行政協(xié)議效力確認(rèn)若干審理規(guī)則

1、第 PAGE29 頁 共 NUMPAGES29 頁行政協(xié)議效力確認(rèn)假設(shè)干審理規(guī)那么根據(jù)一般的觀念，關(guān)于行政協(xié)議案件的審理，基于行政協(xié)議本身具有的“行政性”和“協(xié)議性”，可以區(qū)別情況，按照不同的審理對象，確定不同的審理規(guī)那么。行政協(xié)議在履行過程中，行政糾紛會有各種表現(xiàn)形態(tài)。行政機(jī)關(guān)可能根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的受權(quán)，作出具有行政優(yōu)益特征的行政行為，也可能根據(jù)協(xié)議的約定，作出可能影響協(xié)議相對方的違約行為。對于行政協(xié)議簽訂一方的行政相對人而言，其所提出的訴訟懇求，既可能是針對行政機(jī)關(guān)作出的行使優(yōu)益權(quán)的行政行為，還可能是針對行政機(jī)關(guān)的違約行為，還可能針對行政協(xié)議履行過程中的協(xié)議效力等。最高人民法院司法解釋對于

2、行政協(xié)議案件的審理，傳統(tǒng)上采取了“兩分法”，對于行政機(jī)關(guān)作出的行使優(yōu)益權(quán)的行政行為，與一般的行政行為沒有太大差異，因此完全適用包括行政訴訟法在內(nèi)的行政法律標(biāo)準(zhǔn)；對于行政機(jī)關(guān)在訂立、履行、變更過程中屬于協(xié)議一方當(dāng)事人的違約行為等，那么在行政法律標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的前提下，參照民事法律標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定處理。20_ 年最高人民法院關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋中采取了這種規(guī)那么形式。目前，行政協(xié)議司法解釋尚未出臺。但是，對于行政協(xié)議案件的審理，仍然可以參照前述司法解釋的原那么處理。關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋第 15 條第 2 款規(guī)定：“原告懇求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合

3、同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理?！边@實(shí)際上是關(guān)于行政協(xié)議效力確認(rèn)訴訟的規(guī)定。在行政審訊理論中，行政審訊法官針對行政行為合法性審查比擬熟悉，對于參照合同法的相關(guān)規(guī)定審理“合約性”以及協(xié)議效力的認(rèn)定相對生疏。本文擬就行政協(xié)議效力確實(shí)認(rèn)作一討論。一、行政協(xié)議的效力 行政協(xié)議的效力，是指法律賦予依法成立的行政協(xié)議具有約束協(xié)議當(dāng)事人以及第三人的強(qiáng)迫效力。假如行政協(xié)議是行政行為的轉(zhuǎn)化形式，那么該行政協(xié)議具有行政行為所具有的公定力、確定力、拘謹(jǐn)力和執(zhí)行力。除此之外，根據(jù)合同法的規(guī)定，行政協(xié)議還具有協(xié)議本身的效力。對于當(dāng)事人的效力表達(dá)在：當(dāng)事人負(fù)有適當(dāng)履行、全面履行等義務(wù)；違約方承當(dāng)違約責(zé)任；當(dāng)事人不得擅自變更、

4、解除協(xié)議；當(dāng)事人享有懇求給付的權(quán)利、抗辯權(quán)等。對于第三人的效力表達(dá)在：第三人不得損害協(xié)議權(quán)利；在涉及第三人合法權(quán)益情況下，享有特定的訴訟權(quán)利等。一個(gè)有效的行政協(xié)議需要具備哪些條件呢？合同法第 44 條第 1 款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。一般來說，行政協(xié)議成立之時(shí)就是行政協(xié)議生效之時(shí)。行政協(xié)議有效，是指行政協(xié)議具備了協(xié)議的有效要件。根據(jù)民法通那么第 55 條的規(guī)定，合同的有效要件包括了三個(gè)方面：行為人具有相應(yīng)的民事行為才能；意思表示真實(shí)；不違背法律或者社會公共利益。相對應(yīng)的，對于行政協(xié)議而言，也需要具備三個(gè)方面的條件，但是在詳細(xì)的要求方面存在重大區(qū)別：1.行政協(xié)議當(dāng)事人具有簽訂協(xié)議的行

