企業(yè)間借貸合同的效力認定及責任承擔

1、企業(yè)間借貸合同的效力認定及責任承擔摘要：企業(yè)間借貸合同符合合同法原理，現(xiàn)行政策及有關(guān)立法并未一概否定其效力，原有司法解釋缺乏法律依據(jù)，現(xiàn)已著手修改，并已先行對部分企業(yè)之間變相借貸合同的效力予以認可，因此，應(yīng)確認企業(yè)間借貸合同的效力。從經(jīng)濟學(xué)上說，利息就是貨幣的時間價值；在法律上，利息是由作為主債權(quán)的金錢債權(quán)而產(chǎn)生的法定孳息。因此，在責任承擔上，利息的性質(zhì)決定著在企業(yè)間借貸合同中，除本金債權(quán)外，利息債權(quán)也應(yīng)予以保護，對此相關(guān)判例已經(jīng)先行一步，期待司法解釋能夠根據(jù)合同法的規(guī)定予以明確，以便統(tǒng)一司法尺度。關(guān)鍵詞：企業(yè)借貸；合同效力；民事責任中圖分類號：DF522文獻標識碼：A一、企業(yè)間借貸合同的概念

2、及種類（一）企業(yè)間借貸合同的概念企業(yè)間借貸合同，是指金融機構(gòu)之外的企業(yè)法人相互之間或者企業(yè)法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的，由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時支付一定數(shù)量的利息（資金占用費）或利潤的合同。上述金融機構(gòu)指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險公司、基金公司、財務(wù)公司等。（二）企業(yè)間借貸合同的種類根據(jù)貸款通則第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)。”非金融企業(yè)之間的借貸形式總體上分為兩類，一是以借款合同的形式直接體現(xiàn)的借貸合同，二是非借款合同方式所形成

3、的變相借貸合同。（注：參見：朱海年.企業(yè)之間相互借貸法律問題探討EB/OL。http：/形式直接確定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設(shè)定了保證、抵押等擔保條款，并有擔保人參與簽訂協(xié)議。后者的表現(xiàn)方式則比較模糊和復(fù)雜，大致又可以細分為以下幾種：1 .聯(lián)營形式的借貸當事人簽訂聯(lián)營協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營某一項目，但內(nèi)容卻約定其中一方只負責出資和監(jiān)督資金使用情況，不參與具體經(jīng)營活動，不論經(jīng)營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這種出資人不承擔虧損的保底條款被最高人民法院的司法解釋認定為借貸關(guān)系。（注：最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的

4、解答（法經(jīng)發(fā)199027號）第4條第（二）項：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。）包括合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。（注：最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055號）第26條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。”）2 .投資形式的借貸法律上的投資，一般是指取得股

5、權(quán)并承擔相應(yīng)的經(jīng)營風險。但有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔經(jīng)營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任，無論被投資項目盈利或虧損，均要按期收回本息或固定利潤。在這種情況下，出資人所投入的資金并非股權(quán)而是債權(quán)，這種投資關(guān)系在司法實踐中被認定為借貸關(guān)系。3 .存單表現(xiàn)形式的借貸最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定第6條規(guī)定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構(gòu)將款項交與用資人使用，金融機構(gòu)向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸

6、糾紛案件。4 .票據(jù)形式的借貸根據(jù)票據(jù)法第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應(yīng)的代價。因此，我國法律禁止純粹融資性票據(jù)，當前銀行承兌匯票一統(tǒng)天下，商業(yè)承兌匯票微乎其微。當然從釋放自有資金的角度講，通過簽發(fā)出票、背書轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的票據(jù)支付功能本身也蘊涵了融資功能，形成本質(zhì)上的企業(yè)借貸。5 .融資租賃形式的借貸融資租賃是指有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的出租人（一般指金融租賃公司或信托公司）根據(jù)承租人對供貨人或出賣人的選擇，從出賣人那里購買租賃物，提供給承租人使用，承租人按期向出租人支付租金。承租

