淺談合同漏洞的填補方法 論文

1、淺談合同漏洞的填補方法淺談合同漏洞的填補方法 論文論文關鍵字：應當 解釋 習慣 交易 合同 規(guī)定 當事人 漏洞 條款 填補內(nèi)容提要合同漏洞是指各合同關于某項應有訂定而沒有訂定，即合同的客觀規(guī)范內(nèi)容沒有包括某種應處理的事項。合同漏洞產(chǎn)生的主要原因有三個方面：一是當事人對非必要內(nèi)容沒有表示；二是當事人對非必要內(nèi)容有表示，但沒有達成一致，同意留在合同成立后繼續(xù)商議；三是合同的某些條款或內(nèi)容違法或違反社會公共利益、公共道德而無效。本文主要根據(jù)合同法的第 60 條、61 條、62 條從五個方面展開論述：一是誠實信用原則：合同法第 60 條規(guī)定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信

2、用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。同時，在合同法第 125 條規(guī)定了誠實信用原則作為解釋合同條款，確定合同條款真實意思的指導規(guī)則之一；二是當事人達成補充協(xié)議，當事人協(xié)商補充，這是意思自治原則的要求和體現(xiàn)，是對原合同的補充；三是按合同有關條款或交易習慣來確定交易習慣是指在當時、當?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習慣做法，有一般的交易習慣、特定區(qū)域的交易習慣、特殊行業(yè)的交易習慣、當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣；四是依合同法第 62 條的規(guī)則，分為六項，明確規(guī)定了各種填補合同漏洞的規(guī)則，但當事人可以通過約定來排斥這些規(guī)

3、定的適用；五是合同解釋原則，有文義解釋方法、目的解釋方法、整體解釋方法、習慣解釋、誠實信用原則。在填補漏洞時，應當按照合同法規(guī)定的上述步驟，逐步地、循序漸進的填補合同漏洞，而不應打亂上述步驟和程序。關鍵詞：合同漏洞原則任意性規(guī)則合同解釋合同漏洞是指合同關于某項應有訂定而沒有訂定，即合同的客觀規(guī)范內(nèi)容沒有包括某種應處理的事項。具體來說，一是合同的內(nèi)容存在遺漏，即對一些合同的條款，在合同中并沒有作出規(guī)定。二是合同中的約定不明確，或者約定前后矛盾，例如合同中對履行地點、方式約定不明確。一般來說，合同漏洞是當事人在訂立合同時所不知道的，且在合同中也沒有寫出填補漏洞的方法，如果在締約時已經(jīng)知道而故意不予

4、規(guī)定，尤其是已經(jīng)在合同中規(guī)定了填補漏洞的方法，就不能認為合同漏洞。例如，當事人在買賣合同訂立時，因為考慮到市場價格在交貨時會急劇波動，因此在合同中并沒有規(guī)定明確的價格，而只是規(guī)定價格隨行就市，這就是我們通常所說的“活價條款”。活價條款雖未設定具體的價格，但實際上當事人在締約時已經(jīng)意識到這種情況，且約定了確定價格的方法，此種情況并不屬于合同漏洞。嚴格地說，合同漏洞的存在一般不應影響合同的成立。如果合同的必要條款出現(xiàn)漏洞，則可能因為該條款的欠缺而導致合同不能成立。例如，在買賣合同中缺少標的條款。在合同根本不成立的情況下，也就不存在所謂的合同漏洞問題，更沒有必要對漏洞進行填補了。只有在當事人對合同的

5、非必要條款未作出規(guī)定或約定不明確的情況下，則可以認定合同已經(jīng)成立，可以依據(jù)合同的性質(zhì)、交易習慣以及法律的任意性規(guī)范作出解釋，從而填補合同的漏洞。合同是當事人通過合意對于其未來事務所作的安排，然而，由于當事人在訂立合同時，不能對未來發(fā)生的各種情況都作出充分的完全的預見，當事人即使具有豐富的交易經(jīng)驗和雄厚的法律，也不可能在合同中將其未來的各種事務安排得十分周全，所以在合同中出現(xiàn)某些漏洞，甚至某些條款的規(guī)定不明確是在所難免的。還要看到訂約當事人需要通過一定的用語表達合同的內(nèi)容。但由于各方面的原因，締約當事人對某個條款和用語也可能會產(chǎn)生不同的理解和認識，從而發(fā)生爭議。合同漏洞產(chǎn)生的主要原因有以下三個方