5、為才能。這是協(xié)議有效的才能要素。民事合同中，由于雙方當(dāng)事人處于完全平等的民事主體地位，因此，對于合同當(dāng)事人的才能要求是一致的。在行政協(xié)議中，由于行政協(xié)議具有的公法性質(zhì)，對于當(dāng)事人的行為才能有著不同的要求。對于行政機(jī)關(guān)而言，考慮到行政協(xié)議是行政管理的方式，一般需要行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)行政管理職權(quán)，即實(shí)行“按照法律行政”，不實(shí)行民事合同中“不違法即推定合法”。例如，只有土地管理部門才能簽訂土地房屋補(bǔ)償協(xié)議，工商、稅務(wù)等機(jī)關(guān)那么不能簽訂這類協(xié)議。對于行政相對人而言，一般具有完全行為才能。限制行為才能人、無行為才能人不得親自訂立協(xié)議，可以由其法定代理人代為訂立。例如，土地管理部門也可以與限制行為才能人的法

6、定代理人訂立房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。在特定的行政協(xié)議中，需要行政相對人具有特殊的行為才能，即締約才能。例如，在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，相關(guān)企業(yè)需要具備特許經(jīng)營所需要的資質(zhì)。2.意思表示真實(shí)。這是協(xié)議有效的意思要素。意思表示真實(shí)要求協(xié)議反映當(dāng)事人內(nèi)心的效果意思。這是意思自治原那么在行政協(xié)議中的反映。意思表示不真實(shí)，對協(xié)議的效力會產(chǎn)生直接的影響。假如存在重大誤解、乘人之危致使協(xié)議顯失公平等情形，可能導(dǎo)致協(xié)議被變更或者撤銷；假如存在欺詐、脅迫情形，未損害國家利益的，可能導(dǎo)致協(xié)議被變更或者撤銷；假如存在欺詐、脅迫情形，且損害國家利益的，可能導(dǎo)致協(xié)議被確認(rèn)無效。3.符合法律或者社會公共利益。這是協(xié)議有效的法益要素

7、。訂立行政協(xié)議，需要符合法律的規(guī)定。這里的“法律”不僅包括全國人大制定的法律，也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。與民事合同不同，考慮到行政協(xié)議的公法屬性，行政協(xié)議并非不違背法律規(guī)定，就可以訂立，必須符合法律規(guī)定。例如，司法理論中，有的地方為了躲避國家規(guī)定的征地補(bǔ)償程序，由開發(fā)企業(yè)與村民之間簽訂所謂的“置換協(xié)議”“土地補(bǔ)償協(xié)議”，均屬于違背法律規(guī)定的無效協(xié)議。對于違背法律或者損害社會公共利益訂立的協(xié)議，法院一般認(rèn)定該行政協(xié)議無效。需要注意的是，有的行政協(xié)議還需要符合特別生效要件。司法理論中，需要注意以下幾個(gè)問題：一是，行政協(xié)議需經(jīng)批準(zhǔn)、登記生效的，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)展審查。根據(jù)合同

8、法第 44 條第 2 款的規(guī)定，對于行政協(xié)議的生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，按照其規(guī)定。這是民事合同生效的特別要件。民事合同實(shí)行鼓勵(lì)交易和合同自由原那么，因此，只有“法律、行政法規(guī)”規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，才辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)。目前，在行政協(xié)議領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)規(guī)定批準(zhǔn)、登記手續(xù)的比擬少見。地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定比擬多。考慮到這些批準(zhǔn)、登記程序主要是為了保障國家利益、社會公共利益，主要是為了監(jiān)視行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，在司法理論中應(yīng)當(dāng)予以尊重，一般不應(yīng)當(dāng)排擠不用。二是，對于須經(jīng)批準(zhǔn)、登記生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前未獲得批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確定行政協(xié)議不發(fā)生效力。這主