7、人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權(quán)。但在市場經(jīng)營過程中，有的出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權(quán)也一并出讓給承租人，承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務(wù)。這種形式上的租賃關(guān)系，其實質(zhì)是借貸關(guān)系。6 .補償貿(mào)易方式的借貸補償貿(mào)易是指一方在信貸的基礎(chǔ)上，從國外另一方買進機器、設(shè)備、技術(shù)、原材料或勞務(wù)，約定在一定期限內(nèi)，用其生產(chǎn)的產(chǎn)品、其他商品或勞務(wù)，分期清償貸款的一種貿(mào)易方式。其主要特點是：(1)貿(mào)易與信貸結(jié)合，一方購入設(shè)備等商品是在對方提供信貸的基礎(chǔ)上，或由銀行介入提供信貸。(2)貿(mào)易與生產(chǎn)相聯(lián)系。設(shè)備進口與產(chǎn)

8、品出口相聯(lián)系，出口機器設(shè)備方同時承諾回購對方的產(chǎn)品，大多數(shù)情況下，交換的商品是利用其設(shè)備制造出來的產(chǎn)品。(3)貿(mào)易雙方是買賣關(guān)系，設(shè)備的進口方不僅承擔支付的義務(wù)，而且承擔付息的責任，對設(shè)備擁有完全的所有權(quán)和使用權(quán)。但有的補償貿(mào)易合同，則是直接約定由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價向?qū)Ψ教峁┴浳?，對購銷關(guān)系雙方另行結(jié)算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質(zhì)上仍是借貸合同。7 .委托理財形式的借貸委托理財，顧名思義，是指委托人將自己擁有的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利委托他人管理、處分以獲取收益，受托

9、人獲取報酬的行為。廣義的委托理財關(guān)系包括委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名義經(jīng)營管理委托財產(chǎn)，所有后果也由委托人承擔。信托則是受托人以自己的名義管理和處分信托資產(chǎn)。通常情況下，一些非金融機構(gòu)或沒有經(jīng)過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機構(gòu)投資者投資于證券、信托、國債、基金、外匯、期貨、黃金等理財產(chǎn)品，當事人雙方在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報條款），屬于“名為委托理財、實為借貸關(guān)系”之情形，應(yīng)認定雙方成立借款合同關(guān)系。8 .買賣賒欠形式的借貸企業(yè)之間在進行商品

10、和勞務(wù)交易時常常會由于各自的生產(chǎn)和經(jīng)營周期與交易對方的周期不對稱，出現(xiàn)資金的一時短缺，使交易受阻。在買方暫時缺乏可用資金，而賣方又確信其資信可靠的情況下，就會自發(fā)產(chǎn)生賒銷商品、延期付款的商業(yè)信用行為。在實際交易過程中，則是采取賣方收回價格優(yōu)惠承諾或買方直接支付逾期付款利息的方式處理。這種自發(fā)的商業(yè)信用活動解決了商品交易中資金短缺的困難，從形式上看，它只是商品交易方式的一種變通，但從實質(zhì)上看，它是一種金融活動，是賣方為買方提供了一筆購買貨物的資金，其實質(zhì)仍是借款合同。9 .空買空賣形式的借貸所謂“空買空賣”是指買賣雙方都沒有貨款進出，只就進出之間的差價結(jié)算盈虧。其表現(xiàn)形式一般為，買賣合同當事人雙

11、方中，“買方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款”后，到了一定的期限，又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”，雙方都不打算交付和接收所“買賣”的貨物，或者根本就不存在所“買賣”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借款行為。10 .虛擬回購形式的借貸有的在簽訂買賣標的物（常見的有債券等，也可以是其他一切法律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益）合同后，賣方從買方取得貨幣，但并不把標的物交給對方，或者根本沒有標的物。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的標的物從買方模擬“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸，嚴格來講這是屬于上一種情形中的“空買空賣”形式的借貸的一種特殊情形。中

