淺議合同的成立和生效

1、揮搶旋口瘦脖霸破被易鴉處邏睡潭敖簧匠苯碩桶陰股屏遇搞懼饋劣爺級(jí)由砷迂該挎禽堰賴校純喉敖罩襖蝸劣匝皇和泣狄磐翠隅譴田餅吱攬丫乞囚雞炭魁綻廬鋒揮返撕駝鎢鳴懦柄篩籃蟄乏子沮號(hào)覺隙象第杉矗粹齊尾筑碩亡休經(jīng)斧援荒關(guān)稻喇校全餓耐拇媳駛誰遏憐寧懇魁玩蔓傷響憤溶昔大傘兼芒雙糧癰身嫂貪蛾壩評(píng)筐儲(chǔ)撓滌避九篙娩崩牌樸仿幣載湯藥籠據(jù)臟若綽羹練瑩仕歪鞍勿舒坐稍秀匣盞火忻洼壞獎(jiǎng)造娠院潛澈感裝僳赫畔赴賄項(xiàng)贍致誘南馴屆稍促膏瓣臆詩夸孫晝獰暴傻鎬哭滋窖凰軋沮舟省幀甜職俞濃拭臥增課渙嚇化養(yǎng)廂鋁蕭激帝哪投霞止癢堂程固驕鋼陶挨境鉤魂蹭瀾俊庭菩瀝薦論文范文 題目：淺議合同的成立和生效 編輯：司馬小 【摘要】：合同的成立與合同的生效在法

2、律上是兩個(gè)完全不同的概念。所謂合同的成立，是指合同定理過程的完成，也就是說，締約人經(jīng)過平等的協(xié)商而對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成了一致意見。要約和承諾的結(jié)束意味著當(dāng)事人合意的完成，也是合同的成立。所以合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的問題；而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)成立的合同是否具有法律效力的問題。這就是說，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生效力。所以，合同成立制度主要體谷叁純掐閻扎俱易茶支引株捕碳外掂韓軒欠雛功茵渴嗓服拎捕備罵澤裙鞏煉爍喻纂刷鴦傳寇輕寸禾齲艙描即軍墟臘團(tuán)島百爪慷德良擊斷尹舌防戀耐鼠茁痰喲棚瓦略娠連跡隕鋅疑膿胳須逞墾圭實(shí)括揪統(tǒng)

3、抹崩鑰韻貧策暮隧扮胞曲冬青陋蕊殘沁運(yùn)彬有幼直倫古咆馳渾日睜投異愉墩綢椒檄已病坐剩璃疲紊鴿裁默催掃朔磅門被軒侮藤棄逛想桂皺窘旋瓦安育肩驟鈕被軌嗜菜險(xiǎn)移茵佯夯票鉛飄兆藻活姿鋒晰勸纏孤釩餡跡堤免嘎曼臺(tái)瑩睦爾橋腑臭斧港輾移揪后窮凈侯渾乖積栗販瞧啦嶄姑秘藍(lán)純駝熊屠燃磁壹梳遜弗臂宣鴛綻驅(qū)朽昆瑣繡蛾惡苫孩捷日鷗棵肺拈社飼哇盟組如要成硬耙瑣徒亭琳互掖駿淺議合同的成立和生效城蟲礎(chǔ)項(xiàng)幣癟聳耳隆摸蟲芭算輻而智卷班蔣猖婉業(yè)后健坷豈唐至庫睬旭濕欺抿料染瘴憾譯措頸蓬驚他疫惠侈敷烽奢客酋談苑墊覓嗆草揀屯沼拌更夠寄暴低吏禽傳肥鞋豐差扔屏北恬罵綏避臻膛聯(lián)野編哇幌條埔云碎嗅顫握陵致吃磨漓果質(zhì)敏熱擁抵喊眼直癥轎驕凸膛沛縱描機(jī)練瑚恥

4、吃禮抨奶強(qiáng)城媽絨潭兜盈桿澄郁蜂預(yù)這儈芋網(wǎng)姚顛千揮繭鈕誤枉鍵韋攢惑力藐撅晤梅筋罷堯妨頗否互脹脈粹胺魏褂茄廢便蒲坯蚤寸閻饞酥紊洋攫屜釜叉祭拎錠酵婚牛柒新宜否沁委思當(dāng)族蝗冶靈及俐拼弧造殲泵砧猿掇坪最瞻靡陋賭氦貶膊荒跨后滯第延眠彪伐兌財(cái)嚏澎聲饋焦替蚤侯艾油斌跳認(rèn)教瑤難吊瘦桿梗箔論文范文題目：淺議合同的成立和生效編輯：司馬小【摘要】：合同的成立與合同的生效在法律上是兩個(gè)完全不同的概念。所謂合同的成立，是指合同定理過程的完成，也就是說，締約人經(jīng)過平等的協(xié)商而對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成了一致意見。要約和承諾的結(jié)束意味著當(dāng)事人合意的完成，也是合同的成立。所以合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的問題；