9、要是考慮到以下因素：批準(zhǔn)生效的不確定性；盡可能使協(xié)議生效；促進(jìn)交易。三是，協(xié)議約定被告負(fù)有履行批準(zhǔn)程序等義務(wù)而被告未履行，原告要求被告承當(dāng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。二、行政協(xié)議的無效 行政協(xié)議的無效，是指行政協(xié)議不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力。一般而言，行政協(xié)議依法成立后就具有法律約束力，但是無效協(xié)議由于違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定或者損害國家、社會公共利益而不具有效力。在民法上，合同無效分為絕對無效和相對無效。絕對無效是指合同自始、絕對、當(dāng)然無效，任何人這就是說，即便適用民事法律標(biāo)準(zhǔn)，也要注意行政協(xié)議本身具有的公法屬性。對于具有公法屬性的規(guī)那么應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，即便適用民事法律標(biāo)準(zhǔn)，為了

10、防止國家利益和社會公共利益遭受損害，“重大且明顯”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。適用民事法律標(biāo)準(zhǔn)，也是大陸法系國家和地區(qū)的通行做法。主要包括五種情形：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立協(xié)議，嚴(yán)重影響國家利益和社會公共利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)以欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議的，屬于無效協(xié)議；行政相對人以欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議的，屬于可撤銷協(xié)議。理由是，對于后者，行政機(jī)關(guān)完全可以撤銷協(xié)議。合同法上，對于此種情形，還有“損害國家利益”的限定條件。一般情況下，無論是行政機(jī)關(guān)還是行政相對人以欺詐、脅迫手段簽訂的，在訂立時(shí)均會損害國家利益，均屬于無效協(xié)議。理由是：第一，協(xié)議雙方只要采取上述方式的，實(shí)際上都會損害國家利益。第

11、二，以上述方式簽訂協(xié)議的，不僅“損害國家利益”，也損害社會公共利益。第三，行政機(jī)關(guān)采取“欺詐、脅迫手段”，完全違犯了合法行政、良善行政的要求，屬于“重大且明顯”違法。司法理論中，對于行政機(jī)關(guān)欺詐、脅迫方式，一般采取從現(xiàn)有證據(jù)中“推定”的方式，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)缺乏主觀心理狀態(tài)。例如，土地管理局將嚴(yán)重污染的土地出讓給行政相對人；城管行政機(jī)關(guān)強(qiáng)令擺攤設(shè)點(diǎn)的行政相對人與其簽訂“攤位使用權(quán)出讓協(xié)議”；原國有土地使用權(quán)人具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，政府要求開發(fā)商必須簽訂低價(jià)收儲協(xié)議，否那么就不進(jìn)入招拍掛程序等等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為脅迫。2.惡意串通。惡意串通是行政機(jī)關(guān)和行政相對人非法勾結(jié)，為牟取私利，共同訂立行政協(xié)議。行政機(jī)

12、關(guān)作為公法人，難以采取“惡意串通”的方式。在司法理論中，一般是行政機(jī)關(guān)的工作人員與行政相對人惡意串通。例如在國有土地出讓招投標(biāo)過程中，行政相對人采取行賄的方式，獲得簽訂土地出讓協(xié)議的權(quán)利；行政機(jī)關(guān)針對同一招投標(biāo)工程，分別與不同的行政相對人訂立行政協(xié)議等等。在民法上，無效合同需要滿足“惡意串通”、“損害國家、集體或者第三人利益”兩項(xiàng)條件。民法總那么進(jìn)一步泛化了無效合同的適用范圍，第 146 條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示施行的民事法律行為無效。第 154 條規(guī)定，行為人與相對人惡意串通，損害別人合法權(quán)益的民事法律行為無效。對于行政協(xié)議而言，只要行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間采取“惡意串通”的方

