股東代表股東代表訴訟中公司的地位和作用下的應(yīng)用

1、. 股東代表訴訟中公司的地位和作用下四、法院對(duì)公司終止代表訴訟決定的審查標(biāo)準(zhǔn)(一)判例所展示的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于公司特別訴訟委員會(huì)的決定，法院應(yīng)該在多大程度上予以尊重，或者說法院應(yīng)在多大圍進(jìn)展司法審查，各個(gè)州的法院采取了不同的態(tài)度。80年代以后，美國(guó)許多州的最高法院也就相關(guān)案件作出了一些判決。其中最有名的應(yīng)屬紐約州最高法院在Auerbach訴Bennett案36中的判決，以及特拉華州最高法院對(duì)Maldonado訴Zapata Corp.案件(以下簡(jiǎn)稱zapata案)37的判決等，由此也形成了不同的模式。1、Auerbach模式在Auerbach訴Bennett案件中，美國(guó)通用電信公司的股東Auerb

2、ach，以該公司董事對(duì)國(guó)外政治家及公務(wù)員行賄為理由，提起了要求該董事對(duì)公司承當(dāng)損害賠償責(zé)任的股東代表訴訟。公司董事會(huì)根據(jù)股東的提訴請(qǐng)求，由事件發(fā)生以后才進(jìn)入董事會(huì)的三名公司外部董事組成了特別訴訟委員會(huì)，并賦予該訴訟委員會(huì)所有董事會(huì)對(duì)該代表訴訟所擁有的權(quán)限。特別訴訟委員會(huì)經(jīng)過六個(gè)月的詳細(xì)調(diào)查以后，作出了提起該代表訴訟并不符合公司最正確利益的結(jié)論，并向法院提出終止該代表訴訟的請(qǐng)求。紐約州最高法院根據(jù)傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)判斷原則，支持了該訴訟委員會(huì)的決定。法院在判決書中指出：“在一般情況下，法院對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)判斷加以評(píng)論是不恰當(dāng)?shù)?作為與代表訴訟對(duì)象的請(qǐng)求權(quán)相關(guān)的決定屬于公司經(jīng)營(yíng)圍的問題，與此相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)本身

3、也屬于公司所有，如果不存在欺詐或不老實(shí)，法院應(yīng)該尊重訴訟委員會(huì)的決定。法院所要審查的只是訴訟委員會(huì)成員的獨(dú)立性以及是否與該交易有利害關(guān)系，以及訴訟委員會(huì)所選擇的調(diào)查方法是否恰當(dāng)，實(shí)施的調(diào)查程序是否正確，調(diào)查容是否充分等容。而對(duì)委員會(huì)關(guān)于終止代表訴訟決定的實(shí)質(zhì)面，則根據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷的原則，排除在審查圍之外。上述事件中，董事的行為是從公司的最正確利益出發(fā)，為了公司在海外順利開展業(yè)務(wù)而采取的，和董事個(gè)人沒有任何利害關(guān)系。因此，法院也容易采取適用經(jīng)營(yíng)判斷原則的態(tài)度。但是，如果董事和該交易之間存在個(gè)人的利害關(guān)系，法院是否還會(huì)采取同樣的態(tài)度則是一個(gè)令人回味的問題。單單從本案來看，法院對(duì)董事會(huì)或訴訟委員會(huì)所作的

4、決定，采取了盡量防止實(shí)質(zhì)性審查的態(tài)度，具有排除司法審查的傾向。法院如此態(tài)度也可以認(rèn)為是擴(kuò)大了傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)判斷原則的使用圍，具有重要的意義。38但是，對(duì)于訴訟委員會(huì)的決定，一概排斥司法審查，其結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致公司的董事會(huì)或訴訟委員會(huì)輕易地作出終止訴訟的決定，從而可能使董事簡(jiǎn)單地逃脫經(jīng)營(yíng)責(zé)任，對(duì)股東代表訴訟制度本身也會(huì)帶來消極的影響。392、Zapata模式1981年的Zapata案中，Zapata公司的股東：Maldonado認(rèn)為該公司的董事在給該公司假設(shè)干名董事提供股票期權(quán)時(shí)，將提供時(shí)間不正當(dāng)?shù)靥崆?，不僅違背了信任義務(wù)，而且也違反了“聯(lián)邦證券交易法“第14條(a)項(xiàng)的規(guī)定。以此為理由，提起了追究董