12、國人民銀行1994年2月15日發(fā)布的信貸資金管理暫行辦法規(guī)定，證券回購的期限、交易對象與同業(yè)拆借相同。因此，放出回購款，未收回有價證券，實際上與金融機構(gòu)之間的拆借無異。屬于“假回購，真拆借”。在實踐中，無效的證券回購交易是作為有效的同業(yè)資金拆借行為來對待的。這種做法得到了“國發(fā)199620號”文批轉(zhuǎn)中國人民銀行關(guān)于進一步做好證券回購債務(wù)清償工作請示的通知的認可。該文認定：“證券回購實際上已演變?yōu)橘Y金拆借”。當然，認定為資金拆借的前提應(yīng)當是證券回購雙方當事人均屬金融機構(gòu)。如果當事人一方或者雙方不是金融機構(gòu)，則屬于“假回購、真借貸”，是一種變相的借貸行為。二、企業(yè)間借貸合同的效力（一）企業(yè)間借貸合

13、同的效力的不同認識及處理關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問題，目前主流的觀點認為是無效的。理由是盡管民法通則、合同法、原經(jīng)濟合同法和借款合同條例等法律、法規(guī)均未對企業(yè)間借貸的合法性及效力問題作出明確規(guī)定，但對此問題歷來的政策特別是部門規(guī)章是不允許的。中國人民銀行1996年6月28日發(fā)布并于1996年8月1日實施的貸款通則第2條規(guī)定：本通則所稱貸款人，系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)。對于“依法設(shè)立”，貸款通則第21條又明確規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的金融機構(gòu)法人許可證或金融機構(gòu)營業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。其中第61條也規(guī)定：“各

14、級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！睋?jù)此貸款人應(yīng)當是金融機構(gòu)，是指在中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)?；谝陨弦?guī)定，最高人民法院在關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)（法復(fù)199615號）中作出規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！闭驗槿绱耍谒痉▽嵺`中，法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或變相借貸合同確認為無效合同，具體理由則包括以下幾方面：對于直接以借

15、款合同形式表現(xiàn)出來的企業(yè)間借貸，法院一般認為其違反國家有關(guān)金融管理法規(guī)（即貸款通則）而無效。（注：北京市一中院（2002）一中民初字第8282號判決書：“關(guān)于借款合同的效力。因杰諾仕公司屬非金融機構(gòu)，其不具備發(fā)放貸款的經(jīng)營范圍，因此其與深圳盧堡公司簽訂的借款合同，違反了我國有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)確認無效。北京市第一中級人民法院（2000）一中經(jīng)終字第1861號判決書：“投資公司系非金融機構(gòu)，其與高特公司簽訂的借款合同違反國家金融管理法規(guī)，為無效合同。”）但是，可能出于對貸款通則效力層次的考慮，有的法院適用合同法第52條第（四）項之規(guī)定，以損害社會公共利益為由認定合同無效。（注：重慶市第一中級人民法院

16、（2005）渝一中民初字第540號判決書：“企業(yè)間的資金拆借，擾亂了國家金融秩序，不利于國家對金融市場的有效監(jiān)管，從而損害了社會公共利益。依照中華人民共和國合同法第52條第（四）項之規(guī)定，損害社會公共利益的合同應(yīng)屬無效?！保┯械姆ㄔ阂仓苯舆m用民法通則第58條第一款第五項之規(guī)定，以違反法律或者社會公益的民事行為屬無效民事行為的規(guī)定而確認合同無效。（注：參見海南省海南中級人民法院（2005）海南民初字第1號民事判決書。除非特別注明，本文所引判例，皆來自北大法律信息網(wǎng)。）對于變相借貸合同的處理，有關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋的適用更是紛繁多樣。對于名為聯(lián)營實為借貸的合同，法院一般援引最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)

