經(jīng)濟(jì)法學(xué) 第二章合同的成立

1、 第二章 合同的成立第二章 合同的成立 第一節(jié) 合同成立的概念和要件 第二節(jié) 要約 第三節(jié) 承諾 第四節(jié) 合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) 第五節(jié) 締約過(guò)失責(zé)任第六節(jié) 格式合同第七節(jié) 合同的形式和內(nèi)容 第一節(jié) 合同成立的概念和要件一、訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人 二、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意 三、合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段 第一節(jié) 合同成立的概念和要件 合同本質(zhì)上是一種合意合意，只有當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款達(dá)成一致意見(jiàn)，合同才能成立。合同成立在合同法中是十分重要的，這表現(xiàn)在:第一，合同的成立旨在解決合同是否存在合同是否存在的問(wèn)題。第二，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志根本標(biāo)志。在一般

2、情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，因此合合同成立的時(shí)間同成立的時(shí)間可以成為判斷合同生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。 合同合同的一般成立要件一般成立要件包括：一、訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人 所謂訂約主體訂約主體，是指實(shí)際訂立合同的人。二、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意 所謂主要條款主要條款，是指根據(jù)特定合同性質(zhì)所應(yīng)具備的條款，如果缺少這些條款合同是不能成立的。三、合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段要約和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過(guò)的兩個(gè)階段。合同法合同法第第13條條特定的成立要件特定的成立要件。例如，對(duì)實(shí)踐合同來(lái)說(shuō)，應(yīng)以實(shí)際交實(shí)際交付標(biāo)的物付標(biāo)的物作為其成立要件。 第二節(jié) 要約一、要約的概念和法律

3、性質(zhì) 二、要約的有效條件 三、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別 四、要約的法律效力 五、要約的撤回和撤銷要約失效一、要約的概念和法律性質(zhì) 要約要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對(duì)人和承諾人。合同法合同法第第14條條要約的性質(zhì)是意思表示意思表示。區(qū)別于要約邀請(qǐng)、事實(shí)行為和民事法律行為要約邀請(qǐng)、事實(shí)行為和民事法律行為 二、要約的有效條件 要約的有效條件包括: （一）要約是由具有訂約能力訂約能力的特定人作出的意思表示（二）要約必須具有訂立合同的意圖訂立合同的意圖（三）要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人受要約人發(fā)出（四）要約

4、的內(nèi)容必須具體確定具體確定（五）要約必須送達(dá)送達(dá)到受要約人 三、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別 （一）要約邀請(qǐng)與要約要約邀請(qǐng)又稱引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。二者的區(qū)別在于: 第一，要約邀請(qǐng)是一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，要約是由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。第二，從法律性質(zhì)上看，要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為事實(shí)行為， 第三，約邀請(qǐng)既不能因相對(duì)人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。 區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn): 1.依法律規(guī)定作出區(qū)分2.根據(jù)當(dāng)事人的意愿來(lái)作出區(qū)分3.根據(jù)提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款來(lái)區(qū)分4.根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來(lái)的交易做法來(lái)區(qū)分 （二）幾種

5、典型的要約邀請(qǐng)行為 合同法合同法第第15條條規(guī)定:“寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。”四、要約的法律效力 （一）要約開(kāi)始生效的時(shí)間 一是發(fā)信主義發(fā)信主義，即要約人發(fā)出要約以后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即產(chǎn)生效力。二是到達(dá)主義到達(dá)主義，又稱為受信主義，即要約必須到達(dá)受要約人之時(shí)才能產(chǎn)生法律效力。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約約第第15條條特殊情形: 采用數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)電文形式訂立合同 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于1996年頒布的電子商務(wù)示電子商務(wù)示范法范法第第15條條和和合同法合同法第第16條條 （二）要約的存續(xù)期間 要約的期限問(wèn)題完全由要