5、事責(zé)任的股東代表訴訟。對(duì)此，Zapata公司董事會(huì)任命兩名新上任的董事成立了特別訴訟委員會(huì)。該委員會(huì)通過對(duì)有關(guān)事件進(jìn)展調(diào)查、分析，認(rèn)為提起代表訴訟會(huì)違反公司的最正確利益，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請(qǐng)求。針對(duì)上述事件，特拉華州最高法院認(rèn)為，在公司的特別訴訟委員會(huì)提出終止代表訴訟的勸告時(shí)，首先應(yīng)該將原告股東需要向公司提出訴訟請(qǐng)求和可以免除向公司提出訴訟請(qǐng)求兩種情況分開考慮。對(duì)于前一種情況，股東向公司提出的訴訟請(qǐng)求被公司拒絕后，仍然提起代表訴訟時(shí)，訴訟委員會(huì)以起訴會(huì)損害公司的利益為由作出的終止該代表訴訟的決定，只要不屬于、不當(dāng)?shù)漠?，法院就?yīng)該根據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷的原則尊重委員會(huì)的決定。而對(duì)于后一種情況

6、，法院可以分兩個(gè)步驟，對(duì)委員會(huì)的決定進(jìn)展適度的審查。第一步，法院首先應(yīng)對(duì)委員會(huì)的獨(dú)立性(independence)和老實(shí)性(good faith)、以及作出該決定的理由加以審查，公司一方必須對(duì)此承當(dāng)舉證責(zé)任。公司舉證成功后，根據(jù)法院的自身裁量進(jìn)入第二步的審查。第二步，法院根據(jù)法院?jiǎn)为?dú)的經(jīng)營(yíng)判斷(independent business judgment)，決定是否認(rèn)同委員會(huì)終止訴訟的勸告。即法院不僅要從法律問題、公序的角度進(jìn)展審查，而且還應(yīng)從公司的最正確利益出發(fā)，將委員會(huì)在調(diào)查中指出的公司最正確利益和在代表訴訟中股東為了公司而提出的正當(dāng)?shù)恼?qǐng)求權(quán)之間加以比擬、權(quán)衡。本案的判決，和Auerbach

7、模式不同的是，法院認(rèn)為對(duì)于特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定，不僅應(yīng)從委員會(huì)的獨(dú)立性、老實(shí)性等方面進(jìn)展審查，而且對(duì)該決定的合理性也有必要采取一定的方式加以審查。即單單依靠第一步的審查，還不能從根本上排除公司董事間存在的“構(gòu)造上的偏移，因此還要進(jìn)展第二步的審查。從這方面看，本案中所采取的兩步驟的審查方式，可以說具有重要的意義。Zapata判決之后的許多案件中，法院都采取和Zapata模式一樣或相似的方式，審查特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定。但是，由于在Zapata案中，法院采取其單獨(dú)的經(jīng)營(yíng)判斷來審查訴訟委員會(huì)決定的合理性，因此，有學(xué)者認(rèn)為這使法院的裁量權(quán)的圍過大，而且對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的干預(yù)過多不利于公

8、司的開展。40另外，本案對(duì)法院?jiǎn)为?dú)的經(jīng)營(yíng)判斷的容也缺少詳細(xì)的解釋。3、其他模式在上述Miller案件中，衣阿華州最高法院采取了被稱為是預(yù)防模式的態(tài)度。即認(rèn)為特別訴訟委員會(huì)請(qǐng)求法院采用簡(jiǎn)單判決駁回股東代表訴訟的決定，也屬于種經(jīng)營(yíng)判斷，適用經(jīng)營(yíng)判斷原則。但其必須符合以下要件：(1)由董事會(huì)指名的特別訴訟委員會(huì)，具有當(dāng)其所作出終止代表訴訟的決定時(shí)，對(duì)公司具有約束力的權(quán)限;(2)委員會(huì)和訴訟案件沒有利害關(guān)系，獨(dú)立而且老實(shí)地履行職權(quán)，而且該委員會(huì)必須向公司證明其作出最終結(jié)論的原因，是基于十分合理的調(diào)查方法。就本案而言，由于公司半數(shù)以上的董事都被列為訴訟的被告，而董事會(huì)選出的特別訴訟委員會(huì)成員中也包含了作