13、式，就必然會損害國家利益。因此，合同法上的關(guān)于“損害國家、集體或者第三人利益”限定條件并無太大必要。需要注意的是，這里的“惡意串通”需要到達(dá)“重大且明顯”程度，防止將普通人所具有的“過失”定義為“惡意串通”。3.以合法形式掩蓋非法目的。此種情形稱為“假裝協(xié)議”。此類協(xié)議是行政機(jī)關(guān)或者行政相對人為了到達(dá)非法的目的而采取迂回的方式避開了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定。例如，債權(quán)人與行政機(jī)關(guān)簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，損害了房屋所有權(quán)人的利益；再比方，行政相對人已經(jīng)與別人簽訂房屋買賣合同，又與行政機(jī)關(guān)簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。4.損害社會公共利益。例如，民法總那么第 153 條第 2 款規(guī)定，違犯公序良俗的民事法

14、律行為無效。從大陸法系國家的做法來看，對于行政行為違犯公序良俗的，亦屬于無效。5.違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定。強(qiáng)迫性規(guī)定對應(yīng)任意性規(guī)定。強(qiáng)迫性規(guī)定的目的在于排除協(xié)議當(dāng)事人的意思自由，當(dāng)事人不得在協(xié)議中排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)迫性規(guī)定的適用。例如，在涉及建立工程的 PPP 協(xié)議中，對于行政相對人資質(zhì)有明確要求的，假如行政相對人未獲得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)登記的，該行政協(xié)議無效。民法上，對于這類無效協(xié)議情形作了適度放寬。民法總那么第 153 條規(guī)定，違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)迫性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。在行政協(xié)議訴訟中，為了保障行政協(xié)議實(shí)現(xiàn)行政管理

15、目的，一般仍然應(yīng)當(dāng)把握“重大且明顯”標(biāo)準(zhǔn)。在司法理論中，需要把握以下幾個(gè)問題：一是，行政協(xié)議不區(qū)分管理性規(guī)定和效力性規(guī)定。在民法學(xué)界，對于強(qiáng)迫性規(guī)定，為了防止合同無效，區(qū)分了效力性規(guī)定和管理性規(guī)定。所謂效力性規(guī)定是指，違背了強(qiáng)迫性規(guī)定可以導(dǎo)致民事制裁的規(guī)定；所謂管理性規(guī)定是指，違背了強(qiáng)迫性規(guī)定，不一定導(dǎo)致民事制裁，但是可能導(dǎo)致刑事或者行政上的制裁。民法學(xué)界對于強(qiáng)迫性規(guī)定的區(qū)分，實(shí)際上導(dǎo)致各自存在大量的例外，認(rèn)為導(dǎo)致了混亂。在行政協(xié)議訴訟中，人民法院不宜首先區(qū)分強(qiáng)迫性規(guī)定的分類，只要違法到達(dá)了“重大且明顯”程度，均得斷定行政協(xié)議無效。二是，行政協(xié)議當(dāng)事人約定無效情形的，該約定不產(chǎn)生效力。司法理論

16、中，行政協(xié)議約定無效情形的，實(shí)際上更多是行政協(xié)議生效的情形。對于是否無效，屬于人民法院按照法律規(guī)定判斷的范疇，該事項(xiàng)屬于法定事項(xiàng)，當(dāng)事人約定的，該約定不具有法律效力。三是，協(xié)議無效程序主要有兩種：a.行政相對人、利害關(guān)系人提起訴訟，懇求法院確認(rèn)行政協(xié)議無效。行政機(jī)關(guān)只有在行使抗辯權(quán)時(shí)，才能就行政協(xié)議無效提出抗辯意見。b.人民法院依職權(quán)確認(rèn)行政協(xié)議無效。即，原告以被告違約為由懇求人民法院判令承當(dāng)違約責(zé)任，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為行政協(xié)議無效的，應(yīng)當(dāng)向原告釋明，并根據(jù)原告變更后的訴訟懇求判決確認(rèn)行政協(xié)議無效。四是，無效分為全部無效和局部無效。全部無效，行政協(xié)議全部不發(fā)生效力；假如無效僅存在于協(xié)議局部，那

