公共利益的認定標準及立法思路

1、劉太剛：公共利益的認定標準及立法思路以公共利益的概念功能為視角2012年05月16日15:48作者：劉太剛?cè)掌冢?012年3月20日瀏覽次數(shù)：137作為一個在行政、司法及立法領(lǐng)域越來越常用的概念，公共利益”一詞究竟有何種實用價值？這就是公共利益的概念功能問題。只有明確了公共利益的概念功能，才能真正認清公共利益的本質(zhì)和內(nèi)涵，也才能把握公共利益制度的發(fā)展方向或公共利益的立法方向。本文以筆者構(gòu)建的需求溢出理論為分析框架，從公共利益的概念功能的視角對嚴格意義上的公共利益展開探討，并力圖為司法實踐和行政實務(wù)提供一種易于操作的公共利益理論。一、公共利益的概念功能利益沖突情況下的利益取舍工具在筆者看來，無論

2、是美國版的公共利益”(publicinterest)還是中國法律文件中的公共利益”，其概念功能都在于解決不同主體間的利益沖突。而利益沖突的本質(zhì)，是不同的需求沖突，是不同需求在有限資源上的競爭關(guān)系。換言之，人們創(chuàng)造公共利益”一詞并將其引入司法、行政領(lǐng)域的目的，在于當不同主體間的利益出現(xiàn)沖突時便于公共機構(gòu)通過資源配置做出利益取舍。就此而言，從概念功能上看，公共利益實際上是在不同主體的利益發(fā)生沖突的情況下幫助公共管理者進行利益取舍的工具。從美國的情況看，在19世紀美國內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)之前，公共利益”一詞并不流行。當時較為常用的類似名詞是公共福利”(publicwelfare)、共同善”(commongood

3、)。1盡管當時人們對公共福祉”、共同善”的涵義并沒有清晰的界定，但人們公認個體利益、局部利益、特殊利益應(yīng)當服從公共福祉”或共同善”。換言之，當個體利益、局部利益、特殊利益與公共福祉”或共同善”相沖突時，人們可以為了保全公共福祉”或共同善”而犧牲個體利益、局部利益或特殊利益。在美國內(nèi)戰(zhàn)之后，公共利益”一詞取代了公共福祉”或共同善”。盡管人們對公共利益的涵義依舊沒有清晰的界定，但人們普遍認為，相對于非公共利益而言，公共利益更具有優(yōu)先保全價值一一當二者發(fā)生沖突時，應(yīng)當犧牲非公共利益以保全公共利益。顯然，無論無論是美國版的公共利益”還是其前身一一公共福利”、共同善”，其概念功能都是為了在利益沖突的情況

4、下做出利益取舍提供依據(jù)。需求溢出理論是筆者構(gòu)建的一套公共管理學(xué)的基礎(chǔ)理論。該理論主張公共管理的終極使命是解決個人的需求溢出問題。而所謂的需求溢出，是指個人需求超出了其本人及其家庭的滿足能力的狀況，也就是其本人及其家庭無法滿足的個人需求。所謂嚴格意義上的公共利益，是指法律規(guī)范中明確使用的公共利益概念，它不同于基于不同的個人偏好而在法律文件之外所使用的公共利益概念。從新中國的情況看，無論是憲法關(guān)于公共利益的規(guī)定，還是法律法規(guī)關(guān)于公共利益的規(guī)定，其目的也都是為了在利益沖突的情況下做出利益取舍提供依據(jù)。就憲法規(guī)定而言，我國最早規(guī)定公共利益的54年憲法規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件

5、，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行爭購、征用或者收歸國有?！苯柚怖妗边@一工具，國家就可以通過爭購、征用或者收歸國有”的方式來犧牲城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料”所有人的利益一一對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料”的所有權(quán)，從而保全國家所代表的社會公眾的利益。而現(xiàn)行的82年憲法關(guān)于公共利益的規(guī)定，1982年憲法第10條：城市的土地屬于國家所有，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！?004年憲法修正案將其修改為：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！眹覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！被狙匾u了54年憲法

6、。就我國法律法規(guī)對公共利益的規(guī)定而言，1998年的土地管理法幾乎照搬了現(xiàn)行憲法的規(guī)定。1998年的土地管理法第2條第3款規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用?！?007年出臺的物權(quán)法第42條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！痹摋l規(guī)定之所以在巨大的爭議中予以保留，其用意也是在于用公共利益”這一工具，為國家所代表的社會公眾的利益與集體、單位、個人的不動產(chǎn)利益之間的沖突尋求解決之道一一舍棄集體、單位、個人的不動產(chǎn)利益而保全國家所代表的社會公眾的利益。而最新頒布的國有土地房屋征收與補償條例第8條關(guān)于公共利