9、為被告的董事，委員會(huì)存在“構(gòu)造上的偏移的可能性非常明顯，因此很難認(rèn)定委員會(huì)會(huì)自始至終獨(dú)立而且老實(shí)地履行調(diào)查等職權(quán)。因此，法院認(rèn)為，董事會(huì)將終止股東代表訴訟的權(quán)限授予特別訴訟委員會(huì)的行為不應(yīng)被認(rèn)可，被告公司不得自行設(shè)置特別訴訟委員會(huì)。41另外，在Afford訴Shaw案件42中，北卡羅來納州最高法院針對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定，認(rèn)為無(wú)論是在要求提訴請(qǐng)求的情況下，還是在可以免除提訴請(qǐng)求的情況下，法院都應(yīng)該對(duì)案件作實(shí)質(zhì)性的審查。該法院認(rèn)為其具體的程序應(yīng)該包括：“申請(qǐng)終止訴訟的公司，應(yīng)就委員會(huì)的獨(dú)立性，不存在利害關(guān)系的事實(shí)，成員的資格是否恰當(dāng)，以及合理而且老實(shí)地進(jìn)展了調(diào)查的事實(shí)，承當(dāng)舉證責(zé)任。

10、如果公司有足夠的證據(jù)證明上述事實(shí)，法院還要就該訴訟的撤訴、駁回以及是否應(yīng)該和解等事項(xiàng)，運(yùn)用其單獨(dú)的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)展審查。43再有，在Joy訴 North案件44中，第2巡回區(qū)聯(lián)邦控訴區(qū)法院作出了如下判決：“在康涅狄格州，對(duì)于不需要向公司提起訴訟請(qǐng)求的股東代表訴訟，即便特別訴訟委員會(huì)作出了終止該訴訟的決定，也不能主基于經(jīng)營(yíng)判斷原則而免除法院對(duì)案件的審查。只要通過該訴訟救濟(jì)存在給公司帶來實(shí)質(zhì)利益的可能性，法院就不應(yīng)該駁回原告的訴訟請(qǐng)求。另外，在具體的審查標(biāo)準(zhǔn)方面，本案延用了Zapata一案的兩段式模式，但由于考慮到法院作出單獨(dú)的經(jīng)營(yíng)判斷所存在的困難性，本案法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在審查時(shí)設(shè)置必要的準(zhǔn)則(guide

11、line)，這些準(zhǔn)則主要包括：(1)法院審查的案件類型應(yīng)受到一定的限制，即只有當(dāng)原告股東主損害的發(fā)生是由于董事欺詐、不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)等行為所致時(shí);(2)法院?jiǎn)为?dú)的經(jīng)營(yíng)判斷應(yīng)當(dāng)能實(shí)現(xiàn)判定公司利益的機(jī)能;(3)當(dāng)繼續(xù)訴訟程序所需花費(fèi)的費(fèi)用大于因訴訟而獲得的救濟(jì)時(shí)，法院即應(yīng)當(dāng)駁回該訴訟。454、小結(jié)如上所述，對(duì)于特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定，法院所采取的態(tài)度存在較大差異。依照Auerbach模式，特別訴訟委員會(huì)的決定受到經(jīng)營(yíng)判斷原則的保護(hù)，完全排除了法院的審查。但是，由于在股東提起代表訴訟后，幾乎所有公司的特別訴訟委員會(huì)都會(huì)作出建議法院駁回該訴訟請(qǐng)求的決定，如果在這種情況下完全排除法院的審查，就會(huì)徹底

