合同法知識(shí)點(diǎn)講解

1、名師整理精華知識(shí)點(diǎn)司法考試合同法總則聽課筆記（一）一、合同的分類（一）有名合同與無名合同1 .有名合同，即法律民已命名的合同。2 .無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。（1）借用合同：指以非消費(fèi)耗物的使用權(quán)為標(biāo)的合同。借用與租賃的區(qū)別：租賃有租金、有對價(jià)；而借用無對價(jià)。借用無對價(jià)決定了借用合同是單務(wù)的、無償?shù)摹?shí)踐性的合同。（2）消費(fèi)借貸合同：借貸與借用的區(qū)別：借用不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，借貸要轉(zhuǎn)移所有權(quán)。消費(fèi)借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費(fèi)借貸合同。消費(fèi)借貸與借用的區(qū)別：借用是無償?shù)?；消費(fèi)借貸可能是有們的，可能是無償?shù)?。一般認(rèn)為，消費(fèi)借貸合

2、同是諾成合同。區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則，這規(guī)定在合同法第124條，有兩個(gè)規(guī)則：第一，無保合同當(dāng)然適用合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規(guī)定適用。例：借用合同比照，租賃合同的規(guī)則適用。（二）單務(wù)合同與雙務(wù)合同1 .如果雙方都負(fù)有義務(wù)，為雙務(wù)；如果僅有一方負(fù)有義務(wù)，為單務(wù)。2 .常見的單務(wù)合同有：保證合同、借用合同、贈(zèng)與合同、民間借貸。3 .區(qū)分單務(wù)、雙務(wù)的意義：履行抗辯權(quán)只能發(fā)生以雙務(wù)合同中。（三）有償合同與無償合同1 .劃分標(biāo)準(zhǔn)：是否支付對價(jià)。2 .無償合同包括：保證合同、借用、贈(zèng)與3 .可為有償也可為無償?shù)暮贤好耖g借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當(dāng)事人沒有特

3、另約定的話，法律推定為無償。4 .區(qū)分有償、無償?shù)囊饬x。有償與無償?shù)漠?dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任不同：對于有償合同，其違約責(zé)任原則上采無過錯(cuò)原則；對于無償合同，無償?shù)囊环綄?shí)行過錯(cuò)原則，并且無償?shù)囊环街挥泄室饣蛑卮筮^失而導(dǎo)致對方損失的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。例證：合同法第189條、第374條、第406條。（四）諾成合同與實(shí)踐合同1 .諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。2 .實(shí)踐合同：指除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要有標(biāo)的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。3 .公認(rèn)的實(shí)踐合同有：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、保管、民間借貸。注意：根據(jù)民法通則若干問題的意見第128條

4、規(guī)定，“公民之間贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。”據(jù)此，贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈(zèng)與合同顯然是諾成合同，應(yīng)以合同法為準(zhǔn)。（五）要式合同與不要式合同1 .要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。名師整理精華知識(shí)點(diǎn)2 .不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。二、合同的形式合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當(dāng)事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。要式合同包括：（1）擔(dān)保法上的所有合同（保證、抵押、質(zhì)押、定金）、金融機(jī)構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須采用書面

5、形式；（2）特殊的需要登記、批準(zhǔn)的合同，包括：專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以不動(dòng)產(chǎn)或汽車、輪船等重要的動(dòng)產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外企業(yè)合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準(zhǔn)的合同。關(guān)于“要式”的規(guī)定屬強(qiáng)行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效?？荚圏c(diǎn)在于例外。例：甲乙雙方通過電話協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物（如100噸貨物80噸）發(fā)了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物,乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。該案如何解決？關(guān)鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，

6、按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務(wù)，另一方接受了，這樣合同視為成立。默不：默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。例：試用買賣。試用期滿，是否購買完全取決于試用人，不得有任何限制。法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。沉默僅僅在兩種情況下才有意義：（1）法律有明確規(guī)定；（2）當(dāng)事人事前有約定。三、合同的內(nèi)容合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。合同雙方當(dāng)事人就有關(guān)內(nèi)容沒有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第61條、62條確定。例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點(diǎn)，如何