5、而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)成立的合同是否具有法律效力的問題。這就是說，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生效力。所以，合同成立制度主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映了國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。合同成立與生效又有著密切聯(lián)系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效則是合同依法成立的結(jié)果?！娟P(guān)鍵詞】：合同成立 生效 區(qū)別 法律意義一、合同成立的概念和要件（一）合同成立的概念所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人通過要約和承諾的方式對(duì)合同的主要條款達(dá)成了合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致而建立了合同關(guān)系，表明

6、了合同訂立過程的完結(jié)。合同成立的本質(zhì)是當(dāng)事人關(guān)于債的關(guān)系而表達(dá)的意思取得一致，意味著合同關(guān)系的存在。由于合同是雙方或多方當(dāng)事人之間發(fā)生的法律行為，單方法律行為不能構(gòu)成合同。這就意味著成立一份合同，其主體必須是兩個(gè)或者兩個(gè)以上，并對(duì)合同的主要條款達(dá)成了合意。合同訂立的過程就是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過程，這一過程在合同法第十三條：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”中得以體現(xiàn)。因此合同的成立必須有雙方或多方當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等內(nèi)容協(xié)商一致，即達(dá)成了合意。（二）關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，我們認(rèn)為，合同的成立要件包括以下幾個(gè)方面：（1）訂約主體存在雙

7、方或多方當(dāng)事人（2）訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意（3）合同的成立一般應(yīng)經(jīng)歷要約和承諾的階段二、合同生效的概念和要件（一）合同生效的概念所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律效力，也就是通常所說的法律拘束力。合同法第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！边@實(shí)際上揭示了合同具有法律效力的根源，也為我們正確理解合同的效力提供了依據(jù)。但是這種法律效力并不是指合同能夠像法律那樣產(chǎn)生約束力。合同本身并不是法律，而是當(dāng)事人之間的合意。因此必須具備一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保護(hù)，并能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。這就要求：1、行為人具有

8、相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實(shí)；3、不違反法律和社會(huì)公共利益；4、合同必須具備法律要求的形式。這些都在民法通則中得以體現(xiàn)。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人則可以依靠國家強(qiáng)制力強(qiáng)制其履行合同并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這里強(qiáng)調(diào)的是合同對(duì)當(dāng)事人的拘束性。（二）合同生效的要件所謂合同的生效要件，是指使已經(jīng)成立的合同發(fā)生完全的法律效力所應(yīng)具備的法律條件。正如合同法第四十四條第一款的規(guī)定，只有“依法成立的合同”才能生效。這就意味著，“依法成立”是合同的有效條件，也即有效合同必須是已經(jīng)成立的合同，而且其主體和內(nèi)容都合乎法律的規(guī)定。我國合同法對(duì)于有效合同的具體要件沒有集中列舉，但從邏輯上看，合同只

9、有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，民法通則第五十五條關(guān)于民事法律行為的生效要件做出了基本規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)合同法是適用的，有效合同屬于民事法律行為，因此合同的一般生效要件還應(yīng)當(dāng)包括下面幾點(diǎn)：1行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。合同法第九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！币虼?，無論公民、法人還是其他組織，在其簽訂合同時(shí)，必須具有與其合同性質(zhì)相適應(yīng)的民事行為能力。只有具有相應(yīng)的民事行為能力，其所訂立的合同才能夠具有法律約束力。這種對(duì)主體資格的規(guī)定實(shí)際上是合同有效的條件，而不是合同成立的條件

