平臺經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)治理的法治基調(diào)與未來走向

1、平臺經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)治理的法治基調(diào)與未來走Summary 1平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)價值日益凸顯，平衡數(shù)據(jù)競爭與保護(hù)的關(guān)系成為平 臺經(jīng)濟(jì)健康開展的重中之重。數(shù)據(jù)競爭是數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)價值的方式，數(shù)據(jù)保護(hù)那么是 數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)價值的前提。當(dāng)前，數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)的平衡仍面臨諸多難題和挑 戰(zhàn)，主要癥結(jié)表現(xiàn)為隱私、數(shù)據(jù)與個人信息三者關(guān)系界定不清晰，數(shù)據(jù)類型劃 分不明確，數(shù)據(jù)競爭與保護(hù)規(guī)那么及司法適用不完善。競爭法以鼓勵和保護(hù)市場 公平競爭為目的，兼顧經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益等多元利益， 其顯著的社會法屬性契合在數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)間尋求平衡的需求。然而，實(shí) 踐中對平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)治理的回應(yīng)與處置，已超越了競爭法特別是反不正

2、當(dāng) 競爭法的范疇。因此，在完善反不正當(dāng)競爭法的同時，有必要結(jié)合個 人信息保護(hù)法數(shù)據(jù)平安法等法律，推動競爭法與數(shù)據(jù)專門法之間的協(xié) 同，推動多主體、多制度、多工具協(xié)同治理。Key數(shù)據(jù)競爭數(shù)據(jù)保護(hù)保護(hù)優(yōu)先協(xié)同治理平衡D922. 16D922. 16【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 通過對上述案件的整理分析，可以發(fā)現(xiàn)，目前司法實(shí)踐中依據(jù)競爭法處理涉及 數(shù)據(jù)抓取行為的糾紛時存在以下主要問題，導(dǎo)致對數(shù)據(jù)競爭與保護(hù)之間正當(dāng)界 限的法律認(rèn)定不清。一是反不正當(dāng)競爭法適用規(guī)那么需進(jìn)一步細(xì)化。由于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法對 數(shù)據(jù)抓取行為并未設(shè)置具體的類型化條款予以規(guī)定，致使司法實(shí)踐中多援引該 法“一般條款”或“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款第4項(xiàng)予

3、以處理。“一般條款”的適 用存在較大彈性甚至不確定性，易引褻同案不同判的風(fēng)險。譬如，北京市高級 人民法院認(rèn)定百度通過Robots協(xié)議限制360搜索引擎抓取網(wǎng)頁內(nèi)容構(gòu)成不正當(dāng) 競爭違法，18而北京市海淀區(qū)人民法院一審判決字節(jié)跳動利用技術(shù)手段抓取 新浪微博內(nèi)容的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，19兩案都針對數(shù)據(jù)抓取行為，但對行 為的定性截然相反。此外，盡管現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法設(shè)置了 “互聯(lián)網(wǎng)專 條”，并對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當(dāng)競爭行為作了類型化規(guī)定，但仍有不少法 院在審理數(shù)據(jù)抓取案件時，優(yōu)先適用“一般條款”。由此可見，對數(shù)據(jù)抓取行 為的法律適用有待進(jìn)一步明確。最高人民法院2021年8月18日發(fā)布的關(guān)于 適用中華

4、人民共和國反不正當(dāng)競爭法假設(shè)干問題的解釋（征求意見稿）對 此有所規(guī)定，但由于該司法解釋還未正式發(fā)布，因此實(shí)踐中相關(guān)問題尚未得到 解決。二是數(shù)據(jù)競爭行為的正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)需具體明確。實(shí)踐中，法院對數(shù)據(jù)競爭行 為正當(dāng)與否的判定尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，特別是在適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的案件 中，鮮有法院對“阻礙、破壞”等作出詳細(xì)具體的文義解釋，以及符合立法目 的的擴(kuò)張或限縮性解釋。20局部法院在適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”時，存在簡單字 面化理解和寬泛化適用的問題。在適用“一般條款”處理數(shù)據(jù)競爭案件時，不 同法院采用的誠信原那么和商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)也存在一定差異性和模糊性，容易出現(xiàn) 同案不同判的現(xiàn)象。三是司法中對“阻礙正常競爭秩

5、序” “不正當(dāng)競爭行為”的識別標(biāo)準(zhǔn)不一致， 缺乏規(guī)范性的司法推理。譬如，在深圳市谷米科技訴武漢元光科技有 限公司不正當(dāng)競爭一案中，法院審理認(rèn)為，“被告元光公司利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù) 大量獲取并且無償使用原告谷米公司酷米客軟件的實(shí)時公交信息數(shù)據(jù)的行 為，具有非法占用他人無形財產(chǎn)權(quán)益，破壞他人市場競爭優(yōu)勢，并為自己謀取 競爭優(yōu)勢的主觀故意，違反了老實(shí)信用原那么，擾亂了競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競 爭行為“。21然而，在“奇虎科技訴百度不正當(dāng)競爭案”中，法院審理認(rèn) 為，“百度在線公司、百度網(wǎng)訊公司在缺乏合理、正當(dāng)理由的情況下，以對網(wǎng) 絡(luò)搜索引擎經(jīng)營主體區(qū)別對待的方式，限制奇虎公司360搜索引擎抓取其相關(guān) 網(wǎng)站網(wǎng)

6、頁內(nèi)容，影響該通用搜索引擎的正常運(yùn)行，損害了奇虎公司的合法權(quán)益 和相關(guān)消費(fèi)者的利益，阻礙了正常的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，違反公平競爭原那么，且 違反老實(shí)信用原那么和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性。22可見，相關(guān)案件 雖然都涉及數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)的判斷，法院也將判斷的焦點(diǎn)集中在對“正常 競爭秩序”“競爭行為正當(dāng)性”等關(guān)鍵問題的說理上，然而，卻呈現(xiàn)“公說公 有理，婆說婆有理”的怪象，致使平臺經(jīng)濟(jì)下各參與主體難以準(zhǔn)確預(yù)判其數(shù)據(jù) 行為可能引發(fā)的法律風(fēng)險，在一定程度上抑制了數(shù)據(jù)價值的開發(fā)和增長。綜上，當(dāng)前對平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)治理的主要挑戰(zhàn)，在于如何平衡數(shù)據(jù)競爭與保護(hù) 的關(guān)系，特別是數(shù)據(jù)作為重要的生產(chǎn)要素的作用日益凸顯

7、，數(shù)據(jù)平安問題直接 關(guān)系到平臺經(jīng)濟(jì)能否健康開展。沒有及時、充分、有效的數(shù)據(jù)保護(hù)，就很難保 障數(shù)據(jù)的高效流通與開放使用，數(shù)據(jù)的競爭價值就難以得到釋放。問題在于是“保護(hù)優(yōu)先”，還是以“競爭為中心”，抑或做到“競爭與保護(hù)”的尺度符合 黃金比例，實(shí)現(xiàn)兩者的動態(tài)平衡，以及現(xiàn)有的法律及其適用能否提供充分有效 的法治支撐。毫無疑問，通過對前述三個主要問題的解析，可知依賴單一法律 及實(shí)踐路徑已經(jīng)很難滿足數(shù)據(jù)多元主體及復(fù)雜行為引發(fā)的多元利益平衡的訴 求，必須對現(xiàn)行以競爭法為主的單一治理模式予以擴(kuò)維。引入個人信息保護(hù) 法的相關(guān)原那么、規(guī)那么及方法，搭建平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)治理的多主體、多規(guī)那么、 多工具法治框架，無疑是