6、面：一是當事人對非必要內(nèi)容沒有表示；二是當事人對非必要內(nèi)容有表示，但沒有達成一致，同意留在合同成立后繼續(xù)商議；三是合同的某些條款或內(nèi)容違法或違反社會公共利益、公共道德而無效。長期以來，對于合同條款本身的爭議，大多通過一種簡單的辦法，即宣告該合同無效的方法來解決，這種方式盡管簡單，但根本不符合市場經(jīng)濟所要求的合同法應具有的鼓勵交易的原則。在合同存在漏洞的情況下，應當通過何種方法來填補漏洞?根據(jù)合同法第 60 條規(guī)定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。合同法第 61 條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價

7、款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。合同法第 62 條也規(guī)定了填補合同漏洞的 6 項標準，稱為“補充合同的一般原則”。這個條文構成了合同解釋的重要內(nèi)容，應該說它們是合同解釋的最基本規(guī)則。同時由于這些規(guī)則主要是用來填補合同漏洞，也可以稱為漏洞填補的規(guī)則。本文主要根據(jù)合同法的第 60 條、61 條、62 條從以下五個方面展開論述：一、誠實信用原則合同法第 60 條主要是針對當事人在存在合同漏洞的情況下如何履行合同義務而確定的規(guī)則，這就是說，在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，當事人難以直接根據(jù)合同的規(guī)定來履行義務，但由于合同

8、對當事入義務的設定不明確或存在缺陷，此時當事人就應當依據(jù)誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。例如，原告因建造兩棟大樓急需黃沙，遂于 1995 年9 月 10 日與被告簽定了一份合同，合同約定原告購買被告黃沙 30 車，每噸價300 元，合同訂立一個月后，黃沙價格開始上漲。1 個月后，市場價己從：300元噸漲到 350 元噸。被告經(jīng)理李某見價格上漲，不愿如數(shù)供貨，遂于 1995年 10 月 12 日給原告的經(jīng)辦人張某去電話，提出因貨源緊張，要求變更貨物數(shù)量，少供貨，遭到原告拒絕。李某遂于次日安排兩輛 130 貨車，裝載兩車黃沙(每車裝載 2 噸)，送到原告處，

9、并要求以 130 車為標準計算交貨數(shù)量。原告要求以東風牌大卡車作為計算標準。雙方為此發(fā)生爭議。在本案中，被告顯然不是按照一個誠實、守信的商人的標準來履行合同的。一方面，被告在訂約之后，鑒于黃沙價格已經(jīng)上漲，曾要求原告減少供貨量，當此要求被拒絕以后，被告便以合同沒有規(guī)定明確的計算標準為由，以 130 型小貨車送貨，實際上，被告的目的在于減少供貨數(shù)量。另一方面，原告明知按照當?shù)氐慕灰琢晳T，當以車為計量單位時通常是指東風牌大卡車，而被告給他人送貨時也主要以東風牌大卡車送貨，顯然被告以 130 車送貨既可以達到少交貨的目的，又不至于被原告抓到違約把柄。然而，被告的行為的確是與誠實信用原則相背離的。因此

10、，在本案中盡管當事人對交貨數(shù)量的計量標準規(guī)定不明確，但當事人完全可以按照合同法第 60 條的規(guī)定，依據(jù)誠實信用原則考慮過去當事入雙方交貨的習慣來履行義務。因此，誠實信用原則是合同法中的最高規(guī)則，也叫帝王規(guī)則。如果當事人不能依據(jù)合同法第 60 條的規(guī)定，按照誠實信用原則履行義務，則當事人可以提起訴訟，由法院來考慮如何填補漏洞。二、當事人達成補充協(xié)議合同法第 61 條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；”，按照合同自由原則，合同的內(nèi)容應當由當事人自由約定，在當事人就合同的條款規(guī)定不明確的情況下，由當事人繼續(xù)通過協(xié)商達成的補充協(xié)議，來

11、填補合同的漏洞，這就充分體現(xiàn)了合同自由原則。同時，通過當事人達成議來解決當事人之間的爭議，也是最有效地填補漏洞的方式。由當事人達成補充協(xié)議，需要考慮合同是否已經(jīng)成立。合同成立的根本標志在于當事人意思表示一致，即達成合意。這就是說，當事人作出了訂約的意思表示，同時經(jīng)過要約和承諾而達成了合意。當然，合意的內(nèi)容并不意味著對合同的每一項條款都必須達成一致意見。如果當事人就合同的主要條款達成合意，合同即可成立，其他的內(nèi)容可以通過合同解釋的辦法子以補充。什么是合同的主要條款呢?各種合同因性質(zhì)不同，所應具備的主要條款也是不一樣的。例如價款是買賣合同的必要條款，但對無償合同來說并不需要此類條款。因為所謂主要條

