勞動(dòng)合同解除和終止的區(qū)別

1、勞動(dòng)合同解除與勞動(dòng)合同終止的區(qū)別作者：麻增偉律師單位：北京市力琨律師事務(wù)所勞動(dòng)合同解除和終止作為勞動(dòng)關(guān)系消滅的兩種情形，從法律效果上來看， 其結(jié)果都是導(dǎo)致用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系歸于消滅，具有一定相同性， 但勞動(dòng)合同解除與終止畢竟是兩種使勞動(dòng)關(guān)系歸于消滅的不同方式，二者在成就條件、程序、法律后果等諸多方面存在很大差異，并直接導(dǎo)致勞動(dòng)者在遇到這兩 種情形時(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的差別，采取維權(quán)手段的差別。因此，筆者認(rèn)為，有必 要對二者進(jìn)行簡單的比較，使用人單位和勞動(dòng)者明確知道，在勞動(dòng)合同解除與終 止兩種情形中雙方權(quán)利義務(wù)的不同，以便雙方更好地解決因解除和終止勞動(dòng)合同 而引起的勞動(dòng)爭議糾紛。筆者認(rèn)為

2、勞動(dòng)合同解除與勞動(dòng)合同終止存在以下不同之處：一、勞動(dòng)合同解除與終止是否由當(dāng)事人作出意思表示不同勞動(dòng)合同解除是指在勞動(dòng)合同訂立后，勞動(dòng)合同期限屆滿之前，因出現(xiàn)法定 的情形或用人單位與勞動(dòng)者約定的情形，一方單方通知或雙方協(xié)商提前終止勞動(dòng) 關(guān)系的法律行為。作為一種法律行為，勞動(dòng)合同解除一定會涉及到用人單位或勞 動(dòng)者的意思表示，要么是單方的意思表示的結(jié)果，要么是雙方的意思表示一致的 結(jié)果。并可以因此將勞動(dòng)合同解除分為法定解除和意定解除，法定解除又分為用 人單位的單方解除和勞動(dòng)者的單方解除。 因此，勞動(dòng)者與用人單位解除勞動(dòng)合同 時(shí)，必須做出相應(yīng)的意思表示即通知對方，意思表示到達(dá)對方時(shí)，解除生效。勞動(dòng)合同

3、終止則是指勞動(dòng)合同訂立后，因出現(xiàn)某種法定的事實(shí)，導(dǎo)致用人單 位與勞動(dòng)者之間形成的勞動(dòng)關(guān)系自動(dòng)歸于消滅， 或?qū)е码p方勞動(dòng)關(guān)系的繼續(xù)履行 成為不可能而不得不消滅的情形。勞動(dòng)合同終止主要是基于某種法定事實(shí)的出現(xiàn)，其一般不涉及到用人單位與勞動(dòng)者的意思表示， 只要法定事實(shí)出現(xiàn)， 一般情 況下，都會導(dǎo)致雙方勞動(dòng)關(guān)系的消滅。二、勞動(dòng)合同解除與勞動(dòng)合同終止情形不同（一）勞動(dòng)合同解除情形 根據(jù)中華人民共和國勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)合同解除分為：意定解除 （勞動(dòng)合同法 36 條）、勞動(dòng)者提前通知單方解除即勞動(dòng)者主動(dòng)辭職（ 37 條）、勞 動(dòng)者隨時(shí)單方解除即被迫解除（ 38條）、用人單位單方通知解除（ 39 條）、用

4、人 單位提前通知單方解除（ 40條、41 條），前述各種解除的成就條件是不同的，下 面分別進(jìn)行分析：1、意定解除： 只要用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的意思表示一致， 解除 條件即成就。2、勞動(dòng)者 30 日提前通知解除： 為了保障勞動(dòng)者全面自由發(fā)展的權(quán)利， 我國 勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法均規(guī)定了勞動(dòng)者的辭職權(quán)，即勞動(dòng)者單方無條件提 出辭職的權(quán)利， 但為了達(dá)到用人單位與勞動(dòng)者的利益平衡， 法律規(guī)定， 此種勞動(dòng) 合同解除條件只有在勞動(dòng)者履行一定法定程序（應(yīng)提前 30 日書面通知）后才能 成就。3、勞動(dòng)者單方被迫隨時(shí)通知解除： 此種勞動(dòng)合同解除是在用人單位存在嚴(yán) 重違反勞動(dòng)合同的行為或著勞動(dòng)者的人身受到威脅