8、建立健全以數(shù)據(jù)“競爭與保護(hù)”動態(tài)平衡為目標(biāo)的數(shù) 據(jù)治理法治體系的一個重要維度?！氨Ｗo(hù)優(yōu)先”下數(shù)據(jù)治理的規(guī)那么設(shè)定及開展：以個人信息保護(hù)法為中心在數(shù)據(jù)和算法的雙輪驅(qū)動下，平臺經(jīng)濟(jì)的競爭要素從價格轉(zhuǎn)向諸多非價格要 素，23數(shù)據(jù)成為平臺經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新效率的重要要素。數(shù)據(jù)中承載著大量的 用戶信息，特別是海量的消費(fèi)信息成為各大平臺經(jīng)營者爭奪的關(guān)鍵要素。平臺 經(jīng)由大數(shù)據(jù)技術(shù)、人工智能算法的歸集與計(jì)算，利用碎片化的用戶信息數(shù)據(jù)繪 制出針對用戶的消費(fèi)畫像，實(shí)現(xiàn)對用戶的個性化定價推薦、內(nèi)容推薦等，逐漸 演化為大數(shù)據(jù)殺熟、個人信息繭房等濫用用戶數(shù)據(jù)威脅用戶利益的情形。實(shí)踐 中，有的平臺向消費(fèi)者用戶（端）免費(fèi)（零定

9、價）提供商品或服務(wù)，以最大限 度獲取消費(fèi)者數(shù)據(jù)（信息）。在數(shù)據(jù)的收集、使用、流動、提供中，個人數(shù)據(jù)（信息）被濫用、泄露、交易的風(fēng)險也成倍增加，嚴(yán)重威脅著個人人身和財產(chǎn) 利益，以及社會公共利益、國家平安利益。鑒于此，對平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)的治理首要表達(dá)為對海量數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含的大量個人信 息的保護(hù)和合理使用，以更好地規(guī)范個人（數(shù)據(jù)）信息的開放與競爭，充分激 活數(shù)據(jù)要素的商業(yè)價值，消解數(shù)據(jù)開放競爭中的數(shù)據(jù)平安風(fēng)險。因此，可利用 2021年剛施行的個人信息保護(hù)法，根據(jù)其中與個人信息保護(hù)與合理使用相 關(guān)的主要規(guī)那么，有針對性地回應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)下與個人數(shù)據(jù)（信息）保護(hù)與競爭相 關(guān)的問題，以此搭建“保護(hù)優(yōu)先”下平衡數(shù)據(jù)治

10、理中“競爭與保護(hù)”關(guān)系的基 本架構(gòu)，即“保護(hù)優(yōu)先”并非排除合理使用下的有序競爭，而是鼓勵高質(zhì)量競 爭，只有高質(zhì)量競爭才能解決當(dāng)前保護(hù)水平有限的問題。換言之，雖然個人 信息保護(hù)法在立法目的、原那么規(guī)那么、實(shí)施方法、法律責(zé)任等條款設(shè)計(jì)上表達(dá) 了對個人信息保護(hù)的主旨，但是，也為規(guī)范個人信息保護(hù)行為設(shè)定了邊界，即 強(qiáng)調(diào)保護(hù)，但保護(hù)便先并非無限度、無規(guī)那么，而是要在法定框架下做好規(guī)范保 護(hù)與合理開發(fā)的平衡。具體而言，個人信息保護(hù)法可能在以下方面促進(jìn)數(shù) 據(jù)競爭與保護(hù)之間的平衡。厘清數(shù)據(jù)、隱私、個人信息之間的關(guān)系。個人信息保護(hù)法清晰界定了個人 信息的內(nèi)涵與外延。第4條規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的

11、與已 識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。個人 信息的判斷可從識別標(biāo)準(zhǔn)與關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)兩方面入手。識別標(biāo)準(zhǔn)是指從信息到個 人，即由信息本身的特殊性即可識別出特定自然人；關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)是指從個人到信 息，即特定自然人，由該特定自然人識別其在活動中產(chǎn)生的信息。符合關(guān) 聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)與識別標(biāo)準(zhǔn)的個人信息均受到保護(hù)。與個人信息具有相對確定性的特征不同，隱私確實(shí)定性較弱，涵攝的范圍可能 更廣。第一，隱私具有私密性。隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私 人生活安寧不受他人非法干擾，私人保密信息不受他人非法、刺探和公 開。第二，隱私權(quán)是一種消極的、防御性的權(quán)利。在該權(quán)利遭受侵害之前，個 人無法積

12、極主動地行使權(quán)利，只能在遭受侵害的情況下請求他人排除妨害、賠 償損失等。民法典有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定也多為禁止性條款，譬如“任何組織 或者個人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)”“除法律 另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個人不得實(shí)施以下（筆者按： 侵害隱私權(quán)）行為”等。相較于隱私權(quán)，個人信息權(quán)益更為積極主動，在 符合法律規(guī)定的條件下，有關(guān)主體可以積極主張其信息權(quán)益。第三，相較于隱 私較強(qiáng)的私人屬性，個人信息兼具私人屬性與公共屬性。譬如，在疫情防控場 景下，政府部門利用個人信息，特別是涉及個人交通出行、醫(yī)療衛(wèi)生方面的信 息，建立全國統(tǒng)一的疫情聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制，及時有效地控制疫情，

13、這一做法具有 合理性與正當(dāng)性。個人信息保護(hù)法第13條對涉及公共利益的個人信息處理 作出特殊規(guī)定，即為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護(hù)自然人的 生命健康和財產(chǎn)平安所必需，在處理個人信息時不需取得個人同意。此外，參照數(shù)據(jù)平安法網(wǎng)絡(luò)平安法中有關(guān)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和個人信息 的規(guī)定，個人信息保護(hù)法進(jìn)一步區(qū)分了個人信息與數(shù)據(jù)。譬如，網(wǎng)絡(luò)安 全法第76條規(guī)定，”網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，是指通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn) 生的各種電子數(shù)據(jù)”；“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或 者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓 名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址

14、、 號碼等。再 如，數(shù)據(jù)平安法第3條規(guī)定“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方 式對信息的記錄。”在上述規(guī)范的基礎(chǔ)上，個人信息保護(hù)法第4條對個人 信息作出界定?？梢?，在我國現(xiàn)行有關(guān)數(shù)據(jù)和信息的法律規(guī)定下，數(shù)據(jù)是信息 的表現(xiàn)形式和載體，兩者之間有著密切關(guān)聯(lián)，其重要區(qū)別在于一旦涉及個人的 數(shù)據(jù)具備了識別性和關(guān)聯(lián)性，那么就可以將其認(rèn)定為個人信息。這就為更好地 平衡個人信息保護(hù)與信息開放利用之間的關(guān)系提供了法律依據(jù)，有助于數(shù)據(jù)價 值的釋放。細(xì)化數(shù)據(jù)分級分類，規(guī)范數(shù)據(jù)有序流動。在個人信息保護(hù)法施行前，數(shù) 據(jù)平安法對數(shù)據(jù)分級分類作出了規(guī)定，要求根據(jù)數(shù)據(jù)的重要程度以及一旦泄 露造成的危害程度，制定國家數(shù)據(jù)