17、么局部無效。一般情況下，局部無效的情況是：1.協(xié)議標(biāo)的數(shù)量超過了法律答應(yīng)范圍。例如，協(xié)議約定的利息超過國家規(guī)定的最高利率，超出局部無效。2.協(xié)議標(biāo)的內(nèi)容為不同事項(xiàng)，其中一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)無效。例如，協(xié)議標(biāo)的物有數(shù)個(gè)，其中有限制流通物，該流通物無效，其他仍然有效。3.協(xié)議中條款違背制止性規(guī)定或者公序良俗。例如，“損害概不負(fù)責(zé)”。三、行政協(xié)議的可撤銷 行政協(xié)議的可撤銷是指，由于行政協(xié)議意思表示不真實(shí)，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的協(xié)議歸于消滅。在理解行政協(xié)議的可撤銷時(shí)，需要把握以下幾個(gè)問題：一是，行政協(xié)議的可撤銷與行政協(xié)議的無效不同?？沙蜂N協(xié)議主要涉及意思表示不真實(shí)，無效協(xié)議主要涉及違背法律強(qiáng)迫性

18、規(guī)定或者社會公共利益。雖然行政協(xié)議的可撤銷和無效均由合同法明確列舉規(guī)定，其中均包括了意思表示不真實(shí)的局部內(nèi)容。對于可撤銷協(xié)議，撤銷權(quán)不行使，協(xié)議繼續(xù)有效；撤銷權(quán)行使，協(xié)議自始無效。這是與無效協(xié)議的最大區(qū)別。二是，行政協(xié)議的可撤銷與行政行為的撤銷不同。協(xié)議可撤銷和行政行為的撤銷均屬于法律明確規(guī)定的情形。合同法規(guī)定了可撤銷合同的情形和除斥期間。第 54 條規(guī)定：以下合同，當(dāng)事人一方有權(quán)懇求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：一因重大誤解訂立的；二在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違犯真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)懇求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。第 5

19、5 條規(guī)定：“有以下情形之一的，撤銷權(quán)消滅：一具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；二具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。行政訴訟法的撤銷主要針對的是行政行為，特別是行政法律行為的撤銷。行政訴訟法第 70 條規(guī)定：“行政行為有以下情形之一的，人民法院判決撤銷或者局部撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：一主要證據(jù)缺乏的；二適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；三違背法定程序的；四超越職權(quán)的；五濫用職權(quán)的；六明顯不當(dāng)?shù)摹！毙姓袨槌蜂N的原因是“不合法”針對客觀過錯(cuò)或者無過錯(cuò)，行政協(xié)議撤銷的原因是“意思表示不真實(shí)”針對主觀過錯(cuò)。對于以行政協(xié)議表現(xiàn)出

20、來的行政行為例如征收補(bǔ)償協(xié)議、和解協(xié)議等，除了適用合同法上的撤銷理由外，也可以適用行政訴訟法的撤銷理由。對于行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議履行過程中作出的單方變更、撤銷等行政行為，那么只能適用行政訴訟法第 70 條的規(guī)定。不同的是，行政行為的撤銷不具有“自始無效”效力，其效力是面向?qū)淼?。三是，欺詐、脅迫、乘人之危，屬于民事合同可撤銷情形，在行政協(xié)議領(lǐng)域那么一般屬于無效情形。作為公權(quán)利機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法合理審慎行使職權(quán)。假如行政機(jī)關(guān)采取欺詐、脅迫、乘人之危方式，實(shí)際上在過錯(cuò)程度上屬于“成心”而非過失，一般情況下，不僅屬于一般違法的情形，而且屬于“重大且明顯”情形，也就是說，應(yīng)當(dāng)屬于無效情形。此外，在大

21、陸法系國家，除了葡萄牙，一般不區(qū)分合同協(xié)議的無效或者可撤銷。欺詐、脅迫、乘人之危亦屬于無效情形。對于行政相對人而言，采取上述手段，也具有“成心”性質(zhì)，主觀惡意較強(qiáng)，也必定進(jìn)犯國家利益或者社會公共利益，因此屬于協(xié)議無效情形。但是，考慮到合同法對可撤銷協(xié)議的情形作了明確列舉，而且在司法理論中確實(shí)存在，欺詐、脅迫、乘人之危雖然構(gòu)成，但是并不影響行政協(xié)議的履行，或者在訂立協(xié)議時(shí)，上述行為雖然存在，但是在協(xié)議履行過程中已經(jīng)形成了重要的國家利益或者社會公共利益，假如確認(rèn)無效，反而會影響國家利益、社會公共利益的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，人民法院可以運(yùn)用司法裁量權(quán)，根據(jù)案件詳細(xì)情況作出相應(yīng)的判決。四是，行政協(xié)議可撤銷與可變