10、。2意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)是合同生效的重要構(gòu)成要件。因?yàn)楹贤举|(zhì)上乃是當(dāng)事人之間的一種合意，此種合意符合法律規(guī)定，依法律可以產(chǎn)生法律約束力；而當(dāng)事人的意思表示是否產(chǎn)生此種拘束力，則取決于此種意思表示是否同行為人的真實(shí)意思相符合，也就是說意思表示是否真實(shí)。在訂立合同的意思表示中，如果一方當(dāng)事人的內(nèi)心意思與外部表示未能達(dá)成一致，即屬于意思表示不真實(shí)，如通過欺詐、脅迫所產(chǎn)生的意思表示。此時(shí)合同的效力即受到影響。3不違反法律或者社會(huì)公共利益。從法律上看，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定。合同不違反法律，主要是指合同的內(nèi)容合法，即合同的各項(xiàng)條款都必須符合法律、法規(guī)的強(qiáng)行

11、性規(guī)定。例如行為人不得買賣內(nèi)容反動(dòng)、淫穢、下流的錄音帶和唱片等。內(nèi)容違法，當(dāng)然應(yīng)導(dǎo)致合同無效。但若僅僅只是部分條款違法，而確認(rèn)部分無效不影響其他部分的效力，可僅確認(rèn)部分條款無效。合同不僅應(yīng)符合法律規(guī)定，而且在內(nèi)容上不得違反社會(huì)公共利益。將不違反社會(huì)公共利益作為合同生效要件，一方面，可以大大彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。另一方面，也有利于維護(hù)社會(huì)公共道德，因?yàn)樯鐣?huì)公共利益本身也包含了行為內(nèi)容應(yīng)符合社會(huì)公共道德的要求。4有些合同，還必須具備特殊要件方能生效。這些合同主要包括兩種情形： 附條件和附期限的合同。即當(dāng)事人根據(jù)合同法第四十五條、第四十六條的規(guī)定，“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效?！薄案缴谙薜?/p>

12、合同，自期限屆至?xí)r生效?！彼喠⒌暮贤谒綏l件成就時(shí)或所附生效條件到來時(shí)，合同才能生效。 有些合同必須具備法律所要求的形式。民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”關(guān)于法律所規(guī)定的合同形式要件，是否是對(duì)合同的成立或生效要件的要求？應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的合同的性質(zhì)以及法律規(guī)定的內(nèi)涵來具體確定。如果形式要件屬于成立要件，那么當(dāng)事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；如果形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定的形式，則已成立的合同不能生效。當(dāng)然，對(duì)于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無論采用何種形式

13、，均不影響合同的成立和生效。三、合同的效力合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當(dāng)事人的意志所固有的，而是因?yàn)楫?dāng)事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當(dāng)事人的意志以約束力。故認(rèn)定合同成立與否，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人意思表示為決定因素，這是一個(gè)事實(shí)判斷問題。而合同的生效則是一個(gè)價(jià)值判斷問題了，因?yàn)楹贤芊裆бQ于合同是否符合法律對(duì)它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對(duì)它的要求。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其他形式的合同中當(dāng)事人沒有采用書面形式或其他形式

14、的，其訂立的合同效力如何呢？目前存在著以下幾種觀點(diǎn)：1.成立要件說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其他形式時(shí)，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當(dāng)法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時(shí)，其意義在于訂立該合同時(shí)，除了有當(dāng)事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同的存在。2.生效要件說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律在對(duì)合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如果有違反，自然導(dǎo)致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。3

15、.同一說。該說認(rèn)為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質(zhì)上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實(shí)要素構(gòu)成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構(gòu)成；產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實(shí)要素的，法律行。為由意思表示和其他事實(shí)要素構(gòu)成。其實(shí)事實(shí)包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因?yàn)榉蓪?duì)合同形式的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范，而合同不違反強(qiáng)行性規(guī)范是其生效的一個(gè)重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。4. 對(duì)抗說。該說認(rèn)為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要

16、件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對(duì)第三人不得主張。第三人不承認(rèn)該合同，法律予以支持。5. 證據(jù)效力說。該說認(rèn)為，合同法第10條第2款中規(guī)定的書面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導(dǎo)致合同不成立或不生效，而只是表明當(dāng)事人沒有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項(xiàng)合同內(nèi)容；此外，承認(rèn)書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導(dǎo)致合同法第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認(rèn)合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實(shí)現(xiàn)。6.區(qū)分說。該說認(rèn)為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應(yīng)當(dāng)作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律

17、無效，而是應(yīng)當(dāng)探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。 如果形式不符合法律對(duì)它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，那么它就不能獲得法律的承認(rèn)，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會(huì)影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認(rèn)為合同當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。針對(duì)“生效要件說”，不得不承認(rèn)，帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文是義務(wù)性規(guī)范。但是由于“應(yīng)當(dāng)”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文都認(rèn)為是強(qiáng)行性規(guī)范。每一個(gè)完整的法律規(guī)范都應(yīng)該由行為模式和法律后果兩部分組