7、建議？根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣永恒，則不動(dòng)產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地；乙交付貨物的地點(diǎn)為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個(gè)重要考點(diǎn)。第62條第（六）項(xiàng)也是一個(gè)重要考點(diǎn)：履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。司法考試合同法總則聽課筆記（二）四、要約與承諾（一）要約1 .要約與要約邀請的區(qū)別：（1）合同法第15條第1款規(guī)定的4個(gè)意思表示，都是要約邀請。（2）商業(yè)廣告原則上是要約邀請，例外構(gòu)成要構(gòu)，從考試角度講，常見的是構(gòu)成要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個(gè)條件：一是內(nèi)容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接

8、受拘束的意義。（3）商業(yè)廣告的受要約人是不特定的。名師整理精華知識(shí)點(diǎn)(4)懸賞廣告：指內(nèi)容是以對方完成某種行為發(fā)布方給付一定價(jià)金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權(quán)要求報(bào)酬。2 .要約的撤回與撤銷要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時(shí)間。例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個(gè)要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達(dá)主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。撤回的對象尚未生效的要約。要約生效，有兩層含義：(1)甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；(2)乙取得承諾的權(quán)利。在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認(rèn)自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷

9、形式上表現(xiàn)為時(shí)間的不同，實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認(rèn)的是已經(jīng)生效的要約。重點(diǎn)掌握第19條不可撤銷的要約。根據(jù)第19條的規(guī)定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：(1)要約明確規(guī)定承諾期限的；(2)以其他形式明示要約不可撤銷；(3)受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行作了準(zhǔn)備工作。例1:甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。例2:甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，寫明不可撤銷。例3:甲發(fā)生一個(gè)要約的，表示一定靜候乙的回復(fù)。乙已經(jīng)購買了原材料。(二)承諾1 .承諾的主體第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。例：甲向乙發(fā)出要約，乙未置

10、可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。承諾的主體僅限于受要約人(商業(yè)廣告例外)。2 .承諾的期限承諾的期限規(guī)定在第23條、28條和29條。(1)甲明定承諾期限；(2)甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，當(dāng)事人另有約定的除外；以非對話方式作出的，承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)作出。承諾遲到：第28條、第29條分別遲到的兩種原因。(1)由于送達(dá)人原因?qū)е逻t到承諾原則：是有效的，除非要約人及時(shí)表示反對。(2)承諾人自身的原因?qū)е逻t到原則上構(gòu)成新要約，除非要約人明確表示接受。3 .承諾的內(nèi)容合同法第30條、第31條。第31條規(guī)定：實(shí)質(zhì)性變更的

11、新要約。第32條規(guī)定：非實(shí)質(zhì)性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時(shí)表示反對，一是要約表示不得對要約的內(nèi)容作任何變更。名師整理精華知識(shí)點(diǎn)例：甲給乙發(fā)出一個(gè)要約，乙全部承諾，但又加了一個(gè)條款，要求甲提供原產(chǎn)地證明。這是非實(shí)質(zhì)性變更，如果甲沒有表示反對，就產(chǎn)生兩個(gè)效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原產(chǎn)地證明這個(gè)義務(wù)訂入合同，成立合同的內(nèi)容。例：(2000年試題)下列承諾有效的有：附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因?yàn)楦降臈l件可能是實(shí)質(zhì)性需要，也可能是非實(shí)質(zhì)性變更。4 .承諾的生效第26條，“到達(dá)主義”，但是，根據(jù)第32條，書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或蓋章時(shí)合同成立。例1:甲向乙發(fā)出要約，乙的

12、承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時(shí)，6月18日是合同成立的日期。例2:(1999年試題)北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方(浦東公司)，6月3日到達(dá)乙，乙當(dāng)天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達(dá)甲方。問：合同何時(shí)成立？乙方簽字蓋章時(shí)合同就成立，即6月3日合同成立。注意：簽字蓋章有兩種方式：(1)同時(shí)簽字蓋章；(2)意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時(shí)，合同就成立。第33條：要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。司法考試合同法總則聽課筆記(三)五、格式條款格式條款：是指一方預(yù)先擬訂的、反復(fù)使用的，另一方