6、約人決定，如沒(méi)有確定，則只能以要約的具體情況來(lái)確定合理期限合理期限。如果要約沒(méi)有明確規(guī)定，則應(yīng)區(qū)分如下兩種情況: 1.以口頭形式發(fā)出的要約。 2.以書(shū)面形式發(fā)出的要約。如果要約中沒(méi)有規(guī)定存續(xù)期限，則應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)合理時(shí)間間作為要約存續(xù)的期限。合理期限合理期限包括三項(xiàng)內(nèi)容: 1.即要約到達(dá)于受要約人的時(shí)間; 2.作出承諾所必要的時(shí)間; 3.承諾通知到達(dá)要約人所必需的時(shí)間。 （三）要約法律效力的內(nèi)容要約的法律效力的內(nèi)容表現(xiàn)為對(duì)要約人和受要約人的拘束力，具體表現(xiàn)在: 首先，要約對(duì)要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力形式拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約

7、或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。其次，要約對(duì)受要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的實(shí)質(zhì)拘束力實(shí)質(zhì)拘束力，在民法中也稱為承諾適格承諾適格，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。 五、要約的撤回和撤銷 所謂要約的撤回要約的撤回，是指要約人在要約發(fā)出以后，未到達(dá)受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。合同法合同法第第17條條撤回只能使用于其他非直接對(duì)話非直接對(duì)話的訂約方式。所謂要約的撤銷要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。 撤銷與撤回區(qū)別表現(xiàn)在:1.發(fā)生時(shí)間不同發(fā)生時(shí)間不同。撤回發(fā)生在要約并未到達(dá)受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)

8、生在要約已經(jīng)到達(dá)并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。2.要約的撤銷有嚴(yán)格的條件限制。合同法合同法第第19條條六、要約失效 所謂要約失效要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。要約失效的原因主要有以下幾種（ 合同法合同法第第20條條）: 第一，拒絕要約的通知到達(dá)要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 第三節(jié) 承諾一、承諾的概念和要件 二、承諾的方式 三、承諾的期限 四、承諾遲延和承諾撤回 五、關(guān)于確認(rèn)書(shū)和合同的實(shí)際成立一、承諾的概念和要件 所謂承諾承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。

9、合同合同法法第第21條條承諾產(chǎn)生法律效力的條件:（一）承諾必須由受要約人向要約人作出（二）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人（三）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（四）承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同（五）承諾的方式必須符合要約的要求 二、承諾的方式 所謂承諾的方式承諾的方式，是指受要約人通過(guò)何種形式將承諾的意思送達(dá)給要約人。承諾的方式作為有效承諾的一種要件的條件：要約的內(nèi)容是否對(duì)承諾的方式作出了明確規(guī)定。如果要約中明確規(guī)定了，那么承諾的方式成為承諾生效的特殊要件特殊要件。反之，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要件。合同法合同法第第22條條三、承諾的期限 （一）要約規(guī)定期限。（二）要約

10、沒(méi)有規(guī)定期限。合同法第23條規(guī)定，“要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá): 1.要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外; 2.要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限合理期限內(nèi)到達(dá)”。四、承諾遲延和承諾撤回 （一）承諾遲延 所謂承諾遲延承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的遲延可以分為兩種:一是通常的遲延通常的遲延。這種遲延是指承諾人沒(méi)有在承諾的期限內(nèi)發(fā)出承諾。合同法合同法第第28條條二是特殊的遲延特殊的遲延。這種遲延是指受要約人沒(méi)有遲發(fā)承諾的通知，但因?yàn)樗瓦_(dá)等原因而導(dǎo)致遲延。合同法合同法第第29條條（二）承諾撤回 所謂承諾撤回，是指受要約人

11、在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。合同法合同法第第27條條五、關(guān)于確認(rèn)書(shū)和合同的實(shí)際成立 （一）確認(rèn)書(shū)及其性質(zhì) 確認(rèn)書(shū)是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。合同法合同法第第33條。條。（二）關(guān)于依據(jù)國(guó)家下達(dá)的任務(wù)訂立合同的問(wèn)題 （二）交叉要約 所謂交叉要約交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約是否可以成立合同，有兩種不同觀點(diǎn):1.交叉要約本身并不能成立合同。2.既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。本書(shū)認(rèn)為：從鼓勵(lì)交易鼓勵(lì)交易的需要出發(fā)，可以認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了合意。 （四）合同的實(shí)際成