12、款是指根據(jù)特定合同性質(zhì)所應具備的條款，如果缺少這些條款合同是不能成立的。為了準確認定合同的主要條款，需根據(jù)特定合同的性質(zhì)而具體認定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將合同法第 12 條所規(guī)定的 8 個條款都作為每個合同所必須具備的主要條款，否則將會導致大量的合同不能成立并生效。如果合同因為欠缺主要條款而根本沒有成立，可以不必要求當事人再達成補充協(xié)議，而直接宣告合同不成立。因此，在填補漏洞時，必須要正確判斷合同是否成立，是否對當事人已經(jīng)產(chǎn)生了約束力，而判斷合同的成立實際上就是要判斷當事人雙方是否就合同的主要條款達成了合意，也就是說對主要條款雙方已經(jīng)經(jīng)過了要約和承諾過程而達成了合意，為此，在填補漏

13、洞時，應當做到以下幾點：第一，必須要判斷當事人是否已經(jīng)完成了要約和承諾過程，還是仍然處于締約階段。例如，甲建筑公司向乙、丙、丁水泥廠各發(fā)出一份傳真求購某種型號的水泥，說“如有貨，派人訂貨”。乙在收到該傳真后即向甲發(fā)送該型號的水泥，甲拒絕收貨，雙方為此發(fā)生了爭議，要解決此種糾紛，首先需要解釋傳真的內(nèi)容和性質(zhì)，確定該傳真是構成要約還是要約邀請，這就是合同解釋需要解決的問題；第二，當事人是否就主要條款達成了合意，如果僅僅就次要條款達成了合意，并不能認定合同成立；第三，當事人雖然沒有對主要條款達成口頭或書面的協(xié)議，但當事人已經(jīng)作出了實際的履行，那么能否從當事人的實際履行行為確定當事人已經(jīng)完成了合意，則

14、需要作出解釋；第四，當事人雖然沒有就主要條款達成合意，但當事人自愿接受合同的拘束，則需要從當事人的意思表示、交易的習慣等方面考慮解釋當事人所應當達成的主要條款，從而填補合同的漏洞。在確定合同確已成立、且又存在合問漏洞的情況下，可以要求當事人通過達成補充協(xié)議填補漏洞。由當事人達成的補充協(xié)議，可以是書面的，也可以是口頭的，但補充協(xié)議必須針對合同的漏洞而達成，否則，仍然不能解決合同條款的爭議。三、按合同有關條款或交易習慣來確定合同法第 6l 條規(guī)定：“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。按照有關合同的條款來履行，是指根據(jù)合同的性質(zhì)以及現(xiàn)有合同的條款來確定合同究竟需要哪些條款，并在

15、此基礎上填補合同的漏洞。由于按合同的有關條款來確定合同內(nèi)容，在實踐中運用不多，本文對交易習慣著重論述。所謂習慣，是指當事人所知悉或?qū)嵺`的生活和交易習慣。所謂交易習慣是指在當時、當?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習慣做法。合同法第 61 條作了規(guī)定，同時第 125 條規(guī)定，解釋合同應當依據(jù)交易習慣進行解釋，這就確立了習慣解釋的原則。我國合同法不僅在總則中將交易習慣確定為填補合同漏洞的標準，而且在分則中大量的條文都涉及到根據(jù)交易習慣填補合同漏洞的問題。僅以買賣合同(第 9 章)為例，第 139、141、154、156、159、160、161 條當事人對標的物

16、的交付期限、交付地點、質(zhì)量、包裝方式、價款的數(shù)額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明確的，可以根據(jù)交易習慣加以確定。由此表明我國合同法極為強調(diào)以交易習慣來填補合同漏洞，這可以說是我國合同法的一大特點。交易習慣可以分為：第一，一般的交易習慣，即通行于全國的習慣；第二，特定區(qū)域的交易習慣即所謂地區(qū)習慣；第三，特殊行業(yè)的交易習慣；第四，當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。此處所講的交易習慣，主要是指國內(nèi)的交易習慣，它與國際慣例不能完全等同，一般來說，交易習慣具有如下特點：首先，交易習慣具有時間性，也就是只能以合同發(fā)生糾紛時存在的習慣為依據(jù)，而不能以過去的或者是已經(jīng)過時的習慣為依據(jù)。

17、其次，交易習慣具有地域性。由于我國地域廣闊，不同地方的習慣是各不一樣的，不能將某一地方的習慣套用到另一個地方去。再次，交易習慣具有行業(yè)性和特定交易的特殊性。不同的行業(yè)也可能具有不同的習慣，甚至在特定的交易中當事人所從事的交易也具有特殊性。例如從事買賣電器的交易習慣與從事買賣大米的交易習慣是不一樣的，當然，交易習慣也具有合法性。只有那些遵守法律和行政法規(guī)以及公序良俗的習慣才能夠用于合同的解釋。各種交易習慣的存在以及內(nèi)容應當由當事人雙方舉證證明，在當事人未舉證證明交易習慣的情況下，可以根據(jù)自己對交易習慣的理解選擇某種習慣來填補合同的漏洞。在交易習慣彼此之間發(fā)生沖突的情況下，根據(jù)交易習慣填補漏洞應當