17、營合同糾紛案件若干問題的解答（法經(jīng)發(fā)199027號）第4條第（二）項的規(guī)定直接確認合同無效。由于該條司法解釋的內(nèi)容是“明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。”因此，司法實踐中，也有法院徑直以雙方協(xié)議違反了有關(guān)金融法規(guī)為由，確認合同無效。（注：最高人民法院（1997）經(jīng)提字第1號民事判決書：“本院認為：商達公司與亞特立公司簽訂聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議，系名為聯(lián)營，實為企業(yè)之間的借貸協(xié)議，違反了國家金融管理法規(guī)，原審確認為無效協(xié)議是正確的，判決由亞特立公司返還100萬元借款本金并賠償占用該款項期間的利息損失是適當?shù)?。”（李國?經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考：第1卷M.北京：法律出版社，1999：40

18、0.）以委托理財形式表現(xiàn)出來的企業(yè)間借貸，這類合同一般都有保底條款，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，因此有法院認為，應(yīng)以合同法第52條第（三）項關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”的規(guī)定，認定該合同無效。最高院在一起上訴案中確立了上述思路；并且對一審法院以合同法第52條第（三）、（四）項為依據(jù)確認合同無效予以糾正。（注：參見最高人民法院（2005）民二終字第29號民事判決書名為買賣債券（但并未進行債券買賣），實為資金拆借，最高人民法院認為，也屬于以合法形式掩蓋非法目的，從而依據(jù)商業(yè)銀行法等法律的相關(guān)規(guī)定確認合同無效。（注：參見最高人民法院（2004）民二終字第16號民事判決書；

19、（1999）經(jīng)終字第242號民事判決書。）此外，對于以投資協(xié)議、以貨易貨和預(yù)付購銷、融資租賃合同等形式，實為企業(yè)之間借貸的合同，法院一般也按照合同法第52條第（三）項的規(guī)定確認無效。由上可以看出，對于企業(yè)之間借貸，雖然在確認無效的處理方面，不同法院的認識是一致的，但在援引法律上差別比較大。筆者認為，之所以會造成引用法律上的較大差異，是因為在法律或者行政法規(guī)層次上，尚無條款明確禁止此種行為。企業(yè)之間的借貸違法，究竟是違反了什么法律的禁止性規(guī)定?有觀點認為，在合同法實施以后，根據(jù)國務(wù)院非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法第5條“未經(jīng)中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自

20、從事金融業(yè)務(wù)活動”的規(guī)定，來認定企業(yè)之間不得進行借貸行為。由于該辦法在性質(zhì)上應(yīng)當屬于行政法規(guī)，也是禁止性的規(guī)定，因此，根據(jù)合同法第52條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”合同無效，企業(yè)之間的借貸合同，就屬于違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當認定為無效。還有觀點認為，企業(yè)之間的借貸，應(yīng)當認定無效。其無效的理由，還可以從損害社會公共利益角度考慮，即以違反合同法第52條第（四）項的規(guī)定，確認企業(yè)之間的借款合同無效。這是因為，企業(yè)之間的借貸，擾亂了國家的金融秩序，影響國家宏觀金融政策的運行，有違合同法第7條“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損

21、害社會公共利益的規(guī)定”，因此，可以認定企業(yè)之間的借貸損害了社會公共利益，而確認其借款合同無效1。但也有學(xué)者對企業(yè)間借貸合同的效力認定及法律適用提出了相反的觀點，認為應(yīng)確認企業(yè)間的借貸合同有效。具體理由是：1.不能以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”推定無效從法院原有判決無效的理由來看，一般都認為是違反合同法第52條第（五）項，但實際上對該類合同的處理援引合同法第52條第（五）項的規(guī)定是十分牽強的，這是因為：（1）從法理層次上講，借貸行為是一種合同行為，借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。企業(yè)間借貸終歸屬于私法范疇，規(guī)避金融監(jiān)管的“繞行”不能使其變?yōu)闊o效；（2）從法律層次上講，合同法中規(guī)定，借款合同是指借款人

22、向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。合同法并沒有明確禁止企業(yè)作為貸款人。中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法第19條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。但企業(yè)之間的借貸并不屬于銀行法律中所指的“貸款”業(yè)務(wù)，借款對象根本不具備銀行貸款業(yè)務(wù)中借款對象的廣泛性和不特定性。而一般的具有經(jīng)營性和特許性的特征，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤，經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)應(yīng)經(jīng)過批準；(3)從行政法規(guī)層次上講，國務(wù)院頒布的非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法第4條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準“非法發(fā)放貸款”即是非法金融業(yè)務(wù)活動。貸款，系指經(jīng)主管機

