。2、抵押人提供抵押的房地產(chǎn)，必須是可以用于抵押的房地產(chǎn)。諸如單獨以

12、劃撥的土地使用權進行抵押，鄉(xiāng)村集體土地使用權(已承包除外)及其它共有財產(chǎn)未經(jīng)其他共有人同意即進行抵押的行為均屬無效行為。3、房地產(chǎn)抵押具有同一性。4、抵押人必須是有權行使該項權利之人，通常僅限于房地產(chǎn)的所有者或權利受讓者。在簽訂抵押貸款合同和辦理抵押登記時，抵押權人對抵押人能否行使此項權利應進行認真的調查和審查。對共同財產(chǎn)的抵押，應有各方的合意，非產(chǎn)權人作為抵押應有書面授權委托書或權利受讓證明，以防止房地產(chǎn)的代管人及其他形式的非法占有人利用可乘之機騙取貸款。(四)以航空器、船舶、車輛抵押的有關問題。擔保法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登

13、記之日起生效?！钡谒氖l第四項規(guī)定：以航空器、船舶、車輛抵押的，抵押物登記的部門為運輸工具的登記部門?？梢?，當事人以上述交通工具抵押時，應按規(guī)定辦理抵押物登記。在審理這類案件時，筆者認為，應注意以下幾點：1、抵押生效不以當事人達成合意為標志。就車輛抵押來說，雙方所簽訂的抵押合同實際上是一種附條件的民事法律行為。在雙方未按有關規(guī)定辦妥登記手續(xù)前，抵押條款未生效。2、抵押合同是約束合同雙方當事人的，而抵押登記是為保護第三人利益的，未經(jīng)登記，雙方約定不能對抗第三人。3、擔保法第五十四條規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押已登記生效的，按照抵押物登記

14、的先后順序清償;順序相同的，按照債權的比例清償;抵押物已登記的先于未登記的受償。在司法實踐中船舶、車輛的掛靠現(xiàn)象是常見的。在掛靠法律關系中，經(jīng)營者本人才是財產(chǎn)的所有權人(掛靠人)。掛靠人對外以被掛靠人的名義從事經(jīng)營活動。在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，經(jīng)常出現(xiàn)掛靠人未通知被掛靠人，或被掛靠人未通知掛靠人，即將掛靠財產(chǎn)進行抵押的情況。在這種情況下究竟誰有權以掛靠船舶設置抵押權?筆者認為，就抵押權人來說，對掛靠人與被掛靠人的關系往往是不清楚的。在這種情況下，掛靠人與被掛靠人就掛靠財產(chǎn)所為的抵押行為，顯然可能損害對方的利益，但抵押權人(第三人)接受抵押，并給付價款(履行了義務)，根據(jù)民法通則規(guī)定的過借責任原則，掛

15、靠人與被掛靠人之間的內部關系不能對抗善意第三人，因此，這種抵押行為應認定有效。掛靠人或被掛靠人因此而受到的損失，應分別向被掛靠人或掛靠人請求賠償。但有證據(jù)證明第三人與掛靠人或被掛靠人惡意串通，企圖損害另一方合法權益的除外。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)） 鉆井工程承包合同甲方： 乙方： 雙方經(jīng)充分協(xié)商，達成如下協(xié)議： 第一條總則第一、井位 鉆井施工地點：省市縣鄉(xiāng) 地形圖 井位設計圖 地層構造圖 第二、國家、部、局對鉆進工程施工的批準投資計劃、工程項目，設計任務書等文件號及影印件。 第三、井別： 第四、鉆井口數(shù)： 第五、井深結構： 第六、質量： 井身質量合格率 固井質量合格