13、只能表示同意或不同意的條款。注意：應(yīng)將格式條款與合同的范本區(qū)別開來。5 .成立和生效規(guī)則第39條對格式條款的成立有兩個(gè)要求：(1)提供格式條款的一方有義務(wù)提請對方注意格式條款中的免責(zé)和限責(zé)條款。(2)應(yīng)對方的要求予以說明。6 .第40條規(guī)定：格式條款的無效。7 .第41條對格式條款的三個(gè)解釋規(guī)則(1)不利于提供格式條款一方；(2)普通條款優(yōu)先；(3)按照通常理解。通常結(jié)合保險(xiǎn)法加以考查。六、締約過失(一)締約過失責(zé)任的適用1欺詐2惡意磋商3其他違背誠實(shí)信用原則的行為例：乙丙談判欲結(jié)成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機(jī)會(huì)。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這

14、就是惡意磋商。(二)締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的關(guān)系名師整理精華知識(shí)點(diǎn)例1:如果甲乙之間沒有締約關(guān)系，甲通過不正當(dāng)手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭責(zé)任。如果甲乙之間有締約關(guān)系，還可追究締約過失責(zé)任。例2:甲去商場買東西，在買好東西準(zhǔn)備離開或正在談價(jià)的時(shí)候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權(quán)責(zé)任，又可追究締約過失責(zé)任。例3:乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結(jié)果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權(quán)責(zé)任。例4:甲乙之間談判，乙收買甲的一個(gè)員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構(gòu)成不正當(dāng)競爭、侵權(quán)、締約過失；丙作為甲的雇員承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任，乙丙成為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。

15、（三）締約過失責(zé)任的承擔(dān)：賠償信賴?yán)娴膿p失。例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：簽訂合同的有關(guān)費(fèi)用，最信賴?yán)娴膿p失。機(jī)會(huì)的損失，是信賴?yán)娴膿p失。履行利益的損失。這不是信賴?yán)娴膿p失。七、合同的成立與生效（一）合同成立與生效的關(guān)系分三種情況：1、第44條第1款：合同自成立時(shí)生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。2、合同成立但不生效。成立而不生效的合同有：附始期的合同。例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時(shí)生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。附生效條件的合同。例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結(jié)婚，就可搬進(jìn)去住。需要履行登記、批準(zhǔn)手續(xù)的：中外

16、合資、中外合營、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)、抵押。3、有些合同雖成立，但永不生效。例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經(jīng)委批準(zhǔn)，但外經(jīng)委認(rèn)為該合同屬污染項(xiàng)目，則該合同無效?？偨Y(jié)：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。司法考試合同法總則聽課筆記（四）八、合同的效力分類按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。（一）效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一個(gè)生效要件，需補(bǔ)正已生效的合同。具體包括三種情況：1 .第47條：限制民事行為能力人訂立合同；2 .狹義的無權(quán)代理人訂立的合同；3 .第51條：無權(quán)處分的合同。名師整理精華知識(shí)點(diǎn)(二)無效合同1.無效合同有

17、五種情況：(合同法52條)內(nèi)容違法而無效(1)以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。(2)合同法形式掩蓋非法目的。例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費(fèi)用，但后來甲裝修：水平很低遠(yuǎn)未達(dá)到裝修費(fèi)用，于是乙提起訴的。(3)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。(4)違反公共利益。(5)違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會(huì)制定的法律。2.其他也屬無效合同的情況：(1)當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同(如贈(zèng)與)例外。二是法人違反合同法詳解(一)第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的，也是

18、無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經(jīng)營范圍，合同有效。例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經(jīng)營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。(2)形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。(三)可撤銷合同1 .第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。2 .考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。(1)以欺詐為例。根據(jù)民法通則意見，構(gòu)成欺詐，有四個(gè)要件：一方主觀上有欺詐故意。客觀上實(shí)施了欺詐行為。因一方的欺詐而使另一方陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。由于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而作出了違反其真實(shí)意志的意思表示。例1:甲在火車上買煙(稱紅塔山，10塊錢1條

19、)，乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不構(gòu)成欺詐，因而不是可撤銷合同。例2:甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進(jìn)口奶粉若干，但后來交的貨是國內(nèi)奶粉，由于國內(nèi)奶粉暢銷，乙收下國內(nèi)奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產(chǎn)生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不構(gòu)成欺詐，不屬可撤銷合同。例3:毛紡廠與服裝廠訂立合同(樣品買賣)賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費(fèi)者反映說不是純毛。送權(quán)威機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構(gòu)成欺詐，而是重大誤解。例4:甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付