12、立條件合同法合同法第第36條條第一，必須是雙方實(shí)際從事了履行行為。第二，必須是雙方履行了主要義務(wù)。第三，如果雙方的實(shí)際履行不損害國(guó)家和社會(huì)公共利益。第四節(jié) 合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)一、合同成立的時(shí)間 二、合同成立的地點(diǎn)一、合同成立的時(shí)間 合同成立的時(shí)間是由承諾實(shí)際生效的時(shí)間所決定的。合同成立的時(shí)間的幾種特殊情形: 第一，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)遲延承諾到達(dá)遲延。合同法合同法第第29條。條。第二，采用數(shù)據(jù)電文形式數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的。合同法合同法第第26條。條。第三，以直接對(duì)話方式直接對(duì)話方式作出承諾，應(yīng)以收到承諾通知的時(shí)間為承諾生效時(shí)間。 二、合同成立的地點(diǎn) 根據(jù)

13、大陸法的到達(dá)主義到達(dá)主義，則意思表示到達(dá)的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。根據(jù)英美法的送信主義送信主義，則發(fā)信人所在地為承諾生效的地點(diǎn)。我國(guó)：承諾生效地就是合同成立地。 合同法合同法第第34條條第五節(jié) 締約過(guò)失責(zé)任一、締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件 二、締約過(guò)失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別 三、締約過(guò)失責(zé)任的類型 四、締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍 一、締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件 締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)致另一方的信賴?yán)嫘刨嚴(yán)娴膿p失的損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。合同法合同法第第42和和43條條締約過(guò)失責(zé)任的成立須具備如下條件: （一）締約上的過(guò)失發(fā)生

14、在合同訂立過(guò)程中（二）一方違背其依誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的義務(wù)（三）造成他人信賴?yán)娴膿p失 二、締約過(guò)失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別 （一）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任（一）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任第一，產(chǎn)生的階段不同。第二，違反的義務(wù)性質(zhì)不同。第三，歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。違約責(zé)任則實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，只有例外情況在才實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任。第四，責(zé)任承擔(dān)的方式不同。第五、賠償范圍不同。 信賴?yán)娴膿p失。(二)締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任第一，產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)不同。接觸和磋商是前提和基礎(chǔ)。第二，違反的義務(wù)性質(zhì)不同。先合同義務(wù)。第三，保護(hù)的利益不同。信賴?yán)妗９逃欣?。第四，締約過(guò)失責(zé)任只是是一種補(bǔ)充性的民補(bǔ)充性

15、的民事責(zé)任事責(zé)任。主要是賠償損失。侵權(quán)責(zé)任還包括賠禮道歉等精神損失。三、締約過(guò)失責(zé)任的類型 根據(jù)合同法合同法第第42、43條條的規(guī)定，締約過(guò)失責(zé)任主要有如下幾種類型: （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（三）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密（四）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為四、締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍在締約過(guò)失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)嫘刨嚴(yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶Ｐ刨嚴(yán)娴膿p失限于直接損失，這里的直接直接損失損失，是指因?yàn)樾刨嚭贤某闪⒑蜕С龅母鞣N費(fèi)用。 第六節(jié) 格式合同一、法律概念及特征 格式合同又稱為定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附和締約，是指當(dāng)事人一方為

16、了與不特定的多數(shù)人進(jìn)行交易而預(yù)先擬訂的，一般情況下不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容做 任何變更的合同。格式條款出現(xiàn)的動(dòng)因臺(tái)灣學(xué)者黃越欽:一是法律行為或訂約行為的強(qiáng)制傾向，這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物；二是締約、履約的大量發(fā)生且內(nèi)容不斷重復(fù)，成為日常生活內(nèi)容的例行事項(xiàng)，企業(yè)界利用契約自由原則的缺陷，以格式條款作為攫取利潤(rùn)的有效工具；三是以大量生產(chǎn)消費(fèi)為內(nèi)容的現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)界與顧客都希望能夠簡(jiǎn)化訂約程序。格式合同的特征1、合同的要約具有廣泛性、持久性和細(xì)節(jié)性2、合同條款單方事先擬訂性3、合同條款具有不變性4、合同雙方經(jīng)濟(jì)地位的不平等性5、適用于不特定的相對(duì)人。二、格式合同的無(wú)效（40條）（一）一方以