12、抹殺股東代表訴訟的價(jià)值，因此這一模式受到許多學(xué)者的批判。46而與之相反，在Miller案中，法院為了盡量排除“構(gòu)造上的偏移，在董事會(huì)的半數(shù)以上的董事都和訴訟中涉及的交易有利害關(guān)系的情況下，全盤否認(rèn)了公司在股東代表訴訟中的裁量權(quán)，其結(jié)果可能導(dǎo)致特別訴訟委員會(huì)制度無(wú)法被廣泛推廣利用。在Zapata案件中，法院分別針對(duì)訴訟過程中不同的兩個(gè)階段，對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定進(jìn)展審查。這樣做的結(jié)果，一方面對(duì)于那些善意的股東而言，可以使其股東代表訴訟提起權(quán)不會(huì)被董事會(huì)任意剝奪;另一方面對(duì)于那些濫用訴權(quán)的訴訟，可以起到保護(hù)公司，抵御危險(xiǎn)的目的。但是，依照同判決，適用該模式的案件必須是股東向公司提起訴訟

13、請(qǐng)求沒有實(shí)際意義，提訴請(qǐng)求可以被免除的案件，因此如果股東希望經(jīng)過法院的審查程序，維持訴訟，只需在任何案件中都主提訴請(qǐng)求無(wú)益即可。這樣可能又不得不去面對(duì)另一個(gè)問題，即提訴請(qǐng)否有必要。與之相比，Afford訴Shaw案件中法院的態(tài)度似乎更加妥當(dāng)。另外，在Zapata案中，法院運(yùn)用其單獨(dú)的經(jīng)營(yíng)判斷，來決定是否應(yīng)同意委員會(huì)的請(qǐng)求，終止代表訴訟。對(duì)委員會(huì)的決定是否存在著明顯不合理進(jìn)展審查，也可以被認(rèn)為是法院為防止可能存在的“構(gòu)造上的偏移而采取的一項(xiàng)措施。47但遺憾的是，法院并未在zapata判決中明確這一單獨(dú)的經(jīng)營(yíng)判斷的容及基準(zhǔn)。另外，經(jīng)營(yíng)判斷作為一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)管理方面的技能，由并不具備這方面專業(yè)知識(shí)的法官作

14、出是否合理也受到學(xué)者的質(zhì)疑。48與之相比，在Joy訴North案件中法院所設(shè)定的實(shí)施單獨(dú)的經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)的方針有著積極的意義。但是，在法院是否可以實(shí)施單獨(dú)經(jīng)營(yíng)判斷這一問題還懸而未決的情況下，上述方針?biāo)坪跻埠茈y得到全面的支持。(二)“示事業(yè)公司法“的規(guī)定“示事業(yè)公司法“第744條規(guī)定，“當(dāng)董事會(huì)或特別訴訟委員會(huì)在合理地進(jìn)展調(diào)查的根底上，認(rèn)為繼續(xù)代表訴訟的程序?qū)⒑凸咀钫_利益相沖突，老實(shí)地作出終止代表訴訟的決定時(shí)，法院就應(yīng)該根據(jù)公司的請(qǐng)求駁回該代表訴訟。但是，依據(jù)同法第742條的規(guī)定，無(wú)論在什么情況下，股東在起訴前都必須向公司提出訴訟請(qǐng)求。因此，就不能實(shí)行把原告股東需要向公司提出訴訟請(qǐng)求和可以免除向

15、公司提出訴訟請(qǐng)求兩種情況分開考慮的做法。其結(jié)果，在法院是否應(yīng)該對(duì)董事會(huì)或訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定進(jìn)展審查這個(gè)問題上，“示事業(yè)公司法“采取了否認(rèn)的態(tài)度。但同時(shí)，為防止董事會(huì)或訴訟委員會(huì)的決定存在“構(gòu)造上的偏移，“示事業(yè)公司法“還規(guī)定，假設(shè)董事會(huì)的半數(shù)以上不具有獨(dú)立性時(shí)，作出終止代表訴訟決定的成員必須對(duì)其獨(dú)立性，所作調(diào)查和決定的合理性，以及符合了第744條(a)項(xiàng)中規(guī)定的要件等幾個(gè)方面，承當(dāng)舉證責(zé)任。49(三)“ALI報(bào)告中的有關(guān)提案“ALI報(bào)告的第707條至第711條分別就以下兩種情況，法院的審查基準(zhǔn)提出了詳細(xì)的建議，一是基于董事會(huì)或特別委員會(huì)提出的終止訴訟的請(qǐng)求;另一種情況是基于股東大會(huì)特