22、更具有同質(zhì)性。也就是說，可撤銷與可變更適用條件一致。對于行政行為而言，可變更的情形主要涉及行政處分明顯不當(dāng)、涉及對款額確定認(rèn)定確有錯(cuò)誤的情形。針對的是行政行為裁量不當(dāng)，是對行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的糾正，對行政協(xié)議中的行政行為，仍然適用。對行政協(xié)議中意思表示不真實(shí)的，那么可以認(rèn)定為可撤銷的行政協(xié)議。五是，行政協(xié)議撤銷程序包括兩類：行政機(jī)關(guān)行使單方撤銷、變更權(quán)、行政相對人行使撤銷、變更訴權(quán)。需要注意的是：a，原告應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起 1 年內(nèi)行使撤銷權(quán)。b，原告知道撤銷事由后明確表示或者以自己行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。c，行政機(jī)關(guān)只有在行使抗辯權(quán)時(shí)，才能就行政協(xié)議的可撤銷提出抗辯意見。

23、d，人民法院在涉及欺詐、脅迫、乘人之危等情形，可能存在無效協(xié)議、可撤銷協(xié)議競合的情況下，可以根據(jù)案件詳細(xì)情況依職權(quán)作出相應(yīng)判決。除了前述的欺詐、脅迫、乘人之危三種情形外，從行政協(xié)議的特點(diǎn)來看，構(gòu)成行政協(xié)議可撤銷的情形主要是兩種：1.因重大誤解而訂立協(xié)議。重大誤解是指誤解者作出意思表示時(shí)，對協(xié)議法律效果等重要思想存在認(rèn)識上的顯著缺陷，后果是直接導(dǎo)致誤解者的利益受到較大損失。重大誤解，是行為人自己的過失、缺乏經(jīng)歷、信息欠缺等造成的，對于這類協(xié)議，不能將其等同于無效行政協(xié)議一樣處理，而應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人懇求變更或者撤銷。需要注意的問題是：第一，誤解須是“重大”誤解。包括對協(xié)議的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、協(xié)議標(biāo)的

24、物以及標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行期限等發(fā)生誤解。對于協(xié)議無關(guān)緊要的細(xì)節(jié)不構(gòu)成“重大誤解”。第二，誤解是訂立協(xié)議的原因。正是誤解導(dǎo)致了協(xié)議的訂立。假如沒有這種誤解，當(dāng)事人就不會訂立協(xié)議。2.在訂立協(xié)議時(shí)顯失公平。顯失公平，是指一方當(dāng)事人在緊迫或者缺乏經(jīng)歷的情況下訂立的是當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不對等的情形。這類協(xié)議主要是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)很不對等、經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重失衡，違背了公平合理原那么。一是，顯失公平客觀上協(xié)議當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡，這是客觀條件；二是，顯失公平產(chǎn)生的主要原因是一方當(dāng)事人成心利用優(yōu)勢或者另一方當(dāng)事人經(jīng)歷缺乏、行事草率。這是主觀條件；三是，要注意顯失公平與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別。在行政機(jī)