15、分級分類保護(hù)制度。然而，數(shù)據(jù)平安法 沒有進(jìn)一步作細(xì)化規(guī)定，有關(guān)數(shù)據(jù)分級分類的標(biāo)準(zhǔn)和具體規(guī)范仍不夠明確。實(shí) 踐中，對于數(shù)據(jù)分級分類，常見的思路或依據(jù)數(shù)據(jù)主體的屬性進(jìn)行區(qū)分，包括 私人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)、社會公共數(shù)據(jù)、國家平安或自然數(shù)據(jù)等，或 依據(jù)數(shù)據(jù)行為所處的不同環(huán)節(jié)進(jìn)行區(qū)分。這些分類標(biāo)準(zhǔn)和方式均表達(dá)了對當(dāng)前 平臺經(jīng)濟(jì)高速開展下海量數(shù)據(jù)差異性的重視，有利于針對不同主體、不同領(lǐng)域 以及不同重要程度制定相應(yīng)的保護(hù)和開放規(guī)那么，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)與數(shù)據(jù)競爭的統(tǒng) 籌。然而，以上分級分類思路依然呈現(xiàn)靜態(tài)化保護(hù)的特點(diǎn)，對數(shù)據(jù)在流通過程 中面臨的系統(tǒng)風(fēng)險缺乏關(guān)注，忽視了不同場景下的數(shù)據(jù)治理需要不同的模式， 難

16、以滿足統(tǒng)籌數(shù)據(jù)平安與數(shù)據(jù)開展的需要，很有可能增加數(shù)據(jù)流通和使用的成 本，造成制度性的數(shù)據(jù)壁壘、信息孤島、數(shù)據(jù)斷供等現(xiàn)實(shí)危害和潛在風(fēng)險。個人信息保護(hù)法的施行，為數(shù)據(jù)分級分類提供了相對具體的標(biāo)準(zhǔn)，在一定 程度上實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)（信息）分級分類的可操作性，區(qū)分了一般個人信息、敏感 個人信息、國家機(jī)關(guān)處理的個人信息、跨境個人信息等多種信息類型，細(xì)致規(guī) 定了針對不同類型個人信息（數(shù)據(jù)）的處理原那么和方式。同時，個人信息保 護(hù)法針對個人信息（數(shù)據(jù)）的收集、處理、使用等不同場景確定了相應(yīng)規(guī) 那么，特別是著重對信息（數(shù)據(jù)）的處理行為及運(yùn)行場景予以明確，為形成多維 度、多場景的個人信息（數(shù)據(jù)）分類處理規(guī)那么提供了制度

17、基礎(chǔ)。 譬如，當(dāng)平臺自身采集用戶的原始數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)個人信息保護(hù)法第6 條的“最小必要原那么”，即收集個人信息應(yīng)限于實(shí)現(xiàn)處理目的的最小范圍，不 得過度收集個人信息。又如，在平臺競爭場景下，依據(jù)個人信息保護(hù)法第 45條關(guān)于個人信息（數(shù)據(jù)）可攜帶的規(guī)定，除賦予個人對其信息的復(fù)制權(quán)、控 制權(quán)外，還可增強(qiáng)平臺間數(shù)據(jù)的互操作性，使個人用戶可以自由公平地選擇平 臺，防止優(yōu)勢平臺實(shí)施數(shù)據(jù)封鎖、拒絕交易等排除、限制競爭或不公平競爭的 行為，這些規(guī)那么都為平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)競爭與保護(hù)提供了平衡之道。明確數(shù)據(jù)保護(hù)與開放規(guī)那么。由于反不正當(dāng)競爭法并非平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域數(shù)據(jù)治 理的專門法，因此，利用該法解決平臺競爭中引發(fā)的各

18、類數(shù)據(jù)糾紛，面臨很大 的行業(yè)性與技術(shù)性難題，以及基于競爭法立法目的設(shè)定而產(chǎn)生的制度性局限， 即對不同類型和級別的數(shù)據(jù)分別需要采取何種程度的保護(hù)才不會阻礙數(shù)據(jù)的開 放使用尚不清晰。個人信息保護(hù)法的施行，在一定程度上有助于達(dá)成數(shù)據(jù) 保護(hù)與數(shù)據(jù)開放使用之間的動態(tài)平衡。個人信息保護(hù)法對數(shù)據(jù)保護(hù)與開放使用的平衡促進(jìn)作用主要表達(dá)在以下幾 點(diǎn)。第一，個人信息保護(hù)法第13條明確了 “廣泛同意+個人單獨(dú)同意”的“告知一同意”原那么，原那么上平臺在處理個人信息時，需取得個人的同意。在 法律規(guī)定的特殊情形下，可以不取得個人同意，譬如，在有合同約定、履行法 定職責(zé)或義務(wù)以及緊急情況下等。第13條確立的“告知一同意”原

19、那么強(qiáng)化了個 人信息提供者對自身信息的控制權(quán)，增加了個人信息收集者（譬如平臺）的數(shù) 據(jù)（信息）行為的合規(guī)本錢，在很大程度上有助于防止信息收集者和控制者過 度收集和濫用個人信息。 第二，在個人信息主體的權(quán)利與個人信息處理者的義務(wù)方面，個人信息保護(hù) 法明確賦予個人信息主體知情權(quán)、決定權(quán)、查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)、可攜帶權(quán)、刪 除權(quán)等，其中對個人數(shù)據(jù)信息可攜帶權(quán)的規(guī)定對平衡平臺對數(shù)據(jù)保護(hù)與數(shù)據(jù)開 放使用的關(guān)系具有十分重要的價值。根據(jù)個人信息保護(hù)法第45條，可攜帶 權(quán)是指個人信息主體在符合國家網(wǎng)信部門規(guī)定條件的前提下，有權(quán)將個人信息 轉(zhuǎn)移至其指定的個人信息處理者。這里的個人信息處理者除互聯(lián)網(wǎng)平臺外，還 可以指其

20、他自主決定處理目的、處理方式的組織、個人，譬如用戶數(shù)量巨大、 業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的組織、個人。該規(guī)定有助于增強(qiáng)個人信息主體對其個人數(shù)據(jù)信 息的控制權(quán)，打破平臺在形成市場優(yōu)勢地位后對信息提供的壟斷地位一一這種 壟斷地位不僅針對個人信息主體，也可以針對其他中小型平臺或其他數(shù)據(jù)需求 企業(yè)，以到達(dá)限制、排除競爭或其他不公平競爭的目的。因此，賦予用戶數(shù)據(jù) 信息的可攜帶權(quán)，客觀上有利于激發(fā)數(shù)據(jù)要素的市場競爭活力。第三，個人信息保護(hù)法對當(dāng)下“買賣個人信息”“不同意提供個人信息就 拒絕服務(wù)” “大數(shù)據(jù)殺熟”“強(qiáng)制推送個性化廣告”“公共場所人臉識別”等 社會各界普遍關(guān)心的問題，作出了明確規(guī)定，擴(kuò)展了個人信息的保護(hù)范圍

21、，將 個人信息的保護(hù)與數(shù)據(jù)要素競爭的現(xiàn)實(shí)需求緊密結(jié)合，為個人信息保護(hù)法 與其他法律的銜接留出了制度接口。預(yù)留個人信息合理使用空間。個人信息保護(hù)法在個人信息定義、數(shù)據(jù)分級 分類制度、規(guī)范數(shù)據(jù)保護(hù)等方面加強(qiáng)了對個人信息的保護(hù)，這就不可防止地會 在一定程度上影響數(shù)據(jù)的開放使用與流動交易等數(shù)據(jù)動態(tài)競爭。然而，由于該 法并未直接規(guī)定與個人信息相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益，這就為個人信息未來合法地使用 預(yù)留了一定空間，有助于平衡數(shù)據(jù)開放使用與數(shù)據(jù)平安保護(hù)過程中的各方利 益，減輕數(shù)據(jù)保護(hù)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)特別是平臺經(jīng)濟(jì)開展帶來的負(fù)效應(yīng)。譬如，該法 第4條第1款規(guī)定個人信息“不包括匿名化處理后的信息”，明確將匿名化的 信息排除在“