16、別決議提出的終止代表訴訟的請(qǐng)求。這里只研究和本文有關(guān)的第一種情況。依照該報(bào)告第708條的建議，當(dāng)董事會(huì)或由董事會(huì)按照正當(dāng)理由委任的特別訴訟委員會(huì)認(rèn)為代表訴訟不符合公司最正確利益，向法院提出終止該訴訟的請(qǐng)求時(shí)，法院必須駁回原告股東對(duì)董事所提起的代表訴訟。50但同時(shí)，委員會(huì)請(qǐng)求法院駁回原告股東的訴訟請(qǐng)求必須同時(shí)符合以下三個(gè)條件：(1)委員會(huì)(董事會(huì))作出決議，認(rèn)為代表訴訟違反了公司最正確的利益;(2)董事會(huì)嚴(yán)格遵守了第7.09條所規(guī)定的請(qǐng)求駁回代表訴訟的程序;(3)董事會(huì)或者委員會(huì)的決議滿足第7.10條(a)項(xiàng)所規(guī)定的法院的審查基準(zhǔn)。對(duì)董事會(huì)或訴訟委員會(huì)提出終止代表訴訟的請(qǐng)求時(shí)，法院應(yīng)采取的審查基

17、準(zhǔn)這個(gè)問題，“ALI報(bào)告受Zapata判決的影響，也采用了兩步驟式的模式。首先，在第一步中，法院應(yīng)審查董事會(huì)或訴訟委員會(huì)在提出終止代表訴訟之決定的程序要件，根據(jù)“ALI報(bào)告第7.09條的建議，這些要件包括四個(gè)方面：(1)董事會(huì)(或者委員會(huì))必須是由沒有利害關(guān)系，而且能作出客觀判斷的人所組成的;(2)董事會(huì)或者委員會(huì)必須得到律師或者代理人的輔助;(3)董事會(huì)或者委員會(huì)的決議必須是在獲得充分的信息和資料，認(rèn)真審查和評(píng)價(jià)的根底上作出的;(4)董事會(huì)或者委員會(huì)在向法院請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求時(shí)，必須準(zhǔn)備報(bào)告書及其相關(guān)文書。在符合上述要件的前提下，法院還應(yīng)該進(jìn)展第二步的審查，即審查董事會(huì)或訴訟委員會(huì)在作出

18、終止代表訴訟的決定時(shí)適用的實(shí)質(zhì)性要件。在審查這個(gè)實(shí)質(zhì)性要件時(shí)，“Au報(bào)告第710條把與注意義務(wù)相關(guān)的問題和與公平交易義務(wù)相關(guān)的問題區(qū)分開，分別規(guī)定了不同的審查基準(zhǔn)。對(duì)于前者，一般情況下，法院將董事會(huì)或訴訟委員會(huì)的決定作為一種正當(dāng)?shù)男袨榻o予尊重，即只要該決定符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的要件，法院就應(yīng)該終止該代表訴訟;而對(duì)于后者，法院必須進(jìn)展實(shí)質(zhì)性審查，即法院應(yīng)對(duì)照公平交易義務(wù)中采用的有關(guān)規(guī)定和制約，對(duì)董事會(huì)或訴訟委員會(huì)的決定在當(dāng)時(shí)的情形下，是否是基于充分的信息、是否有充分的理由相信它是符合公司最正確利益等問題加以審查。在符合這些條件的情況下，法院就必須駁回股東的代表訴訟。51五、對(duì)完善我國(guó)股東代表訴訟制度