20、了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認(rèn)為每捆應(yīng)為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。(2)脅迫也是4個(gè)要件：一方有脅迫故意。實(shí)施了脅迫行為。由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。(3)重大誤解與顯失公平的關(guān)系名師整理精華知識(shí)點(diǎn)相同點(diǎn)：從結(jié)果看，均為顯失公平。區(qū)別：顯失公平僅僅是講結(jié)果不公平；而重大誤解不僅僅是結(jié)果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯(cuò)，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。3 .撤銷權(quán)(1)主體：撤銷權(quán)僅限于當(dāng)事人在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權(quán)。欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權(quán)。(2)撤銷權(quán)與變更權(quán)的關(guān)系當(dāng)事人請求變更的，法院

21、不待撤銷當(dāng)事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷(3)撤銷與無效的關(guān)系區(qū)別：法官可主動(dòng)主張無效，但不能主動(dòng)撤銷。聯(lián)系：一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力效果上，產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任一不當(dāng)?shù)美环接羞^錯(cuò)，應(yīng)賠償對方損失一締約過失責(zé)任4 .解決爭議條款的獨(dú)立性(1)解決爭議條款：第126、128條第128條：協(xié)商條款。當(dāng)事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。第126條：涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇法律適用條款。(2)合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨(dú)立存在的，有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。司法考試合同法總則聽課筆記(五)九、合同的履行(一)合同履行的原則：按第60

22、條的規(guī)定，有兩個(gè)原則：1、適當(dāng)原則。每一個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)符合合同的要求。適當(dāng)原則包含實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則強(qiáng)調(diào)的是，只要合同能夠履行，就要求實(shí)際履行，違約方不得以其他方式代帶實(shí)際履行。例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個(gè)大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔(dān)四個(gè)月的違約金責(zé)任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時(shí)，法律支持租戶一方。2.誠信原則。(1)附隨義務(wù)：通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)相對應(yīng)。(2)附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：A.違反主給付義務(wù)，一方當(dāng)事人可以行使履行抗辯權(quán)；B.

23、僅違反附隨義務(wù)，不得行使履行抗辯權(quán)。(二)抗辯權(quán)1、同時(shí)履行抗辯權(quán)(1)同時(shí)履行抗辯權(quán)：是指當(dāng)事人在同時(shí)履行的情況下，一方在對方履行之前有名師整理精華知識(shí)點(diǎn)權(quán)拒絕其履行要求。(2)“同時(shí)履行”有兩種情況：雙方當(dāng)事人約定同時(shí)履行；約定不明或沒有約定，法律推定為同時(shí)履行。注意：當(dāng)事人雙方均享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，僅發(fā)生在同時(shí)履行的場合。2 .先履行抗辯權(quán)(1)權(quán)利主體：后履行的一方當(dāng)事人(2)與雙方違約的關(guān)系例1:甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。例2:按約定甲應(yīng)于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行

24、抗辯。3 .不安抗辯權(quán)例：6月1日甲應(yīng)先履行，一個(gè)月后乙才履行，但是，6月1日時(shí)甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時(shí)甲享有不安抗辯權(quán)，可暫時(shí)中止履行。并通知對方提供擔(dān)保。若對方不提供擔(dān)保，甲可解除合同。注意：只有先履行一方才享有不安抗辯權(quán)。有兩個(gè)階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。(三)第三人代為履行(合同法第64、65條)(1)第三人代為履行例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時(shí)，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。(2)第三人代為履行不同于債務(wù)轉(zhuǎn)讓第三人并非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)違約責(zé)任。例：甲乙之

25、間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領(lǐng)第三人。如果甲交貨不合格，則甲應(yīng)向乙(而非丁)承擔(dān)違約責(zé)任。司法考試合同法總則聽課筆記(六)十、合同的保全(第73-75條)1 .代位制度因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可代位行使債務(wù)人的債權(quán)。“怠于”有特殊含義：唯有以訴的仲裁的方式追討債權(quán)，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。(1)代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件：甲乙之間的債務(wù)必須合法存在甲乙之間的債務(wù)必須到期甲丙之間的債務(wù)必須到期甲怠于行使到期債權(quán)甲的怠于行使已經(jīng)危及到乙的債權(quán)實(shí)現(xiàn)(2)代位之訴當(dāng)事人：原告為債權(quán)人，被告為次債務(wù)人，原來的債務(wù)人成為第三人。管轄法院：被告所