23、關(guān)批準的金融機構(gòu)，以社會公眾為服務(wù)對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權(quán)的經(jīng)營行為。顯然此“貸款”與彼“貸款”也是有區(qū)別，不應(yīng)混淆金融業(yè)務(wù)與一般的借貸行為的區(qū)別；(4)從部門規(guī)章層次上講，惟一的明確禁止企業(yè)間借貸的部門規(guī)章即1996年下發(fā)的貸款通則第61條明確規(guī)定，“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。證監(jiān)會近期下發(fā)關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知(證監(jiān)發(fā)200356號)規(guī)定，上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用：(1)有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用；(2)通過銀行或非銀行金融機構(gòu)向

24、關(guān)聯(lián)方提供委托貸款；(3)委托控股股東及其他關(guān)聯(lián)方進行投資活動；(4)為控股股東及其他關(guān)聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；(5)代控股股東及其他關(guān)聯(lián)方償還債務(wù)；(6)中國證監(jiān)會認定的其他方式。(5)從司法解釋的層次上講，最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”并且規(guī)定約定的利息應(yīng)當收繳國有。但根據(jù)此后頒布的最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)(法釋199919號)第4條規(guī)定，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為

25、依據(jù)”。因此法院依據(jù)部門規(guī)章判定無效顯然是不適當?shù)摹?注：參見：武志國.淺論非金融機構(gòu)參與型企業(yè)間借貸的合法性EB/OL.http/2.不應(yīng)以“損害社會公共利益”判定無效有學(xué)者認為，由于缺乏與國家產(chǎn)業(yè)調(diào)控政策相呼應(yīng)，融資自發(fā)，信息隱蔽，容易受高利潤的誘惑，極易導(dǎo)致這些資金流入受限制行業(yè)，在一定程度上削弱了宏觀調(diào)控的效果，不利于當?shù)禺a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和信貸結(jié)構(gòu)的調(diào)整，也容易出現(xiàn)風險。另外，民間融資參與者眾，涉及面廣，操作方式不規(guī)范，其分散性和隱蔽性使相關(guān)部門難以監(jiān)管，一旦發(fā)生糾紛極易影響當?shù)氐慕?jīng)濟金融穩(wěn)定，存在著社會不穩(wěn)定隱患。金融服務(wù)的特殊性質(zhì)和國家宏觀調(diào)控的必要性都要求加強管制。因此法院依據(jù)公共利益理

26、由判決企業(yè)之間借貸無效的，比以違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定的理由似乎更說得過去。(注：同上注。)那么究竟什么是“社會公共利益”呢?目前，我國沒有哪一部法律和行政法規(guī)能夠說清楚什么是公共利益。公共利益的內(nèi)涵和外延很模糊，對“公共利益”一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)在強勢的政府部門、司法部門甚至特殊的利益集團手中。(注：同上注。)對于這個概念，在理論界有原則性解釋和具體性解釋兩種定義方法。原則性定義方法認為，社會公共利益的概念相當于各國民法中的公共秩序和善良風俗的概念，因此人們慣常的一種認識是把我國民法通則第7條確定為是公序良俗原則2。徐國棟先生在其著作民法基本原則解釋一書中，將之表述為權(quán)利不得濫用原則，并

27、認為這是誠實信用原則的反面規(guī)范。它的適用范圍主要是絕對權(quán)之行使方面，就是將絕對權(quán)限制在社會利益許可的范圍之內(nèi)行使。具體性定義方法則是通過列舉方式將違反公共利益的合同分為10種：(1)危害國家公序的行為；(2)危害家庭關(guān)系的行為；(3)違反性道德的行為；(4)非法射幸合同；(5)違反人格和人格尊重的行為；(6)限制經(jīng)濟自由的行為；(7)違反公平競爭的行為；(8)違反消費者保護的行為；(9)違反勞動者保護的行為；(10)暴利行為3。筆者認為，企業(yè)間的借貸合同實際上很難與原則性定義方法中社會公共利益的概念聯(lián)系在一起，更無法與具體性解釋方法中所列舉的十種合同相對應(yīng)。因此法院亦不應(yīng)以“損害社會公共利益”