22、個人信息”范疇外，有助于經(jīng)匿名化處理后的個人數(shù)據(jù)（信息） 的流通與使用，也有利于防止個人信息處理者特別是大型互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用個人 信息保護(hù)規(guī)那么，形成對消費(fèi)者用戶數(shù)據(jù)（信息）商業(yè)化、市場化競爭行為的無 正當(dāng)理由的限制。值得注意的是，在超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺24壟斷趨態(tài)不斷凸顯的數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場競 爭格局下，假設(shè)不對個人信息保護(hù)設(shè)定合理邊界，數(shù)字技術(shù)的進(jìn)一步開展以及個 人信息內(nèi)涵的進(jìn)一步擴(kuò)容，勢必會對數(shù)據(jù)開放流動產(chǎn)生阻礙，甚至“以數(shù)據(jù)保 護(hù)之名，行數(shù)據(jù)封鎖之實(shí)”。在當(dāng)前平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的激烈競爭中，超大型互聯(lián) 網(wǎng)平臺或憑借以流量、數(shù)據(jù)等資源與技術(shù)形成的“技術(shù)型壟斷權(quán)力”與中小經(jīng) 營者簽訂不公平協(xié)議，剝奪中小經(jīng)營

23、者創(chuàng)新開展的機(jī)會，或利用人工智能算法 技術(shù)侵奪消費(fèi)者用戶的數(shù)據(jù)利益及其他經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)資源的能力，擾亂數(shù)據(jù) 市場自由公平競爭的秩序，其危害不斷顯現(xiàn)。因此，平衡數(shù)據(jù)（信息）保護(hù)與 競爭理應(yīng)成為個人信息保護(hù)法施行中無法回避的重點(diǎn)與難點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)“保護(hù) 優(yōu)先”并不意味著“絕對保護(hù)”，而是要找準(zhǔn)數(shù)據(jù)（信息）保護(hù)與競爭的黃金 比例，尋求兩者之間的平衡?！案偁幣c保護(hù)”平衡下數(shù)據(jù)治理的基本理路：多主體、多制度、多工具協(xié)同隨著個人信息保護(hù)法的施行，平衡數(shù)據(jù)競爭與保護(hù)的關(guān)系有了更多的法律 依據(jù)與實(shí)施工具，同時，需要考量的因素也隨之增多。數(shù)據(jù)作為平臺經(jīng)濟(jì)市場 競爭中的關(guān)鍵底層要素，具有多重法律屬性，譬如民事法屬性、行

24、政法屬性、 競爭法屬性乃至刑事法屬性等，25在不同場景和行為過程中其屬性及相關(guān)形 態(tài)也在發(fā)生變化，這使得對相關(guān)數(shù)據(jù)行為的治理變得越來越復(fù)雜，特別是對數(shù) 據(jù)行為正當(dāng)性與違法性的區(qū)分需要更加靈巧和精細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)。不過，隨著 平臺經(jīng)濟(jì)成為一種覆蓋經(jīng)濟(jì)社會開展各方面的新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式，其對 數(shù)據(jù)的應(yīng)用場景不斷擴(kuò)圍，各類數(shù)據(jù)行為日益豐富，使得實(shí)踐中數(shù)據(jù)行為的正 當(dāng)性邊界在受到質(zhì)疑的同時也在不斷被厘清，其關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性的分析框架也 逐漸被固定下來，即統(tǒng)籌數(shù)據(jù)開展競爭與平安保護(hù)之間的多元利益，平衡數(shù)據(jù) 競爭行為與數(shù)據(jù)保護(hù)措施之間的張力。因此，為更好地推進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā) 展，需從規(guī)范性、整體性及實(shí)質(zhì)性

25、的維度，審視平臺經(jīng)濟(jì)下的數(shù)據(jù)行為，以問 題為導(dǎo)向，關(guān)注數(shù)據(jù)競爭引發(fā)的各類糾紛，并以競爭法特別是反不正當(dāng)競爭 法為引領(lǐng)，協(xié)同數(shù)據(jù)專門法來共同構(gòu)筑多主體、多制度、多工具的數(shù)據(jù)治理 模式，以實(shí)現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)有序競爭與有效保護(hù)的平衡。完善反不正當(dāng)競爭法對數(shù)據(jù)競爭行為的規(guī)制。1.規(guī)范反不正當(dāng)競爭法 “互聯(lián)網(wǎng)專條”與“一般條款”的適用。雖然2017年修訂后的反不正當(dāng)競爭法增加了 “互聯(lián)網(wǎng)專條”，在一定程度上有助于解決不當(dāng)適用甚或?yàn)E用“一 般條款”的問題，26但是，不能因此將其作為解決所有涉及平臺數(shù)據(jù)競爭案 件的“專用條款”。目前，“互聯(lián)網(wǎng)專條”采用“概括+列舉+兜底”的立法結(jié) 構(gòu)，尚存在概括條文模糊不清

26、、列舉行為類型有限、兜底條款過于簡略等弊 端。特別是對在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中未明確規(guī)定的數(shù)據(jù)抓取行為的適用，易出現(xiàn) 過度適用該條中兜底條款的風(fēng)險，進(jìn)而使兜底條款成為處理涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺技 術(shù)不正當(dāng)競爭案件的第二個“一般條款”。因此，在實(shí)踐中應(yīng)準(zhǔn)確處理反不 正當(dāng)競爭法“一般條款”與“互聯(lián)網(wǎng)專條”尤其是其“兜底條款”的適用。DOI 10. 16619/j. cnki.rmltxsqy. 2021. 21. 009背景與問題近年來，平臺經(jīng)濟(jì)迅速興起。數(shù)據(jù)顯示，截至2020年年底，我國市值超10億 美元的數(shù)字平臺企業(yè)達(dá)197家，比2015年新增133家，以平均每年新增26家 的速度快速擴(kuò)張，市值規(guī)模達(dá)3.

27、5萬億美元。20152020年，我國超10億美 元的數(shù)字平臺總市值由7702億美元增長到35043億美元，年復(fù)合增長率達(dá)35. 4%,在2020年全球經(jīng)濟(jì)低迷的背景下，實(shí)現(xiàn)了 56. 3%的超高速逆勢增長。1其中，數(shù)據(jù)作為平臺經(jīng)濟(jì)高速開展的核心原料已成為平臺經(jīng)濟(jì)健康開展的基 礎(chǔ)和保障。在平臺經(jīng)濟(jì)高速增長的過程中，新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式不斷涌現(xiàn)，推動了數(shù) 據(jù)分析與應(yīng)用技術(shù)在商業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)新應(yīng)用，使各類平臺主體得以更大程度地挖 掘數(shù)據(jù)價值，提高數(shù)據(jù)應(yīng)用效能，特別是在數(shù)據(jù)收集和使用中不斷強(qiáng)化和擴(kuò)展 網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)。譬如，平臺借助數(shù)據(jù)和算法等技術(shù)，能夠廣泛收集用戶 數(shù)據(jù)和市場經(jīng)營信息，對數(shù)據(jù)進(jìn)行精細(xì)

28、化整理，高效繪制用戶畫像，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn) 營銷、創(chuàng)新產(chǎn)品等經(jīng)營策略，有效降低預(yù)測本錢和決策本錢，提高產(chǎn)品或服務(wù) 的市場競爭力。然而，平臺在滿足廣大用戶經(jīng)濟(jì)、社會、文化等需求的同時， 也引發(fā)了對個人數(shù)據(jù)（信息）過度或非法收集、泄露用戶隱私、大數(shù)據(jù)殺熟、 強(qiáng)制“二選一”、惡意封禁、數(shù)據(jù)封鎖、信息繭房等濫用數(shù)據(jù)限制、排除競 爭、實(shí)施不正當(dāng)競爭的行為，給廣大用戶的信息平安、社會公共利益、市場競 爭秩序乃至國家總體平安帶來現(xiàn)實(shí)危害和潛在威脅。為此，我國相繼出臺多部 與數(shù)據(jù)相關(guān)的政策文件和法律法規(guī)，將數(shù)據(jù)列為生產(chǎn)要素，提出加快培育數(shù)據(jù) 要素市場，要求盡快明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、完善數(shù)據(jù)傳輸標(biāo)準(zhǔn)等。相關(guān)法律主要包括 因此，