26、在地法院如果債權(quán)人勝訴，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人承擔(dān)名師整理精華知識(shí)點(diǎn)如果原告勝訴，被告直接向原告支付原告勝訴后，未參加訴訟的原債務(wù)人的其他債權(quán)人請求償還債務(wù)，原告并不享有優(yōu)先受償權(quán)，而應(yīng)按比例清償原告因代位之訴所支付的有關(guān)費(fèi)用可優(yōu)先受償債權(quán)人在自己的債權(quán)范圍內(nèi)提起代位之訴，這時(shí)，債務(wù)人也對次債務(wù)人提起訴訟，不能合并處理，應(yīng)告知債務(wù)人另行起訴。2 .撤銷制度(1)撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務(wù)人以消極方式逃避債務(wù)，而撤銷的訴針對的則是債務(wù)人以積極行為逃避債務(wù)。(2)引起撤銷之訴的情形有三種：債務(wù)人放棄到期債權(quán)債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)債務(wù)人以明顯的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)(3)撤銷之訴的效力：使債務(wù)人的

27、行為無效。(4)撤銷之訴的程序問題：當(dāng)事人：原告為債權(quán)人，被告為原債務(wù)人，受讓人或受益人為第三人；管轄地：被告所在地，即原債務(wù)人所在地；如果原告勝訴，訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)；期間：撤銷之訴的訴訟時(shí)效為1年，撤銷權(quán)的除斥期間為5年。司法考試合同法總則聽課筆記(七)H一、債權(quán)轉(zhuǎn)1 .債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，原債權(quán)人就不再是當(dāng)事人，而受讓人成為新的債權(quán)人。2 .債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無須債務(wù)人同意，但是，不得增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。3 .債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不生效?！皩鶆?wù)人不生效”，是指債務(wù)人同原債權(quán)人履行債務(wù)，原債務(wù)人必須接受?！皩鶆?wù)人生效”，是指債務(wù)人只能對新債權(quán)人履

28、行。如果債務(wù)人仍向原債權(quán)人履行，引起的效力有：原債權(quán)債務(wù)仍然存在；原債權(quán)人可以拒絕受理；如果原債權(quán)人受領(lǐng)，原債權(quán)人與債務(wù)人之間就產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美P(guān)系。4 .債權(quán)轉(zhuǎn)讓的無因性：例：甲將10噸貨物讓給乙，而乙將100噸貨物贈(zèng)與丙，后丙殺害了乙的兒子，乙享有撤銷贈(zèng)與的權(quán)利。乙行使撤銷權(quán)后，乙丙之間的贈(zèng)與合同就不存在，這時(shí)，乙不能主張甲將貨物交付于丙的行為無效。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的無因性，即：只要轉(zhuǎn)讓成立，事后發(fā)生的原因行為無效，不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。5 .債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人的權(quán)利(第82、83條)債務(wù)人有兩個(gè)權(quán)利：抵銷權(quán)援用抗辯權(quán)援用十二、債務(wù)轉(zhuǎn)讓例1:乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協(xié)議，約定：甲向乙交

29、付10噸一級(jí)茶葉的義務(wù)由丁承擔(dān)。這就是債務(wù)轉(zhuǎn)讓，丁成為新債務(wù)人，而甲退出新債權(quán)債務(wù)關(guān)系，名師整理精華知識(shí)點(diǎn)在這種情況下，債務(wù)轉(zhuǎn)讓，務(wù)必經(jīng)過債權(quán)人乙同意，否則無效；一旦經(jīng)債權(quán)人同意，一切風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。例2:甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁，這時(shí)，甲并未退出原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍是債務(wù)人，丁也成為債務(wù)人。在這種情況下，債務(wù)轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過債權(quán)人乙同意。三、債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓又稱概括轉(zhuǎn)讓。分為協(xié)議式的概括轉(zhuǎn)讓和法定的概括轉(zhuǎn)讓。例1:甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時(shí)，甲與乙簽訂協(xié)議，把自己的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給丁。這就是協(xié)議式的概括轉(zhuǎn)讓。丁取得獲得貨款的債權(quán)，交付貨物的債務(wù)。在這種情況下，必須