28、判定無效。(二)企業(yè)間借貸合同的效力應(yīng)予認可正如一位金融學(xué)家所言：一直以來企業(yè)間的借貸現(xiàn)象就沒有停止過，它是否違法，該不該取締，困擾著企業(yè)和有關(guān)的中介機構(gòu)(CPA)。其實，我們可以本著“推翻制度，來遷就現(xiàn)實”的理念，采用合理的程序與相應(yīng)的措施使企業(yè)間借貸合法化。筆者認為，在當今市場經(jīng)濟條件下，要充分尊重市場經(jīng)濟主體的意志，強調(diào)企業(yè)之間真實的意思表示，應(yīng)當允許企業(yè)之間進行借貸，以便取長補短，調(diào)劑余缺，其根本目的在于搞活和發(fā)展我國金融市場。最重要的是，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選

29、擇。在企業(yè)之間發(fā)生的無償借款，或者企業(yè)以其自有資金即企業(yè)自身所有的預(yù)算外資金、稅后留利資金或者企業(yè)財務(wù)報表中“所有者權(quán)益”項下的資金為其他企業(yè)解決資金困難或生產(chǎn)急需，同時約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所進行的借貸行為，用于合法的途徑；或者銀行信譽好的企業(yè)接受銀行信譽差的企業(yè)的委托，從銀行等金融機構(gòu)貸款后進行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利從而進行的企業(yè)之間的借貸行為，不但沒有損害國家和社會的利益，相反促進了企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，增進企業(yè)之間的相互協(xié)作，有利而無害，應(yīng)該視為有效行為加以保護。認定企業(yè)間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理而且在現(xiàn)行有關(guān)政策、立法及司法解釋方面均有相應(yīng)的依據(jù)。1 .在合

30、同法原理方面合同法第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！逼髽I(yè)間的借貸從內(nèi)容上來講，與該法律規(guī)定顯然是是一致的，而且上述合同法的規(guī)定并未對貸款方的主體進行限制。另外貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構(gòu)，比如法律上一直予以保護的民間借貸。民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認可。最高人民法院指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見（法（民）1991第21號），民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以

31、高達20%左右。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對待。2 .在有關(guān)政策及立法方面新修訂并在2006年1月1日生效的公司法（以下簡稱為“新公司法”）第149條第3項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：,（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人,”。顯然該規(guī)定是屬于法律強制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致無效；在這個問題上，可以說董事、高管人員沒有其他選擇，即要將公司資金借貸給他人，就必須遵守上述規(guī)定，否則就是無效；而遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司可以將公司資金借貸給他人。當然

32、，如果該規(guī)定中的“他人”僅指“自然人”，則規(guī)定的內(nèi)容與相關(guān)的司法解釋以及相關(guān)規(guī)定并不沒有實質(zhì)的區(qū)別，只是特別強調(diào)把公司資金借貸給個人必須符合公司章程、并履行上述手續(xù)。但是，“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應(yīng)解釋為包括自然人、法人以及其他組織，最高人民法院的相關(guān)司法解釋也是如此認定的。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指法人和其他經(jīng)濟組織。（注：參見：賈清林.企業(yè)資金拆借法律關(guān)系辨析一一兼評新公司法第149條第三項EB/OL.http：/因此，企業(yè)之間的借貸如果根據(jù)新公司法第149條第三項的規(guī)定，公司董事、高級管理人員不違反公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司股東會、股東大會或者董事會