16、率 第七、價格 調整井單價元米，合計金額萬元 開發(fā)井單價元米，合計金額萬元 第二條工程期限 本合同鉆井工程自年月日開鉆至年月日全部鉆完。 在組織鉆井工程施工中，如遇下列情況，得順延工期，雙方應及時進行協(xié)商，并通過書面形式確定順延期限；第一、因天災或人力不能抗拒的原因被迫停工者；第二、因甲方提出變更計劃或更變施工圖而不能繼續(xù)施工者；第三、因甲方不能按期提供技術文件、技術圖紙和鉆井施工條件，被迫停工或不能繼續(xù)施工者。 第三條鉆前準備第一、甲方在開鉆前應辦妥征地拆遷和井場道路的墊方；清除施工場地及進出道路范圍內影響施工的原有建筑物、構筑物、管線、樹木、青苗等阻礙物。解決施工用的水、電和鉆機安裝搬運的

17、道路。 第二、甲方按時向乙方交付井位設計、完鉆井深、層位和完井要求，負責鉆井區(qū)塊的斷層分布圖；斷層數(shù)據(jù)；小層平面圖；構造圖和鄰井圖壓力資料數(shù)據(jù)，并向乙方進行地質和工程技術要求交底。 第三、乙方在開鉆前應組織有關技術人員學習和熟悉各種設計圖紙，參加地質設計交底，編好施工圖預算，負責安排鉆機運行計劃，施工方案，做好一切施工準備。 第四條工程款結算第一、按不同的機型、井別、井深、另加風險金，確定承包費用。對承包范圍以外的費用，按規(guī)定結算。 第二、本合同自簽訂生效之日起，甲方應在日內按工程費用總額元的百分之一次撥給乙方，作為乙方備料及施工費。 第五條施工與設計變更第一、乙方在組織施工中，必須為油田開發(fā)

18、著想，嚴格按照部、局頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準，以及設計要求組織施工。 第二、在鉆井施工中，乙方必須堅持按技術要求施工，甲方派員監(jiān)督。任何一方不得隨意變更設計，如遇下列情況造成乙方井噴、卡鉆等事故和費用增加，應由甲方負擔；鉆井施工設計有錯誤或甲方提供的技術資料與實際不符造成的事故由甲方負責。如乙方及時發(fā)現(xiàn)并通知甲方，甲方接到通知后立即（當天）提出修改或變更設計，經(jīng)雙方同意后方可改變施工計劃，由此而引起的費用增加，由甲方承擔，并由甲方賠償乙方的經(jīng)濟損失。 鉆井施工中如有設計變更，超出原設計標準或加大鉆井難度時，需經(jīng)上級有關部門審批同意，甲乙雙方辦理有關增加的生產(chǎn)費用手續(xù)后方可施工，費用由甲

19、方承擔。在設計變更尚未批準前，任何一方不得強行施工。 甲方未盡協(xié)助義務給乙方造成損失。 第三、在鉆井施工中，由乙方本身原因造成的損失自理。 第四、鉆井是隱蔽工程，乙方在施工中必須按標準操作，做好每一道工序的記錄，接受甲方的監(jiān)督、檢查、驗收。 第五、甲方遇到特殊情況，要求乙提前完成區(qū)塊鉆井任務的，由雙方協(xié)商解決。 乙方因此增加的費用由甲方負擔。 第六條完井驗收、結算與保修第一、乙方在完井前日，應及時通知甲方，如甲方不能按期驗收，須提前通知乙方，并與乙方另行商定驗收日期。但甲方必須承認乙方的完井時間。甲方推遲驗收，其間發(fā)生的管理費、車輛費由甲方負擔。 第二、施工完畢的井要以部、局的統(tǒng)一質量驗收標準為依據(jù)，甲方不準提高驗收標準。 第三、經(jīng)檢驗合格的井，從驗收即日起為移交完畢。移交后發(fā)生井口套管頭損壞、晃動或井口帽子丟失、井下落物，乙方概不負責。 第四、由于甲方提供的資料、數(shù)據(jù)不準確或其他原因，造成鉆井質量不合格，由甲方負責。 需乙方修井的甲方還要承擔修井