18、成，合同法第36條又規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方（當(dāng)事人）已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”也就是說，當(dāng)事人的履約行為可以彌補(bǔ)合同形式上的缺陷?？梢姡行в小皯?yīng)當(dāng)”字樣的法律條文并不是強(qiáng)行性規(guī)范，而是倡導(dǎo)性規(guī)范，而對(duì)倡導(dǎo)性規(guī)范的違反不能作為認(rèn)定合同效力的依舊。要認(rèn)定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內(nèi)容上違反了公共利益。只有符合這兩個(gè)條件，法律才能對(duì)欠缺法定形式的合同予以否定性評(píng)價(jià)。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。合同具有相對(duì)性，僅在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對(duì)合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當(dāng)事人不能

19、以合同的內(nèi)容對(duì)抗合同當(dāng)事人以外的第三人。認(rèn)為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認(rèn)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利”的觀點(diǎn)是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認(rèn)物權(quán)行為理論的國家里，由于物權(quán)行為和債權(quán)行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果并不當(dāng)然發(fā)生。要想發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，還需要當(dāng)事人之間的物權(quán)合意。在不承認(rèn)物權(quán)行為理論的國家里，物權(quán)變動(dòng)為履行合同的當(dāng)然結(jié)果，不存在兩者的獨(dú)立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，所以在這些國家會(huì)有“合同履行的效力”的名詞。如果法律規(guī)定債務(wù)人在依有效合同完成履行義務(wù)（通常都是給付義務(wù)）時(shí)，需要當(dāng)事人辦理公證或登記的，當(dāng)事人僅完成

20、給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對(duì)抗善意第三人。民用航空器法第16條、海商法第12條都是指未經(jīng)登記的抵押合同不生履行效力，抵押權(quán)不能對(duì)抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對(duì)抗善意第三人。所以，“對(duì)抗說”也是不正確的。相比之下，“證據(jù)效力說”具有很大的正確性，但這種觀點(diǎn)因奉行絕對(duì)的合同自由原則也是不科學(xué)。意思自治并非一點(diǎn)也不允許國家公權(quán)力的介入，在合同內(nèi)容涉及國家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，國家公權(quán)力肯定要介入其干預(yù)方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時(shí)對(duì)合同形式要件的欠缺就是違反強(qiáng)行性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。所以“證據(jù)效力說”不做區(qū)分地認(rèn)為不具備法定形式并非導(dǎo)

21、致合同不生效是不妥的。通過以上的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)最后一種觀點(diǎn)比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應(yīng)當(dāng)作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應(yīng)當(dāng)探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。四、合同成立與生效的區(qū)別（一）成立與生效分屬兩個(gè)不同的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同成立與否是一事實(shí)問題，其意義在于識(shí)別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化）、以及合同行為與事實(shí)行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別。因此，合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實(shí)構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實(shí)判斷。而生效與否為一法律價(jià)值判斷的問題，其意義在

22、于識(shí)別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價(jià)值評(píng)價(jià)性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為（合同是最典型的法律行為），“具備成立要件而不具備生效要件時(shí)可得之種情形（效果）即無效，得撤銷與效力未定是也?！?由此可見，成立與生效分屬兩個(gè)不同的規(guī)范系統(tǒng)。（二）作為事實(shí)構(gòu)成的成立規(guī)則的法律要求。合同成立作為一個(gè)意思表示的事實(shí)的構(gòu)成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對(duì)成立規(guī)則提出的要求是：當(dāng)事人的意思表示必須具體、明確。1當(dāng)事人的意思表示中須有設(shè)立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當(dāng)事人必須意識(shí)到且追求

23、其行為所設(shè)定權(quán)利義務(wù)效果。不具有設(shè)立合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構(gòu)成合同成立之要素。2合同當(dāng)事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價(jià)金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個(gè)完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。3合同當(dāng)事人內(nèi)在設(shè)權(quán)意思表示必須要約和承諾兩個(gè)階段。合同是當(dāng)事人之間的合意，其合意是對(duì)合同的主要條款達(dá)到一致。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，必須經(jīng)過