7、益的列舉式的規(guī)定（詳見本文第五部分），其目的也是用公共利益這一工具，對發(fā)生沖突的利益進行取舍，從而解決利益沖突。二、公共利益的概念功能啟示及公共利益的界定1.公共利益的概念功能啟示第一，公共利益只有在利益沖突的情況下才存在并有其現(xiàn)實意義，不存在靜止的、孤立的公共利益。無論我國憲法和法律法規(guī)中規(guī)定的公共利益，還是國外立法及司法判例中的公共利益，都以某種利益沖突為現(xiàn)實背景。第二，公共利益是發(fā)生沖突的利益之間進行比較的結(jié)果，不存在絕對的、無比較的公共利益。某種利益是不是公共利益，既取決于其自身的性質(zhì)，更取決于其與何種利益相比較。因此，脫離開利益沖突和利益比較的語境而尋求公共利益的界定，無異于緣木求魚

8、。第三，公共利益所用以解決的利益沖突，是公共利益條款之外的法治體系無法解決的利益沖突。公共利益條款所用以解決的利益沖突，只能是以犧牲某種合法權(quán)利（至少是形式上的合法權(quán)利）為代價才能解決的利益沖突，因為如果是以犧牲某種非法利益為代價能夠解決的利益沖突，只需循正常的法治途徑即可解決，無需動用公共利益條款這一特殊的解決途徑。第四，公共利益是幫助人們解決利益沖突或做出利益取舍的一種實用工具，因而對公共利益的界定必須簡明易懂并便于行政操作和司法操作，即公共利益的界定必須具有操作性。2.法律途徑標準公共利益條款是不是最佳法律途徑目前學(xué)界關(guān)于公共利益界定的五種主流觀點不存在說、私人利益總和說、公民全體利益說

9、、大多數(shù)人利益說、目的性價值說，2無一能夠為司法和行政實務(wù)提供一套可操作的公共利益識別標準，因而無一符合公共利益的概念功能。總之，從公共利益的概念功能出發(fā)，筆者創(chuàng)建的需求溢出理論認為，公共利益就如同輕重的概念一樣，只有在兩相比較中才能得以認定。無論公共管理領(lǐng)域還是司法領(lǐng)域都不存在絕對的、靜止不變的公共利益。2.公共利益的界定公共利益是在需求沖突的情況下國家以犧牲沖突一方的合法權(quán)利為代價而予以保障的另一方的需求，或者說是在利益沖突的情況下國家以犧牲一方的合法權(quán)利為代價而予以維護的另一方的利益。特別需要指出的是，在公共利益的背景下，為了公共利益所犧牲的只是作為沖突一方的合法權(quán)利，而不一定是該方的實

10、際利益。例如，為了公共利益國家要征收公民甲的房屋及其所在的土地，由于國家給予其適當數(shù)額的貨幣補償或其他地段的房屋，因此公民甲為了公共利益所犧牲的只是其擁有原居房屋的權(quán)利，而不是其實際的住房利益和財產(chǎn)利益一一其實際住房利益和財產(chǎn)利益則由于國家的貨幣補償或其他地段的房屋而得到了保障。究竟什么樣的利益或需求值得國家不惜以犧牲另一方的合法權(quán)利為代價來予以保障或維護？在此過程中國家進行利益取舍或需求取舍的依據(jù)是什么？這就涉及到公共利益的認定標準問題。三、公共利益的認定標準在需求溢出理論看來，法律意義上的公共利益須通過如下三項標準方可認定，即利益沖突標準、法律途徑標準和價值比較標準。只有全部符合這三項標準

11、的利益或個人需求，才能被認定為公共利益。1.利益沖突標準利益沖突是否無可避免利益沖突是公共利益存在的前提。沒有利益沖突，也就沒必要進行利益取舍，也就無所謂公共利益。所謂利益沖突，是指作為沖突雙方的利益不能同時保全。換言之，利益沖突也就是沖突雙方的需求不能同時得到滿足，從而導(dǎo)致一方的需求必須以犧牲另一方的需求為代價來獲得滿足。顯然，利益沖突標準的意義在于解決了利益取舍是否必要的問題。根據(jù)利益沖突標準，只有當一項利益與其他利益存在沖突的情況下，該項利益才可能構(gòu)成公共利益。法律途徑標準，是指用來衡量公共利益條款是不是解決相關(guān)利益沖突的最佳法律途徑的標準。對于一項無可避免的利益沖突而言，只有當適用公共