29、建議從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)特別是平臺經(jīng)濟(jì)市場競爭的主要特征出發(fā)，凝練“互 聯(lián)網(wǎng)專條”第1款、第2款前3項(xiàng)所規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)基本特征，譬如，網(wǎng)絡(luò)、數(shù) 字技術(shù)特征、商業(yè)模式創(chuàng)新、用戶導(dǎo)向等，進(jìn)一步明確“阻礙、破壞”其他經(jīng) 營者合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行的成立條件，以規(guī)范該條中兜底條款的 明確性和操作性。具體到處理平臺涉數(shù)據(jù)競爭糾紛時，應(yīng)優(yōu)先考慮是否可適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款所列舉的具體行為類型。假設(shè)不符合，那么再考慮適用兜底 條款。假設(shè)平臺數(shù)據(jù)行為沒有實(shí)際干擾用戶選擇，其挖掘數(shù)據(jù)的頻率缺乏以讓對 方系統(tǒng)繁忙而導(dǎo)致服務(wù)延遲，其給競爭對手帶來的流量損失，也未到達(dá)需要外 部救濟(jì)的程度，那么該數(shù)據(jù)行為難以落入“互聯(lián)

30、網(wǎng)專條”的適用范圍，此時法院 可以考慮轉(zhuǎn)向適用“一般條款”，即考察該數(shù)據(jù)行為是否存在違反平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng) 域誠信原那么和（或）商業(yè)道德的可能，以此做好“互聯(lián)網(wǎng)專條”及其兜底條款 與“一般條款”的銜接適用。2.引入創(chuàng)新在平臺數(shù)據(jù)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定上的作用。在熊彼特理論中，顛覆 式創(chuàng)新能夠打破市場壟斷，商業(yè)生產(chǎn)力的創(chuàng)新與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)成長緊密相關(guān)，很多 情況下創(chuàng)新是經(jīng)營績效的主要驅(qū)動力。27創(chuàng)新研發(fā)可能會為消費(fèi)者帶來新的 商品和服務(wù)，更好地滿足消費(fèi)者日益多樣化的需求。因此，創(chuàng)新能夠激發(fā)市場 活力，提升消費(fèi)者福利。同時，創(chuàng)新也需要健康的市場競爭秩序來維持。在平 臺經(jīng)濟(jì)高度動態(tài)競爭的市場環(huán)境下，一些企業(yè)會憑借自身

31、的市場支配地位，通 過收購或者掠奪式模仿等方式扼殺創(chuàng)新，以創(chuàng)新為標(biāo)注的動態(tài)競爭效率已成為 平臺經(jīng)濟(jì)下經(jīng)營者市場力量和競爭行為效果的重要評價指標(biāo)，是在傳統(tǒng)的市場 產(chǎn)出或生產(chǎn)效率難以客觀準(zhǔn)確地反映平臺經(jīng)營者實(shí)際市場力量時的重要標(biāo)準(zhǔn)。 基于此，2021年2月7日發(fā)布的國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反 壟斷指南中，為了凸顯平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域創(chuàng)新的激勵作用，在第3條強(qiáng)調(diào)“激發(fā) 創(chuàng)新創(chuàng)造活力。營造競爭有序開放包容開展環(huán)境，降低市場進(jìn)入壁壘，引導(dǎo)和 激勵平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進(jìn)、服務(wù)提升和模式創(chuàng) 新”。同時，該指南進(jìn)一步指出“防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經(jīng) 濟(jì)創(chuàng)新開展和經(jīng)濟(jì)活力，有

32、效激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造動力，構(gòu)筑經(jīng)濟(jì)社會開展新 優(yōu)勢和新動能”等。這些規(guī)定都強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新可作為一種通過競爭性市場實(shí)現(xiàn)的目 標(biāo)，具有特定的競爭政策價值。由此，本文建議引入創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)作為應(yīng)對前述提 及的在平臺數(shù)據(jù)競爭案件中，因法院對“阻礙正常競爭秩序”“不正當(dāng)競爭行 為”識別標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定不一致而缺乏規(guī)范性的司法推理的弊端，從多元維度來評 價平臺數(shù)據(jù)競爭行為的價值，即激勵創(chuàng)新可以成為正向的數(shù)據(jù)開放使用的正當(dāng) 理由，抑制創(chuàng)新那么很可能落入不當(dāng)使用數(shù)據(jù)或?yàn)E用數(shù)據(jù)保護(hù)的負(fù)面評價之中。支持平臺經(jīng)濟(jì)下多元主體參與數(shù)據(jù)治理。平臺經(jīng)濟(jì)的高速增長引發(fā)的各類問 題，已引起社會各界的普遍關(guān)注。如何規(guī)范開展平臺經(jīng)濟(jì)，已成為當(dāng)前平臺

33、經(jīng) 濟(jì)治理的關(guān)鍵任務(wù)，其中平衡數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)的關(guān)系成為重中之重。鑒于 平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)治理所涉及的主體多、利益多、監(jiān)管多的現(xiàn)實(shí)，有必要建立多 元主體參與的共商共建的治理模式，以切實(shí)有效推動數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)的平 衡共進(jìn)。對平臺而言，平臺應(yīng)嚴(yán)格按照個人信息保護(hù)法的規(guī)定履行法定義務(wù)，保障 數(shù)據(jù)平安，規(guī)范數(shù)據(jù)采集、使用、處理等行為。個人信息保護(hù)法第58條對 提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的個人信息處理者課 以義務(wù)，催促其加強(qiáng)對平臺內(nèi)經(jīng)營者處理個人信息行為的管理。首先，平臺需 按照國家規(guī)定建立健全個人信息保護(hù)合規(guī)制度體系，同時成立由外部成員組成 的獨(dú)立機(jī)構(gòu)對個人信息保護(hù)情況進(jìn)行監(jiān)

34、督;其次，平臺要制定明確的平臺內(nèi)部經(jīng) 營規(guī)那么，貫徹落實(shí)保護(hù)個人信息平安、規(guī)范處理個人信息的有關(guān)義務(wù);再次，平 臺要嚴(yán)格執(zhí)法，對嚴(yán)重違反法律、行政法規(guī)處理個人信息的平臺內(nèi)的產(chǎn)品或者 服務(wù)提供者，應(yīng)及時停止其經(jīng)營；最后，平臺應(yīng)提高其治理的透明度，秉持公開 透明的原那么，定期發(fā)布個人信息保護(hù)社會責(zé)任報告，接受社會監(jiān)督。以上這些 要求既是平臺對數(shù)據(jù)治理的義務(wù)，也是平臺對用戶信息平安承當(dāng)?shù)呢?zé)任。總體 而言，平臺在數(shù)據(jù)治理中的作用和職責(zé)正在不斷強(qiáng)化，譬如數(shù)據(jù)合理開放的義 務(wù)，協(xié)助中小科技企業(yè)創(chuàng)新的責(zé)任等，但也要注意對平臺實(shí)施科學(xué)的分類分 級，在落實(shí)平臺主ft責(zé)任的同時，關(guān)注和保護(hù)平臺在數(shù)據(jù)持有、控制、加