19、的建議股東代表訴訟是一項(xiàng)少數(shù)股東可以完全無(wú)視其他大多數(shù)股東的意見，而一意孤行地提起的訴訟，訴訟一旦被提起，不僅是被告董事，公司的許多關(guān)系人都會(huì)受到不同程度的影響。因此，我國(guó)在引入股東代表訴訟時(shí)，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)充分考慮公司、董事以及原告股東等各方利益的沖突與協(xié)調(diào)。正在審議的公司法修改草案雖然也規(guī)定了股東提起股東代表訴訟時(shí)，應(yīng)首先以書面的形式向監(jiān)事會(huì)提出追究董事責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，52但是由于即使監(jiān)事會(huì)在調(diào)查研究的根底上作出不提起訴訟的決定，無(wú)論上述決定是否合理，所作出的判斷是否妥當(dāng)，股東在經(jīng)過一定期間后都可以提起訴訟。換句話說，即便監(jiān)事會(huì)認(rèn)為股東要提起的代表訴訟屬于濫用權(quán)利，也無(wú)法對(duì)其進(jìn)展阻止。53

20、與之相比，美國(guó)特別訴訟委員會(huì)制度所強(qiáng)調(diào)的，從公司整體利益的角度出發(fā)判斷代表訴訟提起之利弊的思路有一定的積極意義。而且，作為一個(gè)防止股東濫用訴權(quán)，提起無(wú)意義的代表訴訟的機(jī)構(gòu)，由獨(dú)立董事為主組成特別訴訟委員會(huì)也具有一定的合理性。從這個(gè)意義上講，我國(guó)的股東代表訴訟制度在考慮防止訴權(quán)濫用問題方面，也可以將其作為一種選擇方案。即，對(duì)于股東提起的代表訴訟，如果認(rèn)為追究董事責(zé)任沒有實(shí)際意義，違反了公司以及大多數(shù)股東的利益時(shí)，可以允許公司決定終止該訴訟程序。當(dāng)然，考慮到美國(guó)與我國(guó)在法律制度、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面存在的差異，如果公司法賦予公司機(jī)關(guān)終止代表訴訟的權(quán)限，還應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：(一)公司終止代表訴

21、訟的判斷機(jī)關(guān)如果允許公司對(duì)代表訴訟是否屬于訴權(quán)的濫用作出判斷，屬于訴權(quán)濫用的情況下允許公司終止該代表訴訟，筆者認(rèn)為應(yīng)由監(jiān)事會(huì)行使判斷和決定的權(quán)限。這是因?yàn)椋?1)法律賦予股東提起代表訴訟的主要原因之一是為了防止董事會(huì)成員部因礙于情面而怠于行使公司權(quán)利，因此，將董事會(huì)作為是否提起代表訴訟，是否終止代表訴訟的機(jī)關(guān)并不適宜。另外，支撐美國(guó)特別訴訟委員會(huì)制度的前提是完善的獨(dú)立董事制度，而我國(guó)近幾年雖然在上市公司中強(qiáng)制推廣獨(dú)立董事制度，但是實(shí)踐說明我國(guó)的獨(dú)立董事并沒有像人們期待的那樣在公司治理構(gòu)造中發(fā)揮應(yīng)有的作用，更何況在大量的非上市公司中獨(dú)立董事制度還處在一片空白之中。在這樣一種環(huán)境下，期待公司可以設(shè)

22、置特別訴訟委員會(huì)來處理公司股東代表訴訟案件本身也不現(xiàn)實(shí)。(2)股東是公司的所有者，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，如果成認(rèn)股東大會(huì)特別決議可以享有終止代表訴訟的權(quán)力，對(duì)防止訴權(quán)濫用型的代表訴訟會(huì)起到一定的作用。但問題是，股東大會(huì)作為公司的非常設(shè)機(jī)構(gòu)，是否可以隨時(shí)召開會(huì)議應(yīng)對(duì)股東的提訴請(qǐng)求“此外，在一些公司，股東大會(huì)實(shí)際上往往由公司的經(jīng)營(yíng)者所支配，其結(jié)果董事會(huì)會(huì)借用股東大會(huì)的名義到達(dá)其阻止代表訴訟的目的。因此。筆者認(rèn)為，很難期待股東大會(huì)在股東代表訴訟案件中發(fā)揮有效作用。(3)依照公司法修改草案，監(jiān)事會(huì)是股東提起代表訴訟前，承受提訴請(qǐng)求的機(jī)關(guān)，換句話說，草案將公司是否親自追究董事責(zé)任的判斷權(quán)賦予了監(jiān)