5、、 迫害的情形下， 勞動(dòng)者有隨 時(shí)通知解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。 主要包括以下情形： （一）未按照勞動(dòng)合同約定提 供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的； （二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的； （三）未依法為 勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定， 損害勞動(dòng)者權(quán)益的；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真 實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無效的； （六）法律、 行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。 而且在用人單位以暴力、 威 脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)， 或者用人單位違章指揮、 強(qiáng)令 冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全情形的， 勞動(dòng)者

6、可以立即解除勞動(dòng)合同， 不需事先 告知用人單位。4、用人單位單方隨時(shí)通知解除： 此種勞動(dòng)解除的解除主要是指在勞動(dòng)者存在 嚴(yán)重違法用人單位規(guī)章制度，或存在其他嚴(yán)重?fù)p害用人單位合同利益的情形下， 用人單位有權(quán)單方隨時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同， 主要包括以下情形： （一）在 試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三） 嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用 人單位建立勞動(dòng)關(guān)系， 對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響， 或者經(jīng)用人單位 提出，拒不改正的；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真 實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)

7、合同的，致使勞動(dòng)合同無效的； （六）被依法 追究刑事責(zé)任的。5、用人單位提前 30 日通知解除： 此種勞動(dòng)合同解除，主要是指存在非因用 人單位與勞動(dòng)者的主觀原因，致使勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的，用人單位提前 30 通知?jiǎng)趧?dòng)者或支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資的代通知金， 解除勞動(dòng)合同的情形， 主要包 括：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作， 也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培 訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀 情況發(fā)生重大變化， 致使勞動(dòng)合同無法履行， 經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商， 未能就 變更勞動(dòng)合同內(nèi)容

8、達(dá)成協(xié)議的。此外，用人單位在出現(xiàn)經(jīng)營困難等情形，需要裁減人員，解除與勞動(dòng)者勞動(dòng) 關(guān)系時(shí)，用人單位也需要提前 30 日通知全體勞動(dòng)者或工會。 （二）勞動(dòng)合同終止情形我國勞動(dòng)法第 23 條只規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合 同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止。 ”但并沒有對勞動(dòng)合同終止的具體情形作 出明確規(guī)定。而 2008年 1月 1日實(shí)施的勞動(dòng)合同法對勞動(dòng)合同終止的具體 情形作出了列舉式的規(guī)定。該法第 44 條規(guī)定： 有下列情形之一的， 勞動(dòng)合同終 止：（一）勞動(dòng)合同期滿的；（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； （三） 勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用

9、人單位被依法 宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決 定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。因此，當(dāng)出現(xiàn)勞動(dòng)合同法規(guī)定的上述事實(shí)之一時(shí)，勞動(dòng)合同即行終止。三、勞動(dòng)合同解除與勞動(dòng)合同終止是否需要履行法定程序不同勞動(dòng)合同解除根據(jù)不同情形， 需要履行不同的法律程序， 如果未履行必要 的法定程序， 可能會導(dǎo)致勞動(dòng)合同解除違法， 從而不能出現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)想達(dá)到的解 除效果，甚至事與愿違地要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。 在勞動(dòng)合同解除的諸多情 形中，除了意定解除以及勞動(dòng)者在人身受到威脅， 被強(qiáng)迫勞動(dòng)情形下解除勞動(dòng)合 同，不需要履行相應(yīng)的法定程序外， 其他均需履行相應(yīng)的程