35、工、 交易等過程中的正當(dāng)利益。對監(jiān)管部門而言，應(yīng)健全和完善科學(xué)化、專業(yè)化、常態(tài)化的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的數(shù) 據(jù)監(jiān)管體系，實(shí)現(xiàn)事前事中事后全鏈條監(jiān)管，事前加強(qiáng)監(jiān)測預(yù)警和風(fēng)險防控， 事中加強(qiáng)管控，防止數(shù)據(jù)風(fēng)險擴(kuò)大化，事后強(qiáng)化追責(zé)機(jī)制。同時，要加強(qiáng)人才 隊(duì)伍建設(shè)，提升監(jiān)督執(zhí)法水平和監(jiān)管效能，妥善應(yīng)對平臺經(jīng)濟(jì)開展引發(fā)的數(shù)據(jù) 競爭行為對監(jiān)督執(zhí)法帶來的新挑戰(zhàn)。為此，建議從平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域數(shù)據(jù)治理涉及 的眾多領(lǐng)域出發(fā)，建設(shè)一批涵蓋法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)、網(wǎng)絡(luò)平安等專業(yè) 領(lǐng)域的專家咨詢隊(duì)伍和專業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍，增強(qiáng)監(jiān)管的科學(xué)性、專業(yè)性及實(shí)效性。對用戶及其他組織而言，相關(guān)機(jī)構(gòu)不僅要壓實(shí)平臺責(zé)任，譬如，除非符合法律 規(guī)定的特殊情

36、形，平臺等個人信息處理者在處理個人信息時，均應(yīng)取得個人明 確同意，以從源頭處阻斷不當(dāng)數(shù)據(jù)收集和隱私泄露，還應(yīng)提升用戶自身的數(shù)字 素養(yǎng)和技能，強(qiáng)化用戶對自身數(shù)據(jù)權(quán)益的認(rèn)知與正當(dāng)行使，在提倡數(shù)據(jù)保護(hù)的 同時，鼓勵數(shù)據(jù)經(jīng)由正當(dāng)程序和交易規(guī)那么予以開放和流動，切實(shí)提高數(shù)據(jù)效 能。這一點(diǎn)在日前中央網(wǎng)絡(luò)平安和信息化委員會印發(fā)的提升全民數(shù)字素養(yǎng)與 技能行動綱要中已有相關(guān)安排部署。此外，個人信息保護(hù)法第70條規(guī)定“個人信息處理者違反本法規(guī)定處理個人信息，侵害眾多個人的權(quán)益的，人民 檢察院、法律規(guī)定的消費(fèi)者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織可以依法向人民 法院提起訴訟”。可見，人民檢察院、消費(fèi)者組織及依法確定的其他

37、組織也應(yīng) 成為數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的積極維護(hù)者，來充實(shí)數(shù)據(jù)保護(hù)的力量，制衡平臺在數(shù)據(jù)收 集、使用及管理中相對于用戶所具有的強(qiáng)勢地位。做好競爭法與其他法律部門的協(xié)同。如前所述，數(shù)據(jù)平安法個人信息保 護(hù)法等法律的施行，為平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域數(shù)據(jù)治理提供了新路徑和新方法。因 此，在適用競爭法治理平臺數(shù)據(jù)行為時，須注意競爭法與數(shù)據(jù)平安法個 人信息保護(hù)法的有效銜接，做好系統(tǒng)治理與協(xié)同治理，形成治理合力。以平 臺經(jīng)濟(jì)下頻發(fā)的數(shù)據(jù)抓取行為為例。一方面，數(shù)據(jù)抓取行為可能觸犯包括反 不正當(dāng)競爭法反壟斷法數(shù)據(jù)平安法個人信息保護(hù)法在內(nèi)的多部 法律，引發(fā)法律適用競合;另一方面，盡管這幾部法律對數(shù)據(jù)抓取行為均有一定 規(guī)制作用，但是其側(cè)

38、重點(diǎn)不同。假設(shè)不同法律間缺乏系統(tǒng)協(xié)同，相關(guān)平臺主體就 難以準(zhǔn)確有效地選擇法律做好自身合規(guī)，會給平臺內(nèi)經(jīng)營者或平臺上的用戶在 選擇法律救濟(jì)途徑時帶來困惑。這對平臺而言，其數(shù)據(jù)行為的合規(guī)本錢輾疑會 增加，違規(guī)風(fēng)險亦會加大;對廣大用戶而言，也很難準(zhǔn)確有效使用法律來保障自 身合法利益;對監(jiān)管部門而言，那么面臨著監(jiān)管上的積極沖突與消極沖突，易出現(xiàn) 規(guī)制過度與規(guī)制缺乏的現(xiàn)象。因此，實(shí)現(xiàn)競爭法與其他法律部門間的有效協(xié)同 就變得很重要，也很迫切。結(jié)語 針對平臺經(jīng)濟(jì)下圍繞數(shù)據(jù)競爭與保護(hù)不斷涌現(xiàn)的新問題與新挑戰(zhàn)，需要更為科 學(xué)、更加有效的法治體系和法治工具予以系統(tǒng)治理。”在規(guī)范中開展，在開展 中規(guī)范”，應(yīng)當(dāng)成為平

39、臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)治理的基本邏輯和思路，其核心在于平衡 平臺數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)之間的關(guān)系，通過高質(zhì)量競爭實(shí)現(xiàn)高水平保護(hù)。具體 而言，一方面要防止平臺壟斷和資本無序擴(kuò)張，打破數(shù)據(jù)壟斷，推動數(shù)據(jù)有序 開放和有效競爭，另一方面也要肯定和支持平臺創(chuàng)新開展的積極成效和創(chuàng)新動 能，保障數(shù)據(jù)權(quán)益，扎實(shí)數(shù)據(jù)平安的底線，維護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)下各參與主體正當(dāng)?shù)?數(shù)據(jù)利益，在保障數(shù)據(jù)平安的基礎(chǔ)上促進(jìn)數(shù)據(jù)競爭，讓真正對市場有序競爭有 利、助力科技創(chuàng)新、保障和增進(jìn)消費(fèi)者利益的數(shù)據(jù)競爭行為得以在市場化和法 治化的環(huán)境中開展。為此，應(yīng)加快推進(jìn)多主體、多制度、多工具協(xié)同的平臺經(jīng) 濟(jì)數(shù)據(jù)治理架構(gòu)的建設(shè)與完善，促進(jìn)數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)之間的平衡

40、。（本文系國家社科基金后期資助工程“數(shù)字經(jīng)濟(jì)與競爭法治研究”、教育部人 文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大工程“全球數(shù)據(jù)競爭中人權(quán)基準(zhǔn)的考量與促進(jìn)研 究”的階段性成果，工程編號分別為:19FFXB028. 19JJD820009）注釋1中國信息通信研究院政策與經(jīng)濟(jì)研究所：平臺經(jīng)濟(jì)與競爭政策觀察（2021 年），“前言”，中國信息通信研究院， ：年5月更新。2參見杭州鐵路運(yùn)輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。3參見杭州鐵路運(yùn)輸法院(2019)浙8601民初1987號民事判決書。4參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號民事判決書。5王利明：論個人信息權(quán)的法律保護(hù)一一以個

41、人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中 心，現(xiàn)代法學(xué)，2013年第4期。6張新寶：從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排，中國法 學(xué)，2015年第3期。7程嘯：論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利，中國社會科學(xué)，2018年第3 期。8周漢華：探索激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理之道一一中國個人信息保護(hù)法的立 法方向，法學(xué)研究，2018年第2期。9姚佳：企業(yè)數(shù)據(jù)的利用準(zhǔn)那么，清華法學(xué)，2019年第3期。10李謙：美國場景化司法規(guī)制數(shù)據(jù)爬取的經(jīng)驗(yàn)與啟示，電子政務(wù)， 2020年第11期。11寧園：敏感個人信息的法律基準(zhǔn)與范疇界定一一以個人信息保護(hù)法 第28條第1款為中心，比擬法研究，2021年第5期。12陳兵：保障數(shù)據(jù)平安促