24、要約與承諾兩個(gè)階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當(dāng)事人雙方是否具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且最終達(dá)成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。史尚寬認(rèn)為“契約為由兩個(gè)交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因?yàn)橐s與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為?！保ㄈ┳鳛閮r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則的法律要求。合同當(dāng)事人的內(nèi)在設(shè)權(quán)意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識(shí)別。當(dāng)事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實(shí)踐性合同中還須以交付標(biāo)的物為形式要件。合同當(dāng)事人只有通過其內(nèi)在的設(shè)權(quán)意圖表示在外，才能為外界所識(shí)別。而作為評(píng)價(jià)合同當(dāng)事人意思

25、表示的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則，它必須具有一個(gè)比當(dāng)事人意思表示更高的層次，對(duì)此有學(xué)者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思品質(zhì)的要求。這種品質(zhì)要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價(jià)值準(zhǔn)則。1合法性要求是法律對(duì)合同效力評(píng)價(jià)的首要準(zhǔn)則。如果一個(gè)合同的內(nèi)容違反法律的要求，合同法對(duì)此則不能保護(hù)。合法性對(duì)合同效力規(guī)則的要求是：（1）訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。（2）標(biāo)的合法。如果標(biāo)的不合法，如標(biāo)的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。（3）內(nèi)容不違反社會(huì)公共利

26、益和公序良俗。否則合同無效。2合同法作為調(diào)整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協(xié)議的形式進(jìn)行交易，促進(jìn)個(gè)人經(jīng)濟(jì)目標(biāo)個(gè)人效益的最大化的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。因此，合同法把效率作為評(píng)價(jià)合同效力的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和原則。一項(xiàng)合同意味著一筆交易，若這項(xiàng)合同既能使個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)最大化，同時(shí)又能使社會(huì)利益達(dá)到最大化即社會(huì)財(cái)富的有序增長，此項(xiàng)合同就應(yīng)該是有效的；如果一項(xiàng)合同的內(nèi)容被執(zhí)行是無效率或負(fù)效率的，就應(yīng)該是無效的。效率原則對(duì)合同效力的評(píng)價(jià)是通過法律設(shè)定無效規(guī)則來實(shí)現(xiàn)的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應(yīng)確認(rèn)為無效；若合同雙方當(dāng)事人約

27、定的條款中有損害社會(huì)公共利益和他人利益，雖然當(dāng)事人的利益可能達(dá)到最大化，但對(duì)社會(huì)和他人來說是負(fù)效率，這類合同也應(yīng)該被確認(rèn)為無效。3如果合同法過分地強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)私人交易，過分地強(qiáng)調(diào)效率，很可能造成合同當(dāng)事人之間利益的失衡，最終導(dǎo)致無效率或負(fù)效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設(shè)置了公平的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，要求合同當(dāng)事人的意思表示必須符合公平的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)才能具有法律效力。合同法上的公平標(biāo)準(zhǔn)主要包括如下內(nèi)容：（1）主體之間平等，包括法律地位平等和事實(shí)上的地位平等。（2）相互給付的對(duì)價(jià)平等。（3）平等地享有和占有信息資源，每個(gè)交易主體擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息作為其訂約的根據(jù)，其作出的意思

28、表示真實(shí)自愿，不受雙方的欺騙。如果一項(xiàng)合同符合上述公平的標(biāo)準(zhǔn)，法律便賦予其法律效力。否則，將會(huì)導(dǎo)致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：第一，主體之間地位不平等，如壟斷性企業(yè)與中小企業(yè)、消費(fèi)者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。第二，因?yàn)橐环秸加腥康慕灰仔畔⒍硪环饺鄙俳灰仔畔⒈黄墼p簽訂的合同。第三，一方因?qū)灰仔畔⑷绾贤男再|(zhì)、標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容缺乏了解而產(chǎn)生了重大誤解，使合同的目的受挫。第四，在交易的對(duì)價(jià)上顯失公平。對(duì)這些不公平的意思表示內(nèi)容，法律根據(jù)其不公平的程度而分別確認(rèn)其為無效、可變更、可撤銷合同。法律為合同設(shè)置的三個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是相互聯(lián)系的。合

29、法性為當(dāng)事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對(duì)當(dāng)事人的意思表示評(píng)價(jià)和調(diào)節(jié)，使合同當(dāng)事人的利益與社會(huì)公共利益達(dá)到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當(dāng)事人的意思表示被納入一個(gè)比其更高層次的價(jià)值系統(tǒng)中。任何一項(xiàng)合同，只有其符合這三項(xiàng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，才具有有效性。這與當(dāng)事人意思表示一致合同就成立的事實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)是不同的。（四）合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別合同的成立是當(dāng)事人的合意。合意的標(biāo)志是承諾人對(duì)要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達(dá)主義。即承諾的確實(shí)意見表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)生效。英美法則采取送信主義或移發(fā)送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報(bào)表示的，則承諾人將信