30、經(jīng)過乙的同意。例2:甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時(shí)原來由甲對乙享有的債權(quán)，現(xiàn)由丙、丁享有連帶債權(quán)；反過來，原來由甲承擔(dān)的交貨債務(wù)，現(xiàn)由丙、丁承擔(dān)連帶債務(wù)，乙可要求其中的任何一個(gè)來履行交貨義務(wù)。這就是法定的概括轉(zhuǎn)讓。繼承也可能會(huì)產(chǎn)生法定的概括轉(zhuǎn)讓。十三、合同的消滅（一）合同消滅的原因包括清償：雙方均履行完畢；解除：提前終止合同關(guān)系抵銷；提存；免除；混同。（二）合同的解除6 .分類（1）協(xié)議解除：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同（2）單方解除。根據(jù)解除權(quán)的來源，單方解除又分為：a.約定解除：（第93條第2款）當(dāng)事人事先約定一方解除合同的條件，該條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同b.法定解除

31、：（第94條）一方根本違約按照第94條的規(guī)定，在以下情形下，當(dāng)事人享有法定解除權(quán)：不可抗力。注意：A.并非一旦發(fā)生不可抗力就可以取得解除權(quán)，不可抗力導(dǎo)致解除必須是因不可抗力致使不論實(shí)現(xiàn)合同目的。B.如果甲乙簽訂合同，甲發(fā)生不可抗力，甲乙兩方皆有解除權(quán)。預(yù)期違約。預(yù)期違約：是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同，預(yù)期違約時(shí)，享有解除權(quán)的人，只能是非違約方。遲延履行。這是考試的重點(diǎn)。例1:甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交貨，到6月5日甲還未交貨。這時(shí)乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。在遲延履行情況下，必須是導(dǎo)致根本違約，不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，才可能解除

32、合同。例2:甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交貨，到6月5日，甲還未交貨，乙通知甲，表示如果甲6月30日前還未交貨，我方將另行采購。至6月30日時(shí)，甲仍未交貨。這時(shí)，乙可以解除合同。注意：如果合同的期限有特殊要求，則無需合理的通知期限。例3:一個(gè)單位向食品廠訂購端午節(jié)食品，要求于端午節(jié)前一天送到，如果遲延兩天送貨，當(dāng)即就可解除合同。名師整理精華知識(shí)點(diǎn)其他情況。如不安抗辯的情況，對方不提供擔(dān)保，可以解除合同。7 .解除權(quán)的行使(1)解除權(quán)是一種形成權(quán)。例：甲乙之間簽訂合同，乙有重大違約行為，甲7月1日行使解除權(quán)，解除的意思表示于7月7日到達(dá)乙，這時(shí)合同即告解除。(2)解除的意思表示到達(dá)對

33、方，合同即告解除。(3)解除的效力：第97條。有三個(gè)效力：尚未履行的，終止履行。合同可能有溯及力，可能無溯及力?？梢筚r償損失。(三)抵銷1.分兩種單方抵銷(又稱法定抵銷)協(xié)議抵銷非貨幣之債。不過，即使種類、品質(zhì)不相同，如果利益上吃虧的，一方主動(dòng)提出抵銷，也可以。貨幣之債。例：如果甲欠乙1萬元貨款，乙欠甲1萬元撫恤費(fèi)(或贍養(yǎng)費(fèi)、人身損害賠償)。乙不能主張抵銷。(四)提存例：甲乙簽訂合同，甲愿意送貨給乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。這時(shí)甲要消滅甲乙之間的債務(wù)，就提存，將貨物交給公證機(jī)關(guān)交給公證機(jī)關(guān)，引起兩個(gè)效力：(1)甲乙之間的債務(wù)消滅；(2)乙與公證機(jī)關(guān)產(chǎn)生新的關(guān)系：見第103、104