42、進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用，深圳特區(qū)報，2020年10 月20日，B04版。13陳兵：激發(fā)數(shù)據(jù)要素的生命力與創(chuàng)造力，人民論壇，2021年第Z1 期。14本次共篩選出32份判決書，其中有12例案件涉及兩審，即24份判決書， 剩余8份判決書涉及8例案件，即共有20例涉及數(shù)據(jù)爬取糾紛的案件，未檢索 到與數(shù)據(jù)爬取相關(guān)的競爭法行政執(zhí)法案件。15參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初22587號民事判決書和北 京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終49號民事判決書(這兩份判決分別是同一 案件的初審和二審判決)。16參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初69425號民事判決書。17參見北京市第一中

43、級人民法院(2013) 一中民初字第13657號民事判決書 和北京市高級人民法院(2017)京民終487號民事判決書(這兩份判決分別是同一案件的初審和二審判決)、上海市楊浦區(qū)人民法院(2017)滬0110民初 25167號民事判決書和上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73民終263號民事判決書(這兩份判決分別是同一案件的初審和二審判決)。18參見北京市高級人民法院(2017)京民終487號民事判決書。19參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初24530號民事判決書。20謝曉堯：法律文本組織技術(shù)的方法危機(jī)一一反思“互聯(lián)網(wǎng)專條”， 交大法學(xué)，2021年第3期。21參見廣東省深圳市中級人民法

44、院(2017)粵03民初822號民事判決書。22參見北京市第一中級人民法院(2013) 一中民初字第13657號民事判決書 和北京市高級人民法院(2017)京民終487號民事判決書(這兩份判決書是同 一案件的初審和終審裁判書)。23陳兵、林思宇：“數(shù)據(jù)+算法”雙輪驅(qū)動下互聯(lián)網(wǎng)平臺生態(tài)型壟斷的規(guī) 制，知識產(chǎn)權(quán)，2021年第8期。242021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級 指南（征求意見稿），其中單獨(dú)對“超大型平臺”做了界定。所謂“超大型 平臺”，是指在中國的上年度活躍用戶不低于五千萬（超級平臺為五億）、具 有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年度市值（或估值）不低于一千億元人民

45、幣（超級 平臺為一萬億元人民幣）、具有較強(qiáng)的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費(fèi)者（用戶） 能力的平臺。這是在國家市場監(jiān)管部門的官方文件中首次擬對“超大型平臺” 作出明確界定。25陳兵：大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義，法學(xué)，2018年第8期。26陳兵、徐文：優(yōu)化反不正當(dāng)競爭法一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條的司法適 用，天津法學(xué)，2019年第3期。27比保羅尼豪爾、比彼得范克萊恩布呂格爾：創(chuàng)新在競爭法分 析中的角色，韓偉等譯，北京：法律出版社，2020年，第33頁。責(zé)編/王亞敏一全文完一反不正當(dāng)競爭法、數(shù)據(jù)平安法和個人信息保護(hù)法（本文法律均使 用簡稱）等，已形成較完善的數(shù)據(jù)要素市場治理法律體系。其中，如何平衡數(shù) 據(jù)要素

46、競爭與數(shù)據(jù)信息保護(hù)的關(guān)系成為平臺經(jīng)濟(jì)開展中社會各界普遍關(guān)注的重 點(diǎn)與難點(diǎn)。實(shí)踐中，大多數(shù)與數(shù)據(jù)相關(guān)的法律糾紛都圍繞對數(shù)據(jù)競爭性權(quán)益的釋明、確認(rèn) 及保護(hù)產(chǎn)生，相關(guān)的法律規(guī)制主要表現(xiàn)為如何運(yùn)用現(xiàn)行競爭法律法規(guī)來規(guī)范和 救濟(jì)與數(shù)據(jù)相關(guān)的行為引發(fā)的擾亂市場競爭秩序、侵害消費(fèi)者權(quán)益及損害其他 經(jīng)營者權(quán)益的情形，其中以反不正當(dāng)競爭法對數(shù)據(jù)抓取行為的規(guī)制為重要 表現(xiàn)。競爭法以鼓勵和保護(hù)公平競爭、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟康?，兼顧?jīng)營 者、消費(fèi)者和社會公共多方利益，故在強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)商業(yè)利益的同時，也對數(shù)據(jù)上 承載的大量與用戶相關(guān)的信息平安利益起到了一定的保護(hù)作用。但是，競爭法 在數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)問題上仍存在缺乏，而當(dāng)

47、前數(shù)據(jù)治理法律機(jī)制亦呈現(xiàn)過 度依賴競爭法的弊端。2021年數(shù)據(jù)平安法和個人信息保護(hù)法的相繼施行，為調(diào)整數(shù)據(jù)開放競 爭與數(shù)據(jù)平安保護(hù)的關(guān)系提供了新的規(guī)那么，對完善現(xiàn)在以競爭法為主的數(shù)據(jù)治 理法律機(jī)制而言既是機(jī)遇，也帶來了新的挑戰(zhàn)。具體而言，一方面，新法尤其 是個人信息保護(hù)法這一重點(diǎn)在于回應(yīng)個人數(shù)據(jù)（信息）保護(hù)的專門法的頒 布，有利于彌補(bǔ)目前主要依賴競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)問題的缺乏，也 有利于推動反不正當(dāng)競爭法進(jìn)一步完善；另一方面，數(shù)據(jù)平安法個人 信息保護(hù)法傾向于數(shù)據(jù)“保護(hù)優(yōu)先”，以反不正當(dāng)競爭法反壟斷法 為主的市場監(jiān)管法那么傾向于將數(shù)據(jù)要素置于整個市場競爭秩序中予以調(diào)整，兩 類法律的立法目

48、的與實(shí)現(xiàn)路徑各有側(cè)重，客觀上很可能導(dǎo)致法律適用的競合甚 至沖突，使參與其中的各方主體，特別是作為數(shù)據(jù)收集、使用、控制主體的平 臺面臨多法適用與多部門監(jiān)管的挑戰(zhàn)。個人信息保護(hù)法反不正當(dāng)競爭法數(shù)據(jù)平安法反壟斷法等法律 在平衡數(shù)據(jù)保護(hù)與數(shù)據(jù)競爭的關(guān)系時均發(fā)揮著相應(yīng)的作用。但是，鑒于從理論 和實(shí)踐上看數(shù)據(jù)平安法和反壟斷法在規(guī)制數(shù)據(jù)保護(hù)與競爭中的定位及 作用如何表現(xiàn)尚不充分，同時囿于篇幅，本文僅聚焦于個人信息保護(hù)法下 的“保護(hù)優(yōu)先”與以反不正當(dāng)競爭法適用為主要實(shí)踐場景的數(shù)據(jù)競爭治理 協(xié)同模式兩個方面來討論平臺經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)治理的法治基調(diào)及未來走向。平衡數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)的法治困境當(dāng)前，如何規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的