17、欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通，損害 國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。（二）免責(zé)條款免除造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任，或者免除因故意或者重大過(guò) 失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任。（三）格式條款免除了條款制定人的責(zé)任，或加重了相對(duì)人的責(zé)任。（四）格式條款排除了對(duì)方的主要權(quán)利。三、格式合同的解釋（41條）格式條款的解釋格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實(shí)，遵循有關(guān)的原則，對(duì)格式條款的含義作出說(shuō)明。根據(jù)合同法合同法第第41條條的規(guī)定，格式條款的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)采取以下三項(xiàng)特殊的解釋原則: （一）應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。（二）對(duì)條款制作人作

18、不利的解釋。（三）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款 。四、將格式條款定入合同要遵守法定程序1、對(duì)于一般格式合同條款，制定方應(yīng)以合理的方式提請(qǐng)相對(duì)人注意。2、對(duì)于免責(zé)格式合同條款，制定方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。五、網(wǎng)上購(gòu)物合同是特殊的格式合同網(wǎng)上購(gòu)物合同又稱電子合同，是一種由電腦及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的技術(shù)，是一種新的電子化貿(mào)易工具，是伴隨著電腦的普及和網(wǎng)絡(luò)的廣泛運(yùn)用而日漸興起的一種購(gòu)物模式。特點(diǎn)：電子合同是利用網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)設(shè)備發(fā)布各種信息，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)而傳輸?shù)男畔⒘鳌Ｓ址Q為：無(wú)紙貿(mào)易。成本低廉，大大降低了交易成本。它不受時(shí)空限制、交易速度快、商戶和客戶處理交易的手緒簡(jiǎn)單。網(wǎng)上購(gòu)

19、物合同的法律規(guī)制1、網(wǎng)上購(gòu)物合同是一種特殊的書(shū)面合同。2、網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保障消費(fèi)者的知情權(quán)，在使用格式條款時(shí)盡到提示義務(wù)。3、避免不公平的格式條款。4、網(wǎng)上購(gòu)物合同的制定應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人隱私。5、網(wǎng)上購(gòu)物急需立法規(guī)制。第七節(jié) 合同的形式和內(nèi)容一、合同形式的概念 二、書(shū)面形式 三、口頭形式 四、其他形式 一、合同形式的概念兩種不同的理解:一是合同的形式是指訂立合同的方式訂立合同的方式，如采取口頭還是采取書(shū)面形式;另一是合同形式是指法律關(guān)于當(dāng)事人訂約的特殊要件特殊要件的要求。本書(shū)采用的是廣義的概念。它包括了對(duì)合同的訂約方式以及締約的特要件。 口頭形式 普通的書(shū)面形式 書(shū)面形式 數(shù)據(jù)電

20、文形式 行為默示二、書(shū)面形式所謂書(shū)面形式書(shū)面形式，是指以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式。書(shū)面形式包括如下三種（合同法合同法第第11條）條）: （一）合同書(shū)合同書(shū)。合同書(shū)是指載有合同條款且有當(dāng)事人雙方的簽字或蓋章的文書(shū)。（二）信件信件。所謂信件，是指載有合同條款的文書(shū)，是當(dāng)事人雙方通過(guò)書(shū)信交往而積累下來(lái)的文件。（三）數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)電文。通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，通常稱為電子合同。 三、口頭形式四、其他形式合同的內(nèi)容一、合同權(quán)利的概念 二、合同義務(wù)的概念 一、合同權(quán)利的概念合同權(quán)利合同權(quán)利是指?jìng)鶛?quán)人依據(jù)法律或合同規(guī)定就享有的請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利。合同債權(quán)主要有如下幾項(xiàng)權(quán)能：1.請(qǐng)求履行的