34、條一旦提存，標(biāo)的物所有權(quán)歸債權(quán)人乙；孽息也歸債權(quán)人乙；提存費(fèi)用、保管費(fèi)用歸乙；風(fēng)險(xiǎn)由乙承擔(dān)。(五)免除、混同1 .免除是單方行為2 .混同的原因有：3 兼并；繼承；司法考試合同法總則聽課筆記(八)十四、違約責(zé)任(一)違約責(zé)任的歸責(zé)原則(1)原則上是無過錯(cuò)原則；(2)例外。以下五種合同適用過錯(cuò)原則，并且實(shí)行過錯(cuò)推定：贈(zèng)與、委托、保管、倉儲(chǔ)、客運(yùn)合同中的自帶物品。(二)違約行為1 .有兩大類：(1)第107條：實(shí)際違約。(2)第108條：預(yù)期違約。實(shí)際違約與預(yù)期違約的區(qū)別在于：履行期限到來的不同。2 .加顧合同的階段名師整理精華知識(shí)點(diǎn)(1)磋商階段：當(dāng)事人無合同關(guān)系，僅存在先合同關(guān)系，若一方違反誠

35、信原則，則承擔(dān)締約過失責(zé)任。(2)合同成立至合同生效之前：當(dāng)事人之間仍無合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會(huì)發(fā)生違約責(zé)任，這期間，合同對當(dāng)事人產(chǎn)生一般拘束力，即：當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同(3)合同生效后至履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行或以其他方式表示不履行，發(fā)生預(yù)期違約。(4)履行期限到來：實(shí)際違約。(5)合同關(guān)系消滅后：后合同義務(wù)，即當(dāng)事人雙當(dāng)事人之間仍負(fù)有保密等義務(wù)。(三)違約責(zé)任形式1 .違約責(zé)任均是財(cái)產(chǎn)性的，所以在違約中不得提起精神損害賠償。2 .違約責(zé)任形式包括：(1)繼續(xù)履行按照第110條的規(guī)定，有三種例外，即在以下三種情形下，違約方可不繼續(xù)履行非金錢債務(wù)。履行不能；債務(wù)標(biāo)

36、的不適用強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。注意：這是僅僅是指非貨幣之債。(2)采取補(bǔ)救措施：采取補(bǔ)救措施可與賠償損失、繼續(xù)履行并用。(3)違約金、定金、損害賠償金。損害賠償金A.損害賠償金：對損害進(jìn)行金錢賠償。B.損害賠償金有四種：a.根據(jù)是否具有懲罰性，分為懲罰性損害賠償金和補(bǔ)償性損害賠償金。b.根據(jù)是約定還是法定，分為約定的損害賠償金(見合同法第114條)和法定的損害賠償金我們這里講的損害賠償金，一般是指法定的、補(bǔ)償性的損害賠償金。c.損害賠償金通常有兩部分構(gòu)成：直接損失和間接損失(又稱可得利益的損失)。例：甲出賣貨物給乙，乙轉(zhuǎn)賣給丙。乙能否如期對丙履行，很大程度上取決

37、于甲能否對乙履行。如果甲違約，導(dǎo)致乙不能對丙履行。乙的損失可能包括：(1)為了簽訂合同已購買原原料，現(xiàn)甲不交付的材料，自己無法生產(chǎn)導(dǎo)致原材料無任何意義，若賣掉原材料，原價(jià)與現(xiàn)在的市價(jià)相比，市價(jià)回落了，損失1萬元。(2)乙為了接收重材料，乙租賃倉庫，交付了定金。(3)為了安排該生產(chǎn)，已招聘工人或正安排了生產(chǎn)任務(wù)。(4)生產(chǎn)后轉(zhuǎn)賣給丙，乙可賺100萬。對于間接損失的賠償限制：a.可預(yù)見規(guī)則；b.第119條：減輕損失義務(wù)(不真正義務(wù))違約金。違約金與損害賠償金在性質(zhì)、功能上完全相同，一般不能并用，應(yīng)優(yōu)先考試違約金。對違約金的調(diào)整：約定的違約低于造成的損害的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以適當(dāng)減少。違約金原則上是補(bǔ)償性的，例外情形下具有一定的懲罰性。名師整理精華知識(shí)點(diǎn)定金A.定金是純粹的懲罰性民事責(zé)任。第119條：定金規(guī)則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。B.雙方懲罰性是完全區(qū)別于訂金的根本特征，而訂金具有簡單懲罰性。例：甲為顧客，乙為酒樓，甲在酒樓訂了一包房，交訂金500元，如果甲當(dāng)天晚上沒去，乙