18、注意以下幾點：第一，按照當事人雙方在訂約時理解的習慣來填補漏洞。當事人在訂約時如果對于合同條款的某一用語，都是按照某種習慣來理解的，即使事后對此發(fā)生了爭議，也應當考慮雙方共同理解的習慣來填補漏洞。如果一方在訂約的時候已經(jīng)明確告知對方自己是依據(jù)某種習慣而行為的，而對方并未對此明確表示反對，則應當按照雙方明知的習慣來填補漏洞。第二，如果地區(qū)習慣和行業(yè)習慣發(fā)生沖突，應當確定行業(yè)習慣優(yōu)先。由于當事人雙方處于不同地域，而在對某一條款發(fā)生爭議以后，一方可能是按照一般的或行業(yè)的習慣來理解的，另一方是按照僅適用于本地區(qū)的交易習慣來解釋的，而對方對該特殊之習慣并不了解，此時應當按照雙方都知道或應當知道的一般的或

19、行業(yè)的習慣進行解釋。第三，地區(qū)和行業(yè)習慣與當事人之間的交易習慣發(fā)生沖突，應當以當事人之間的交易習慣為準。如果對某一條款發(fā)生爭議之后，一方是按照一般的或特殊的以及行業(yè)的習慣來進行解釋的，而另一方是按照當事人過去從事系列交易時所形成的習慣來進行理解的，則應當按照系列交易的習慣進行解釋。這主要是因為從系列交易中形成的習慣更接近當事人的意思。因為系列交易是當事人多次交易行為的總結，它雖然沒有載入當事人的合同之中，但也可以視為當事人默示的意思。這些都表明當事人之間的交易習慣應當具有優(yōu)先于行業(yè)習慣的效力。四、依合同法第 62 條的規(guī)則合同法第 62 條規(guī)定：“當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十

20、一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。(四)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。(五)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。(六)履行費用負擔不明確的，由履行義務

21、一方負擔”。這就實際上解決了合同對履行義務約定不明確的情況下應當如何履行義務的問題。合同法第 62 條明確了各種填補合同漏洞的規(guī)則，應當指出，第62 條雖然確定的是填補合同漏洞的規(guī)則，但是它們都是任意性的規(guī)定，也就是說當事人可以通過其約定來排斥這些規(guī)定的適用，在當事人具有特別約定的情況下原則上應當依據(jù)當事人的約定，在當事人沒有特別約定，又不能根據(jù)交易習慣來確定當事人意圖的情況下，則應當適用任意性的規(guī)定?？梢?，我國法律將任意性的規(guī)定置于交易習慣之后，表明了交易習慣的重要性。如果交易習慣與任意性的規(guī)定發(fā)生沖突，則應當適用交易習慣，之所以將交易習慣提高到如此重要的高度，主要是因為交易習慣常常是當事人

22、在從事交易過程中的通常做法的總結，與當事人的意志最為接近，在當事人沒有相反的約定的情況下，則只能認為當事人的意志便是按照過去的通常做法來履行合同義務。據(jù)此，交易習慣應當優(yōu)先于法律的任意性規(guī)范而得到適用。五、合同解釋原則合同法第 125 條規(guī)定：“當事人對合同的條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。合同的一般解釋方法是由合同法第 125 條明確規(guī)定的，具體包括：1、文義解釋方法。所謂文義解釋方法是指依據(jù)合同條款語句的通常含義進行解釋。合同條款是由語言文字構成的，要確定語言文字的含義，應當首先確定用語的真實含義。

23、如果當事人雙方已經(jīng)都明確同意合同條款所表達的是某一種意思，應當按照當事人雙方共同接受的含義來進行解釋。如果雙方對合同條款的含義理解各不相同，應當按照一個合理的人處于締約環(huán)境中對合同用語的理解為準，來探求合同用語的含義。文義解釋中注重按照合理人的標準來解釋用語的含義。2、目的解釋方法。指在解釋合同時，應當首先考慮當事人的訂約目的。當事人訂立合同的目的是為了實現(xiàn)其一定的目的，合同本身也不過是當事人實現(xiàn)其目的的手段。因此，合同的解釋也應當考慮當事人的訂約目的。根據(jù)合同的目的來解釋，應當注意以下幾點：第一，如果某一合同既可以被解釋為有效，也可以被解釋為不能生效，從原則上應當盡可能按照有效來解釋。因為當事人訂立合同，目的上都是為了使交易成立，使合同有效。當事人不可能為了使合同不生效而訂立合同。第二，如果合同條款中所使用