10、序： 勞動(dòng)者單方辭職 的需要提前 30 日通知用人單位；用人單位因勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動(dòng) 合同時(shí)，需要通知?jiǎng)趧?dòng)者， 并出具解除勞動(dòng)合同的書面文件； 勞動(dòng)者被迫解除勞 動(dòng)合同的， 需要履行通知義務(wù)， 盡管該通知義務(wù)既可以是口頭的， 也可以使書面 的，但勞動(dòng)者在其人身受到威脅的情形下， 無需通知； 用人單位因勞動(dòng)者不能勝 任工作等情形解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)提前 30 日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者或支付一個(gè)月的代 通知金作為補(bǔ)償。而對于勞動(dòng)合同終止是否履行相應(yīng)的法定程序，以及未履行法定程序的法 律后果，我國勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法均沒有做出明確規(guī)定，從而導(dǎo)致實(shí)踐 中對于勞動(dòng)合同終止時(shí)用人單位是否需要履行提前通知義

11、務(wù)， 以及需要提前多長 時(shí)間通知，各地掌握的尺度不盡一致，相對比較混亂。為了解決該問題，許多地 方性法規(guī)或規(guī)章，對勞動(dòng)合同終止的程序做出了規(guī)定。比如： 北京市勞動(dòng)合同 規(guī)定第40條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)當(dāng)提前3 0日將終止或 者續(xù)訂勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者， 經(jīng)協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動(dòng)合同 手續(xù)?！辈⒃谠撘?guī)定第 47 條規(guī)定了未履行該終止勞動(dòng)合同程序的法律后果：“用 人單位違反本規(guī)定第四十條規(guī)定， 終止勞動(dòng)合同未提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者的， 以 勞動(dòng)者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，每延遲1日支付勞動(dòng)者1日工資的賠償金。 ”筆 者認(rèn)為，北京市的此項(xiàng)規(guī)定， 可以作為各地處理勞動(dòng)合同終止

12、案件時(shí)的參考， 以 便更好地維護(hù)勞動(dòng)者的再就業(yè)權(quán)利和其他合法權(quán)益。在此，需要注意的是，盡管北京市勞動(dòng)合同規(guī)定中規(guī)定了勞動(dòng)合同終 止前，用人單位的提前通知義務(wù)， 以及未提前通知的賠償責(zé)任， 但由于勞動(dòng)合同 的終止是基于某種事實(shí)的出現(xiàn)而自然發(fā)生的。因此，用人單位未履行法定程序， 并不必要導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止法律效果的消滅， 比如：在勞動(dòng)合同期滿時(shí)， 用人單 位未履行提前通知義務(wù)， 但如果用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)期限屆滿后， 未形成事 實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的， 此時(shí)，盡管終止勞動(dòng)合同的程序存在瑕疵， 但雙方的勞動(dòng)關(guān)系即 已終止，只能追究用人單位的賠償責(zé)任，但不能主張勞動(dòng)合同尚未終止。四、勞動(dòng)合同解除與勞動(dòng)合同終止經(jīng)

13、濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算起點(diǎn)不同2008年 1月 1 日勞動(dòng)合同法實(shí)施之前， 我國勞動(dòng)法及相關(guān)司法解 釋除了對用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)， 勞動(dòng)者有權(quán)解除勞動(dòng)合同， 并 要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形未做明確規(guī)定外， 對于勞動(dòng)合同的其他解除情形， 對 用人單位需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況， 都做出了明確規(guī)定。 因此，根據(jù) 勞動(dòng)合同法規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以 2008年 1月 1日為分界點(diǎn)分段計(jì)算的原則， 除了勞動(dòng)者以用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)為由，要求解除勞動(dòng)合同， 并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算年限應(yīng)自 2008年 1月 1日起計(jì)算經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償金的年限外， 其他解除勞動(dòng)合同的情形， 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算年限均應(yīng)自雙方 建立勞動(dòng)關(guān)系起計(jì)算，即應(yīng)按工作年限計(jì)算，只是 2008年 1月 1日前后，經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償金計(jì)算的數(shù)額略有不同。對于勞動(dòng)合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題， 勞動(dòng)合同法 之前的法律、 法規(guī)規(guī) 定，勞動(dòng)合同自動(dòng)終止的，用人單位是無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而勞動(dòng) 合同法對于此問題做出了新的規(guī)定， 勞動(dòng)合同法第 46 條第（五）款規(guī)