21、權(quán)利2.保全債權(quán)的權(quán)利3.請(qǐng)求保護(hù)債權(quán)的權(quán)利4.處分權(quán)能 二、合同義務(wù)的概念合同義務(wù)合同義務(wù)也就是合同債務(wù)，屬于民事義務(wù)的一種。從性質(zhì)上看，合同債務(wù)是法律和合同規(guī)定的義務(wù)，它是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的行為。責(zé)任與債務(wù)的區(qū)別責(zé)任與債務(wù)的區(qū)別責(zé)任是在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，國(guó)家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)法律責(zé)任的表現(xiàn)，即一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，則債務(wù)在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為一種強(qiáng)制履行的責(zé)任。而單純的債務(wù)本身，并不具有責(zé)任制度所體現(xiàn)的國(guó)家強(qiáng)制力國(guó)家強(qiáng)制力。合同義務(wù)的分類一、約定義務(wù)和法定義務(wù) 二、主要義務(wù)和次要義務(wù) 三、主給付義務(wù)和附隨義務(wù) 四、明示義務(wù)和默示義務(wù) 五、給付義務(wù)與受領(lǐng)義務(wù) 一、約定義務(wù)和法定義務(wù)約定義務(wù)約定

22、義務(wù)是當(dāng)事人在合同中經(jīng)雙方協(xié)商所確定的義務(wù)。法定義務(wù)法定義務(wù)是法律、行政法規(guī)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的，而非當(dāng)事人所約定的義務(wù)。法定義務(wù)包括兩大類: （一）法律、行政法規(guī)等為合同當(dāng)事人所設(shè)立的作為和不作為的義務(wù)。（二）依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)附隨義務(wù) 。二、主要義務(wù)和次要義務(wù)應(yīng)當(dāng)從合同的性質(zhì)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的約定當(dāng)事人的約定兩方面來(lái)區(qū)分合同的主要義務(wù)和次要義務(wù)。所謂合同主要義務(wù)合同主要義務(wù)，是指依據(jù)合同的性質(zhì)所固有的，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。合同中的主要義務(wù)的特點(diǎn)在于:第一，主要義務(wù)是由合同的性質(zhì)合同的性質(zhì)確定的。第二，主要義務(wù)與當(dāng)事人的締約目的締約目的是直接結(jié)合在一起的。第三，在

23、雙務(wù)合同中如果一方未履行次要義務(wù)，不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)同時(shí)履行抗辯權(quán)。未履行主要義務(wù)則可以。所謂次要義務(wù)次要義務(wù)，是指根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的約定，并不影響合同的成立和當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。次要義務(wù)的特點(diǎn)在于:第一，合同中沒(méi)有約定次要義務(wù)并不影響合同的成立。第二，當(dāng)事人違反次要義務(wù)并不構(gòu)成根本違約，當(dāng)事人不能主張解除合同。第三，次要義務(wù)本身存在的目的在于保障債權(quán)人的利益能夠得到最大限度的滿足。次要義務(wù)不同于從義務(wù)從義務(wù)。所謂從合同義務(wù)，是依隨于主合同義務(wù)的義務(wù)。主合同義務(wù)是指不需要其他合同義務(wù)的存在即可存在的合同義務(wù)。三、主給付義務(wù)和附隨義務(wù)所謂主給付義務(wù)主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備

24、，直接影響到合同當(dāng)事人的訂立合同的目的的義務(wù)。所謂附隨義務(wù)附隨義務(wù)是指合同當(dāng)事人依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用誠(chéng)實(shí)信用原則原則所產(chǎn)生的，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。主給付義務(wù)和附隨義務(wù)區(qū)別表現(xiàn)在主給付義務(wù)和附隨義務(wù)區(qū)別表現(xiàn)在: 第一，主給付義務(wù)是法定、約定或依據(jù)合同的性質(zhì)產(chǎn)生的，第一，主給付義務(wù)是法定、約定或依據(jù)合同的性質(zhì)產(chǎn)生的，而附隨義務(wù)則是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，它是而附隨義務(wù)則是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，它是法定法定的義務(wù)。的義務(wù)。第二，主給付義務(wù)是第二，主給付義務(wù)是事先確定事先確定的。的。第三，違反主給付義務(wù)將構(gòu)成第三，違反主給付義務(wù)將構(gòu)成根本違約根本違約