23、事會(huì)。從對(duì)訴訟恰當(dāng)與否之判斷權(quán)的角度來看，我國(guó)的監(jiān)事會(huì)與美國(guó)的特別訴訟委員會(huì)有著共通之處。在此根底上，如果監(jiān)事會(huì)從公司及大多數(shù)股東的利益出發(fā)，認(rèn)為通過訴訟追究董事責(zé)任并非最正確選擇，公司法也賦予像美國(guó)特別訴訟委員會(huì)那樣的權(quán)限，理論上也并非完全沒有探討的余地。(二)增加公司機(jī)關(guān)在股東代表訴訟中的權(quán)限的理論設(shè)計(jì)從股東代表訴訟制度的意義來看，是為了防止公司怠于行使追究董事責(zé)任的權(quán)利，因此任憑董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)對(duì)是否提訴進(jìn)展判斷是不充分的。但從公司自治原則出發(fā)，完全否認(rèn)公司對(duì)代表訴訟的判斷權(quán)，強(qiáng)行規(guī)定公司不得阻礙股東提起代表訴訟也并不合理。因此，如果監(jiān)事會(huì)從公司的利益出發(fā)，認(rèn)為沒有必要通過訴訟手段追究董

24、事的責(zé)任時(shí)，即使股東最終向法院提起代表訴訟，監(jiān)事會(huì)只要將以書面方式交付給原告股東的拒絕提起訴訟的理由書向法院提出，在該理由書具有相當(dāng)說服力的情況下，法院可以僅依照該說明書作出原告主的理由不成立，而駁回原告訴訟請(qǐng)求的決定。在上述思路的根底上，我們還可以再向前引申一步。法律可以認(rèn)可公司在股東代表訴訟被提起后的管理處分權(quán)，在此前提下，監(jiān)事會(huì)可以從公司所遭受損失的數(shù)額、訴訟費(fèi)用、因?yàn)楸惶崞鹪V訟而對(duì)公司信譽(yù)等的影響，以及其他可以采取的糾正董事行為的措施等多個(gè)方面分析、考察，然后判斷采取何種措施最符合公司其全體股東的最正確利益。如果監(jiān)事會(huì)最終作出不提起代表訴訟的決定時(shí)，在保障法院可以對(duì)監(jiān)事會(huì)所作判斷的公正

25、性進(jìn)展審查的前提下，從協(xié)調(diào)民事責(zé)任制度補(bǔ)償損失功能與抑制功能的關(guān)系出發(fā)，可以允許法院支持公司終止代表訴訟的請(qǐng)求。這一思路在公司法修改草案的框架下，并非無(wú)法實(shí)現(xiàn)。(三)需要解決的幾個(gè)問題1、監(jiān)事會(huì)獨(dú)立性的強(qiáng)化。在美國(guó)，當(dāng)公司將與代表訴訟相關(guān)的權(quán)限賦予特別訴訟委員會(huì)時(shí)，最重要的前提條件是該委員會(huì)必須具有獨(dú)立性。雖然我國(guó)近幾年在公司治理機(jī)構(gòu)方面所實(shí)施的各項(xiàng)改革措施中，進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)在公司監(jiān)視體制中的作用仍然是其中最主要的容之一，但同時(shí)我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到監(jiān)事會(huì)的作用還沒有到達(dá)預(yù)期的目的，監(jiān)事會(huì)成員的獨(dú)立性還有待于進(jìn)一步提高。其中，人事任免權(quán)的賦予，獨(dú)立監(jiān)事的聘用以及監(jiān)視職權(quán)的明確仍應(yīng)是監(jiān)事會(huì)制度改革的重點(diǎn)。2、法院的審查圍及審查標(biāo)準(zhǔn)。在確保監(jiān)事會(huì)獨(dú)立性的前提下，當(dāng)監(jiān)