33、同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，則此種資金拆借行為應(yīng)認定為合法有效，法院依法要保護借貸雙方的合法權(quán)益。實際上在新公司法頒布之前，兩種由非金融機構(gòu)參與的借貸行為一直被認為是有效的：一是小額貸款組織企業(yè)的貸款行為。2006年中央1號文件明確指出：“大力培育自然人、企業(yè)法人或社團法人發(fā)起的小額貸款組織?！毖胄羞€將新建小額貸款組織的目標客戶拓展到農(nóng)戶以外，把小型企業(yè)和微型企業(yè)納入其中；二是典當行。2000年8月，典當行監(jiān)管工作正式由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委，典當行的“非銀行金融機構(gòu)”性質(zhì)隨之取消，但本質(zhì)上向典當行借款是抵押或質(zhì)押，對企業(yè)間借貸予以全面否定。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀

34、行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。還有，外商投資企業(yè)未經(jīng)批準向境外企業(yè)借貸的合同就是合法有效的，逃避外債登記對于合同的效力而言無濟于事?？梢?，以上幾種企業(yè)間的特殊借貸是被認可的，在法律上是有效的。另外，在稅收征管方面，稅收征管機關(guān)也變相承認了企業(yè)間借貸合同的效力。根據(jù)企業(yè)所得稅稅前扣除辦法（國稅發(fā)200084號）中規(guī)定：納稅人向非金融結(jié)構(gòu)貸款的利息支出，納稅人經(jīng)批準的集資利息支出，按不超過金融結(jié)構(gòu)同類同期貸款利率水平范圍內(nèi)的部分在當期稅前扣除。由此可以看由：稅法是在承認既定的企業(yè)間借貸的基礎(chǔ)上，允許其借款利息支出在一定范圍內(nèi)可以在稅前扣除，并沒有徹底否定企業(yè)間借貸。3 .在司法解釋及有關(guān)判例

35、方面最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！钡珜τ谙嚓P(guān)金融法規(guī)，是法律、行政法規(guī)亦或是部門規(guī)章，司法解釋并沒有明確細說，司法解釋之所以沒有細說，這是因為最高人民法院當時也沒有發(fā)現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，為此不得不在該司法解釋發(fā)布3年后，向中國人民銀行“求教”，對此，中國人民銀行向最高人民法院提出的關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)（銀條法199813號）稱：“最高人民法院經(jīng)濟審判庭：你庭法經(jīng)（1998）98號函收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關(guān)問題答復(fù)如下：根據(jù)中華人民共和國銀行管理暫行條例第4條的規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)

36、務(wù)，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同（或借款合同）是違反國家法律和政策的，應(yīng)認定無效?！惫P者認為，中國人民銀行的上述批復(fù)存在以下問題：首先是法律依據(jù)問題，中華人民共和國銀行管理暫行條例是1985年1月7日由國務(wù)院頒布實施的，但于1995年5月10日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第13次會議通過并自1995年7月1日起施行的商業(yè)銀行法早已取代了該條例，商業(yè)銀行法第11條也僅是規(guī)定：“任何單位和個人不得從事吸

37、收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，而向銀行或其他企業(yè)出借資金是否屬于僅能由商業(yè)銀行所從事的業(yè)務(wù)，該法并無明示，且最高人民法院司法解釋一直將公民向企業(yè)出借資金的行為作為其保護對象也說明企業(yè)向特定主體出借資金的行為并非是在從事商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)行為；其次是權(quán)限問題，認定合同是否有效是人民法院及仲裁機構(gòu)的權(quán)力，非人民銀行的權(quán)力，因此人民銀行對借款合同效力的認定并不具有法律效力?？梢?，截止目前，并沒有任何法律、行政法規(guī)對非金融企業(yè)之間的資金拆借作出規(guī)定。只有中國人民銀行等金融管理機構(gòu)的部門規(guī)章（解釋），而且根據(jù)此后頒布的最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，

38、應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。因此，最高人民法院關(guān)于企業(yè)間借貸的合同無效的司法解釋，實際上是缺乏法律及行政法規(guī)強制性或禁止性規(guī)定依據(jù)的?？赡苁腔谏鲜鲈颍?001年11月，最高人民法院專門就此問題征求過有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。最高人民法院的理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，合同法并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分則第12章借款合同的司法解釋，也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。而對于變相的企業(yè)借貸，最高