25、。違反附隨義務(wù)在大。違反附隨義務(wù)在大多數(shù)情況下不構(gòu)成根本違約。多數(shù)情況下不構(gòu)成根本違約。第四，在某些情況下，主給付義務(wù)能夠而且必須第四，在某些情況下，主給付義務(wù)能夠而且必須獨(dú)立存在獨(dú)立存在。而附隨義務(wù)必須以主給付義務(wù)的存在為前提。而附隨義務(wù)必須以主給付義務(wù)的存在為前提。四、明示義務(wù)和默示義務(wù)所謂明示義務(wù)明示義務(wù)，是指當(dāng)事人以口頭或書(shū)面等形式所約定的義務(wù)。所謂默示義務(wù)默示義務(wù)，是指依據(jù)合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣所確定的義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)，包括兩方面:一是依據(jù)合同的性質(zhì)和目的合同的性質(zhì)和目的必須由合同的當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)。二是依據(jù)交易習(xí)慣交易習(xí)慣所產(chǎn)生的默示義務(wù)。 五、給付義務(wù)與受領(lǐng)義務(wù)所謂給付義務(wù)給付義務(wù)

26、又稱為履行義務(wù)，是指合同當(dāng)事人雙方約定，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從事或不從事某種行為的義務(wù)。所謂受領(lǐng)義務(wù)受領(lǐng)義務(wù)，是指在債務(wù)人交付一定的標(biāo)的物時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和合同的規(guī)定，及時(shí)接受標(biāo)的物的義務(wù)。受領(lǐng)義務(wù)包括三個(gè)方面:一是必須受領(lǐng)必須受領(lǐng)的義務(wù)，二是及時(shí)受領(lǐng)及時(shí)受領(lǐng)的義務(wù)，三是在受領(lǐng)中應(yīng)對(duì)債務(wù)人提供必要協(xié)助必要協(xié)助的義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，違反給付義務(wù)特別是主給付義務(wù)，不僅構(gòu)成違約而且可能構(gòu)成根本違約根本違約。而違反受領(lǐng)義務(wù)在一般情況下不會(huì)構(gòu)成根本違約。 合同條款一、合同條款的概念和種類 二、合同一般包括的條款一、合同條款的概念和種類所謂合同條款合同條款，是指合同條件的表現(xiàn)和固定化，是確定合同當(dāng)事人權(quán)利和義

27、務(wù)的根據(jù)。根據(jù)合同條款在合同中的地位和作用，可以將合同條款區(qū)分為如下幾類: （一）必備條款和非必備條款。所謂必備條款必備條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的特別約定所必須具備的條 款，缺少這些條款將影響合同的成立。合同法合同法第第12條條。所謂非必要條款非必要條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款。（二）格式條款和非格式條款 格式條款格式條款是指是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。（三）實(shí)體條款和程序條款（三）實(shí)體條款和程序條款 凡是規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人在合同中所享有的實(shí)體凡是規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人在合同中所享有的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的條款都是權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的條款都是實(shí)體

28、條款實(shí)體條款，如有關(guān)，如有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量的規(guī)定等都是實(shí)體條合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量的規(guī)定等都是實(shí)體條款?？?。而而程序條款程序條款主要是指當(dāng)事人在合同中規(guī)定的主要是指當(dāng)事人在合同中規(guī)定的履行合同義務(wù)的程序及解決合同爭(zhēng)議的條款，履行合同義務(wù)的程序及解決合同爭(zhēng)議的條款，如有關(guān)標(biāo)的物檢驗(yàn)程序、關(guān)于商品房交付的如有關(guān)標(biāo)的物檢驗(yàn)程序、關(guān)于商品房交付的質(zhì)量檢驗(yàn)程序、有關(guān)合同發(fā)生爭(zhēng)議后的訴訟質(zhì)量檢驗(yàn)程序、有關(guān)合同發(fā)生爭(zhēng)議后的訴訟管轄或仲裁的選擇等。管轄或仲裁的選擇等。合同一般包括的條款合同法第12條規(guī)定:“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款:（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;（二）標(biāo)的;（三）數(shù)量;（四）質(zhì)量; （五）價(jià)款或者報(bào)酬;（六）履行期限、地點(diǎn)和方式;（七）違約責(zé)任;（八）解決爭(zhēng)議的辦法。 ”免責(zé)條款一、免責(zé)條款的概念 二、承認(rèn)免責(zé)條款的必要性 三、免責(zé)條款的分類 四、免責(zé)條款的生效要件一、免責(zé)條