12、利益條款是解決該利益沖突的最佳法律途徑時，才有可能存在公共利益的問題。也就是說，如果按照法律法規(guī)中的公共利益條款之外的條款能夠妥善解決的利益沖突問題，則無需援用專門的公共利益條款，因而也就不存在法律意義上的公共利益的認定問題。3價值比較標準一一是否存在壓倒性的正義優(yōu)勢既然價值沖突無可避免，就必需進行利益取舍，即決定犧牲哪方的利益、保全哪方的利益。利益沖突標準和法律途徑標準只是解決了循公共利益途徑進行利益取舍是否必要的問題，并沒有解決如何循公共利益途徑進行利益取舍的問題。因此，就需要引入第三項標準一一價值比較標準。所謂的價值比較標準，是指據(jù)以對發(fā)生沖突的雙方利益進行價值比較或價值權(quán)衡的標準，以確

13、定哪一方的利益應(yīng)當保全、哪一方的利益應(yīng)當作出犧牲或舍棄。價值比較標準的具體內(nèi)容是，通過價值比較，以確定被宣稱為公共利益的利益對于與之相沖突的利益在價值上是否具有壓倒性的正義優(yōu)勢。所謂的壓倒性正義優(yōu)勢，是指一方的需求在價值或正義性上明顯超過與之相沖突的另一方的需求。例如，一方是拯救溺水者生命的生存需求，而另一方則是某人對其船只的控制需求（財產(chǎn)所有權(quán)）。此時，前者相對于后者而言就具有壓倒性的正義優(yōu)勢，政府可以強行征用該船只用于拯救溺水者的生命。也就是說，相對于個人對船只的財產(chǎn)利益而言，溺水者的生命屬于國家應(yīng)維護的公共利益。根據(jù)價值比較標準，相對于與之沖突的另一方利益而言，只有被宣稱為公共利益的利益

14、具有壓倒性的正義優(yōu)勢的情況下，該利益才能真正構(gòu)成公共利益。四、對公共利益認定標準的操作方法有關(guān)公共利益的上述三項認定標準利益沖突標準、法律途徑標準和價值比較標準，其實際操作方法各不相同，分述如下：1.利益沖突標準的操作方法更佳替代方案及評標標準判斷政府要維護的利益是否符合利益沖突標準，即該利益與其他利益之間的沖突是否已無可避免，其具體操作方法就是審查判斷是否存在更佳替代方案。如果存在更佳替代方案，表明這兩項利益之間的沖突可以避免，而不是無可避免。如果不存在更佳替代方案，則可認定符合利益沖突標準利益沖突無可避免。所謂的更佳替代方案，是指更有利于保全沖突雙方利益且社會綜合成本更低的方案。對于是否存

15、在替代方案以及該替代方案是否比原方案更佳，其判斷標準主要是技術(shù)層面的標準，包括經(jīng)濟合理性、技術(shù)可行性、文化接納性等等?？傊?，應(yīng)按照類似于招投標中的評標標準來判斷是否存在更佳替代方案。只有在確認沒有更佳替代方案之后，才能夠確認國家擬保護的利益與擬犧牲的利益之間的利益沖突無可避免。只有在這種情況下，國家擬保護的利益才有可能構(gòu)成公共利益（僅相對于擬犧牲的利益而言）。2.法律途徑標準一一能否排除其他法律途徑要判斷公共利益條款是不是處理相關(guān)利益沖突的最佳法律途徑，最簡單的方法就是看看是否存在能夠妥善地處理相關(guān)利益沖突的其他法律條款（即公共利益條款之外的其他法律條款）。就此而言，法律途徑標準的具體操作分為

16、如下兩步：第一步，看看現(xiàn)行法治體系中是否存在能夠適于處理該項利益沖突的其他法律條款一一如果不存在，則符合法律途徑標準；如果存在，則要根據(jù)第二步來判斷是否符合法律途徑標準。第二步，如果現(xiàn)行法治體系中存在著適于處理該項利益沖突的其他法律條款，則要看適用該條款解決相關(guān)利益沖突是否顯失公正如果顯失公正，則符合法律途徑標準，有關(guān)機關(guān)可以繼續(xù)針對該項利益沖突進行公共利益識別，即適用第三項標準（價值比較標準）繼續(xù)進行公共利益識別；如果不是顯失公正，則適用該法律條款（即公共利益之外的法律條款）即可解決相關(guān)利益沖突，這也就表明此時公共利益條款并不是解決該項利益沖突的最佳法律途徑。也就意味著這種情況不符合法律途徑

17、標準。3價值比較標準的操作方法需求正義的比較在通過利益沖突標準和法律途徑標準的審查之后，要確定國家擬保護的利益屬于公共利益，還必須通過價值比較標準來確認該利益具有壓倒性的正義優(yōu)勢相對于與之產(chǎn)生沖突的利益而言。而所謂壓倒性的正義優(yōu)勢，也可以說是明顯的正義優(yōu)勢或顯而易見的正義優(yōu)勢。為此，就需要對發(fā)生沖突的各方利益進行價值比較一一具體操作方法是對利益背后的個人需求的正義性進行比較。而對不同需求的正義性進行比較的依據(jù)，則是對不同需求的價值排序。根據(jù)需求溢出理論，對不同需求的價值排序的依據(jù)，在于該需求得不到滿足時對其本人及社會所造成的后果。在此基礎(chǔ)上，對不同需求可根據(jù)不同情況分別遵循如下標準進行價值排序