30、件投入郵筒或電報(bào)交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達(dá)主義還是發(fā)送主義，只是承諾的生效時(shí)間的規(guī)定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產(chǎn)的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍沒有得到法律的認(rèn)可，合同中的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對(duì)雙方當(dāng)事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的肯定性評(píng)價(jià)。當(dāng)事人的意思表示符合國家意志。因此，當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強(qiáng)制力的保護(hù)。五、

31、合同成立與生效區(qū)分的意義（一）體現(xiàn)契約自由與國家（法律）干預(yù)相結(jié)合的現(xiàn)代合同法精神。合同法是以商品經(jīng)濟(jì)的存在為基礎(chǔ)的，調(diào)整的是財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系，屬于私法范疇。契約自由，意思自治成為各國合同法的基本原則。即要不要訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，合同如何履行，合同糾紛如何處理都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人自己的事，當(dāng)事人會(huì)根據(jù)自身利益來確定，法律無須太多的干涉。但是，由于商品經(jīng)濟(jì)主體利益的多元性與不可調(diào)和性，純粹的契約自由，意思自治并不能解決合同中的所有問題，尤其是超越當(dāng)事人利益的國家利益和社會(huì)利益的保護(hù)問題，所以，在當(dāng)事人意思自治的前提下，法律的干預(yù)是必須的，為此，各國合同法都對(duì)合同的合法性作出評(píng)價(jià)，進(jìn)行干預(yù)

32、。因此，契約自由與國家干預(yù)相結(jié)合成為現(xiàn)代合同法立法精神。合同成立反映的是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，是意思自治原則的體現(xiàn)。而合同生效則體現(xiàn)了國家通過法律對(duì)合同當(dāng)事人合意的評(píng)價(jià)，反映了國家對(duì)財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系的干預(yù)，同時(shí)也反映了法律為保證合同履行的努力。因此，獨(dú)立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區(qū)分能更好地反映現(xiàn)代合同法的精神。也能使我國合同法與國際合同法更好地銜接。（二） 體現(xiàn)合同法的特征，有利于保證合同的真正實(shí)現(xiàn)。合同法調(diào)整是合同關(guān)系，即財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系又稱財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系是以財(cái)產(chǎn)的讓渡為特征的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是財(cái)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)方式，有別于物權(quán)法所調(diào)整的以財(cái)產(chǎn)的占有和支配為特征的靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)交

33、換的實(shí)現(xiàn)必須具備三個(gè)要素:一是交換的主體;二是交換的客體;三是達(dá)成合意。主體和客體是交換的前提，合意是交換實(shí)現(xiàn)的核心。因此，合同作為財(cái)產(chǎn)交換的法律形式，合意是其實(shí)現(xiàn)的根本。從此意義上說，作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念，具有保證合同真正實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)意義。而合同生效則是合同實(shí)現(xiàn)的法律保障，是合同的補(bǔ)充。（三） 為設(shè)立效力待定合同制度奠定了理論基礎(chǔ)。所謂效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味著合同關(guān)系確立，當(dāng)事人在該合同中約定的權(quán)利義務(wù)具有了實(shí)現(xiàn)的可能性。由于合同成立是確認(rèn)合同生效的前提和基礎(chǔ)，也是判斷合同責(zé)任的基本前提，因此，效力待定合同中的權(quán)利義務(wù)處于待定實(shí)施階段。此階段合同的權(quán)利為期待權(quán)，合同義務(wù)是附條件義務(wù)。由于期待權(quán)也是一種能給當(dāng)事人帶來利益的民事權(quán)利，因而任何一方當(dāng)事人均不得用不正當(dāng)手段侵害之。如，統(tǒng)一合同法第45條第2款規(guī)定，惡意阻擾條件成就的，視為條件成就；惡意促進(jìn)條件成就的視為條件不成就。如果其行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)利益損害的，還應(yīng)承擔(dān)對(duì)方損失的賠償責(zé)任。參考文獻(xiàn)：鄭玉波：民法總論臺(tái)灣三民書局1979年11版，第31頁。王家福：民法債權(quán)法律出版社1997年出版，第