49、數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)行為并保持兩者間的平衡 面臨諸多挑戰(zhàn)。實(shí)踐中，規(guī)制重點(diǎn)主要在于對數(shù)據(jù)抓取或爬取行為引發(fā)的競爭 糾紛的處理上。具體而言，以數(shù)據(jù)抓取方為代表的主體具有希望加快數(shù)據(jù)的獲 取、流動、使用等數(shù)據(jù)競爭訴求，反數(shù)據(jù)抓取方那么主張數(shù)據(jù)保護(hù)，包括保護(hù)平 臺經(jīng)營者數(shù)據(jù)利益、平臺用戶個人數(shù)據(jù)（信息）平安以及可能涉及的市場競爭 秩序。這類糾紛主要表達(dá)為平臺經(jīng)營者之間圍繞數(shù)據(jù)商業(yè)利益或者說數(shù)據(jù)財產(chǎn) 性利益產(chǎn)生的競爭糾紛，解決糾紛的依據(jù)主要是現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法律。隨著平臺經(jīng)濟(jì)向縱深開展，上述現(xiàn)象發(fā)生了改變，糾紛主體更加多元，所涉利 益更為復(fù)雜，給平衡數(shù)據(jù)競爭和保護(hù)帶來更大挑戰(zhàn)，也向相關(guān)法律的完善提出 新

50、的要求。譬如，數(shù)據(jù)、隱私與個人信息三者內(nèi)涵及關(guān)系的界定有待厘清，這 直接關(guān)系到平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、平臺用戶等多元主體基于數(shù)據(jù)行為而 產(chǎn)生的各項(xiàng)財產(chǎn)性或人身利益的保護(hù)；又如，平臺經(jīng)營者持有、控制或生產(chǎn)加工 的數(shù)據(jù)類型劃分不明確，這直接影響數(shù)據(jù)的收集、流通、使用、加工、交易等 行為的正當(dāng)與否；再如，與數(shù)據(jù)利益相關(guān)的競爭與保護(hù)規(guī)那么及司法適用不完善， 直接影響數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護(hù)在實(shí)踐中的邊界劃定，不利于數(shù)據(jù)價值的釋放和 數(shù)據(jù)主體正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。這些都是困擾我國平臺經(jīng)濟(jì)健康開展的數(shù)據(jù)治理關(guān) 鍵節(jié)點(diǎn)。數(shù)據(jù)、隱私與個人信息三者內(nèi)涵及關(guān)系有待厘清。數(shù)據(jù)是對客觀事物的邏輯歸 納，側(cè)重財產(chǎn)屬性和動態(tài)價值；

51、隱私是不欲為人知的領(lǐng)域、事務(wù)或信息，強(qiáng)調(diào)私 密性和安寧價值;個人信息是數(shù)據(jù)的可視化表達(dá)，側(cè)重識別性與平安性。三者分 別指向不同的權(quán)益內(nèi)涵、責(zé)任及救濟(jì)方式。對三者間的關(guān)系進(jìn)行界分，是確定 數(shù)據(jù)權(quán)益、權(quán)益屬性以及救濟(jì)路徑的前提。在立法設(shè)計(jì)上，我國法律對隱私與個人信息采取“二元制”的保護(hù)模式，即n 分隱私與個人信息，分別進(jìn)行保護(hù)。例如，民法典第1034條第1款規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護(hù)。”該條第3款規(guī)定：“個人信息中的私密信 息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定;沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護(hù)的規(guī)定?！比?而，我國法律目前并未對數(shù)據(jù)賦予明確的權(quán)利屬性，僅在民法典第127條 肯定其財產(chǎn)屬性，即”法律對數(shù)

52、據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī) 定”。法律規(guī)范的尚待清晰最終影響到司法實(shí)踐。在司法實(shí)踐中，對數(shù)據(jù)、隱私和個 人信息的界分同樣不甚明確，主要表現(xiàn)為個人信息、用戶數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)、數(shù) 據(jù)信息、數(shù)據(jù)資源等術(shù)語使用隨意。譬如，2017年杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（鐵路運(yùn)輸 法院）在對淘寶（中國）軟件訴安徽美景信息科技不正當(dāng)競 爭糾紛案作出的一審判決中，同時使用了 “用戶信息”“用戶數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)資 源”等詞；2又如，2019年，深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等訴浙江搜道網(wǎng) 絡(luò)技術(shù)等不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院同時提到“個人身份數(shù)據(jù)”“數(shù) 據(jù)資源”等詞3。此外，在2019年的“微信讀書案”中，那么出現(xiàn)了原告與法 院對個人信

53、息和私密信息的理解不一致的問題。4學(xué)界對數(shù)據(jù)、隱私和個人信息三者的關(guān)系也存在不同認(rèn)識。局部學(xué)者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán) 格區(qū)分隱私和個人信息。譬如，王利明教授認(rèn)為，就整體而言個人信息這一概 念的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私權(quán)的范疇，雖然個人信息權(quán)和隱私權(quán)在權(quán)利主體、權(quán) 利客體、權(quán)利內(nèi)容以及侵害后果等方面具有相似性，個人信息和隱私之間的關(guān) 聯(lián)性也會隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和高科技的進(jìn)一步開展而加深，但正是在此背景下，界 分個人信息權(quán)和隱私權(quán)反而顯得更加必要。5張新寶教授也認(rèn)為，個人隱私與 個人信息存在交叉關(guān)系，即有的個人隱私屬于個人信息，而有的個人隱私那么不 屬于個人信息；有的個人信息特別是涉及個人私生活的敏感信息屬于個人隱私， 但

54、也有一些個人信息因高度公開而不屬于隱私。6也有局部學(xué)者并未對數(shù)據(jù)、 個人信息與隱私加以嚴(yán)格區(qū)分。譬如，程嘯教授認(rèn)為信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，數(shù)據(jù) 是信息的形式，在大數(shù)據(jù)時代，無法將數(shù)據(jù)與信息加以別離而抽象地討論數(shù)據(jù) 上的權(quán)利；7周漢華教授在探索建立激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理體系過程中，也 并未嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)與個人信息。8數(shù)據(jù)、隱私與個人信息三者之間的關(guān)系猶如傳說中的戈?duì)柕蠟跄分Y(jié)(Gordian Knot),幾者交錯難辨。9隨著數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)技術(shù)與信息技術(shù)的結(jié)合，數(shù)據(jù)、隱私 與個人信息的內(nèi)涵與外延也呈現(xiàn)動態(tài)變化，更加難以區(qū)分。三個概念的混淆乃 至混同使用，會影響數(shù)據(jù)主體利益的合理確認(rèn)與保護(hù)，給數(shù)據(jù)收集、流動、使

55、用等數(shù)據(jù)競爭行為與數(shù)據(jù)平安保護(hù)之間的動態(tài)平衡帶來困難。 數(shù)據(jù)類型劃分不明確。實(shí)踐中對各類數(shù)據(jù)的類型化區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，直接影響 對與數(shù)據(jù)相關(guān)的各類行為的正當(dāng)性判斷，不利于數(shù)據(jù)價值的合法實(shí)現(xiàn)。譬如， 對數(shù)據(jù)的開放、流通及交易利益與數(shù)據(jù)的持有、控制及保護(hù)利益在何種環(huán)節(jié)或 何種場景下做何取舍，這些都依賴對數(shù)據(jù)行為的準(zhǔn)確識別與認(rèn)定。隨著數(shù)字?jǐn)?shù) 據(jù)技術(shù)和信息通信技術(shù)的飛速進(jìn)步，平臺經(jīng)濟(jì)及平臺組織已經(jīng)成為日益重要的 經(jīng)濟(jì)形態(tài)和生產(chǎn)力組織方式，數(shù)據(jù)作為推動平臺經(jīng)濟(jì)開展的關(guān)鍵要素，圍繞其 產(chǎn)生的行為類型也日益多樣，給準(zhǔn)確有效地評價和平衡各類數(shù)據(jù)行為的法律屬 性及利益關(guān)系帶來挑戰(zhàn)。首先，數(shù)據(jù)涉及的主體多樣，相關(guān)主體對數(shù)據(jù)分類產(chǎn)生的影響也不同。隨著數(shù) 字經(jīng)濟(jì)深入生活中的方方面面，數(shù)據(jù)行為不僅涉及市場主體、用戶個人