18、：（1）按照利益背后的需求屬性確定價值排序從需求溢出理論出發(fā)，不同屬性的個人需求的價值或正義性可能會明顯有所不同。一方面，不同層級的個人需求的正義性明顯有所不同一一人道需求的正義性強于適度需求，適度需求的正義性強于奢侈需求。另一方面，即便同一層級的不同屬性的個人需求的正義性可能也會有明顯的不同。如果發(fā)生沖突的利益背后是屬于不同屬性的個人需求，且其中不同屬性的個人需求在正義性上又存在著明顯的差異，此時我們即可認定發(fā)生沖突的一方利益相對于另一方而言存在著壓倒性的正義優(yōu)勢。（2）按照利益背后的需求溢出的程度進行價值排序?qū)τ谙嗤瑢傩缘男枨蠖?，其價值可以按照需求溢出的程度進行排序：需求溢出越嚴重的需求

19、，其正義性越強，價值排序越靠前；而需求溢出越輕微的需求，其正義性越弱，價值排序越靠后。例如，對于兩個因?qū)κ澄锏男枨笠绯龆幱陴囸I狀態(tài)的個人而言，對這兩個人的食物需求進行價值排序，關(guān)系到誰有權(quán)優(yōu)先獲得食物的問題。如果其中一人一天沒有進食，而另一人三天沒有進食一一后者對食物的需求在正義性上無疑強于前者，這就是按照需求溢出的程度對需求進行價值排序的結(jié)果。（3）按照利益背后的需求人的社會價值進行價值排序?qū)τ谙嗤瑢傩郧蚁嗤枨笕藬?shù)的需求，還有另外一種價值排序的標準，即按照需求人的社會價值進行價值排序。而需求人的社會價值在不同的情況下會有不同的評判標準，但較為常用的標準有：社會貢獻標準，即根據(jù)個人對社會做

20、出的貢獻來確定其社會價值。據(jù)此標準，精英人士的需求優(yōu)先于普通人。倫理標準，即根據(jù)社會倫理道德的基本準則（如感恩、慈悲等）來確定其社會價值。據(jù)此標準，老人的需求優(yōu)先于中青年人，女士的需求優(yōu)先于男士。未來價值標準，即根據(jù)人的未來價值確定其社會價值。據(jù)此標準，未成年人的需求優(yōu)先于成年人?？商娲詷藴?，即根據(jù)人所掌握的社會所需技能的可替代性來確定其社會價值。一個人的技能越容易替代，其社會價值越低；反之，其技能越是不可替代，其社會價值越高。據(jù)此，專業(yè)人士的需求往往優(yōu)先于非專業(yè)人士。（4）按照利益背后的需求人數(shù)確定價值排序在發(fā)生沖突的利益中，如果至少有一方涉及一個以上的需求人，則利益背后的個人需求的人數(shù)也

21、可以為利益的價值比較提供依據(jù)。當相同屬性的利益發(fā)生沖突或不同屬性的個人需求在正義性上難分高下時，利益背后的需求人數(shù)對于利益的價值判斷就會有非常重要的影響甚至是決定性的影響。此時，對于發(fā)生沖突的利益雙方而言，如果國家擬保護的利益背后的需求人數(shù)占壓倒性的多數(shù)，則該利益即具有壓倒性的正義優(yōu)勢。五、有關(guān)公共利益的立法思路：以程序性的標準立法取代列舉式的范圍立法法律意義上的公共利益是解決利益沖突、進行利益取舍的工具，這種公共利益只有在利益沖突中才有其存在價值，因而不存在孤立的、靜止的、絕對的、無比較的公共利益只有通過利益比較的方法才能識別公共利益。同時，利益沖突是一種客觀存在，而且隨著人口數(shù)量的增多、人

22、類需求的膨脹及自然資源的匱乏，利益沖突的領(lǐng)域也會不斷擴大，以至于利益沖突會無所不在，進而導(dǎo)致公共利益無所不在。這樣，想通過立法把利益沖突或公共利益限定在特定領(lǐng)域的做法極不現(xiàn)實。就此而言，對公共利益存在的范圍或領(lǐng)域進行列舉式的立法，無疑犯了方向性錯誤。遺憾的是，我國關(guān)于公共利益的最新立法成果一一2011年頒布的國有土地房屋征收與補償條例，恰恰是對公共利益的存在范圍進行列舉式的立法。該條例第8條規(guī)定：為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)