39、人民法院已作出與以前不同的解釋，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第6條規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的合法性。三、企業(yè)間借貸的責任承擔（一）關(guān)于本金債權(quán)由于長期以來對企業(yè)間借貸基本上采取的是一概否定其效力的態(tài)度，因此在責任承擔方面，一般僅支持本金債權(quán)。1990年11月12日最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第4條第2款規(guī)定，名為聯(lián)營實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確定合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對

40、另一方處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)規(guī)定：企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)199027號關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第4條第（二）項的有關(guān)規(guī)定判決外，對自雙方當事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。（二）關(guān)于利息債權(quán)盡管以上司法解釋中的有關(guān)非法借貸約定利息的處理以及處罰辦法在實際當中已不適用了，但是在司法實踐中，對于企

41、業(yè)借貸合同一般僅是保護本金部分的債權(quán)，而對于利息債權(quán)仍不予保護。筆者認為，從經(jīng)濟學(xué)上說，利息就是貨幣的時間價值。在法律上，利息是由作為主債權(quán)的金錢債權(quán)而產(chǎn)生的法定孳息。對于利息有以下兩種不同的分類方法：1 .利息可分為約定利息和法定利息兩種。約定利息是指當事人在合同中明確約定的利息數(shù)額或利息計算方式所確認的利息。法定利息則是由法律直接規(guī)定的利息。約定利息由于是基于當事人的約定，因此不屬于主債務(wù)所當然發(fā)生的從債務(wù)，法定利息由于來源于法律的直接規(guī)定，因此該利息負擔是主債務(wù)所必然派生，系主債務(wù)的從債務(wù)，其中的遲延利息，按其性質(zhì)與我國合同法所規(guī)定的“違約金、損害賠償金”相同4。2 .利息可分為狹義的利

42、息與逾期利息（遲延利息），兩者的差別在于：首先，性質(zhì)不同。狹義的利息在法律性質(zhì)上屬于本金的孳生物，是債務(wù)人對于債權(quán)人所負擔的支付利息的義務(wù)而產(chǎn)生的債，即為利息之債，其與本金之債同屬于金錢之債。作為狹義的利息的計算標準的利率既可以是約定的，也可以是法定利率。而逾期利息是指，在債務(wù)人履行金錢債務(wù)遲延時，應(yīng)當向債權(quán)人給付的利息。具體來說，就是指除應(yīng)支付合同約定的貸款期間的利息以外，還應(yīng)支付逾期部分的利息，即應(yīng)支付未還款之前的實際借款期間的利息。逾期利息的計算標準也可以是當事人約定的或法定利率。不過，此時借款人向貸款人支付的利息在法律性質(zhì)上屬于因金錢之債被侵害轉(zhuǎn)換而成的損害賠償之債，所以逾期利息屬于賠

43、償損失這一違約責任形式在借款合同中的獨特表現(xiàn)形式而已，其性質(zhì)與功能應(yīng)界定為賠償責任。因此，從利息的性質(zhì)來講，無論企業(yè)借貸合同的效力如何，在保護本金債權(quán)的同時，也應(yīng)保護利息債權(quán)，只是利息的計算方法不同。如果認定企業(yè)借貸合同有效，其利息部分可依照合同的約定進行確認；如果認定企業(yè)借貸合同無效，其利息部分在低于法定利率的情況下，可以依照合同的約定進行確認，在高于法定利率的情況下，除逾期部分可以按約定利率支持外，借款期間的利率應(yīng)以法定利率為準；不僅要判給本金，還要判給按同期銀行貸款利率或者存款利率計算的利息；對約定的利息也不進行追繳，對借用方也不處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。這種利率確認既有別于金融機構(gòu)的貸款，也有別于自然人貸款的民間借貸，既體現(xiàn)了企業(yè)間借貸合同的特殊性，同時也能遏制企業(yè)以套用的銀行資金或以非法集資形式取得的資金再進行放貸