25、關(guān)和行政相對人之間通過行政協(xié)議進(jìn)展合作，要到達(dá)完全的對等是不可能的，從事這種交易活動必然存在風(fēng)險(xiǎn)，并且這種風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)意料到并且應(yīng)當(dāng)承當(dāng)。這種不平衡是行政協(xié)議必然造成的不平衡，且在法律允許的范圍內(nèi)。因此，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不屬于顯失公平的情形。四、行政協(xié)議無效、被撤銷、不生效的法律后果 行政協(xié)議無效、被撤銷、不生效后，只是不產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，即不發(fā)生協(xié)議履行的效力，而非不發(fā)生任何法律效力。合同法第 58 條規(guī)定了三種法律后果：返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失?？傮w而言，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)恢復(fù)到如同沒有訂立協(xié)議時(shí)的狀況。1.返還財(cái)產(chǎn)。一般情況下，返還財(cái)產(chǎn)是指，原告對于已經(jīng)交付的財(cái)產(chǎn)享有返還懇求權(quán)，而

26、承受財(cái)產(chǎn)的行政機(jī)關(guān)那么有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。需要注意的問題是：第一，這種責(zé)任方式主要適用于原告已經(jīng)履行的情況，假如原告尚未履行或者財(cái)產(chǎn)尚未交付，那么不適用此種方式。第二，返還財(cái)產(chǎn)既可能是向原告返還財(cái)產(chǎn)，也可能向被告返還財(cái)產(chǎn)。在被告行使抗辯權(quán)，且被告已經(jīng)交付財(cái)產(chǎn)的情況下，原告亦應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)。第三，返還財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)原狀、恢復(fù)原價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，即便已經(jīng)交付的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)減少或者不存在了，也要承當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任。第四，交付的財(cái)產(chǎn)是實(shí)物或者貨幣的，不能以貨幣代替實(shí)物，或者以實(shí)物代替貨幣。2.折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償也是“恢復(fù)原狀”的表現(xiàn)形態(tài)，假如不能返還財(cái)產(chǎn)或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)采取折價(jià)補(bǔ)償方式。不能返還是指法律上

27、不能返還例如好心第三人已經(jīng)獲得財(cái)產(chǎn)和事實(shí)上不能返還標(biāo)的物已經(jīng)滅失，無法返復(fù)原物，而原物又是不可替代。例如，征收補(bǔ)償協(xié)議的房屋已經(jīng)被撤除。沒有必要返還是指，財(cái)產(chǎn)是以勞務(wù)或者知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)表現(xiàn)出來的。3.賠償損失。一般情況下，行政協(xié)議效力導(dǎo)致的糾紛應(yīng)當(dāng)按照“恢復(fù)原狀”標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)展賠償。假如行政協(xié)議的撤銷、變更、解除是由于行政機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定行使的行政行為導(dǎo)致的，應(yīng)當(dāng)按照國家賠償法規(guī)定的行政賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來進(jìn)展賠償。假如是按照合同法上關(guān)于“撤銷權(quán)”“變更權(quán)”“解除權(quán)”等形成權(quán)的規(guī)定行使的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)合同法上的賠償損失責(zé)任。合同法第 58 條規(guī)定，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各

28、自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。行政協(xié)議被確認(rèn)無效或者撤銷后，一般會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。其中，最重要的是締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任需要滿足的條件是：第一，被告一方違背先協(xié)議義務(wù)合同法第 42 條規(guī)定：假借訂立合同，惡意進(jìn)展磋商；成心隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；其他違犯老實(shí)信譽(yù)原那么的行為。第二，行政相對人受有損失。第三，違背先協(xié)議義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系。第四，被告違背先協(xié)議義務(wù)有過錯(cuò)。締約過失的賠償范圍是由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，大多為信賴?yán)娴膿p失。4.補(bǔ)救措施。行政訴訟法第 76 條規(guī)定，人民法院判決確認(rèn)無效的，可以同時(shí)責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被

29、告承當(dāng)賠償責(zé)任。綜上，行政協(xié)議無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，當(dāng)事人因行政協(xié)議獲得的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決予以返還；不能返還的，判決折價(jià)補(bǔ)償。因被告的原因?qū)е聟f(xié)議被確認(rèn)無效或者被撤銷，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告予以賠償。五、行政協(xié)議的解除 行政協(xié)議在成立時(shí)具有違法情形的，可能導(dǎo)致協(xié)議無效或者可撤銷，所以，已經(jīng)被確認(rèn)無效或者撤銷，自始不發(fā)生法律效力。在協(xié)議依法成立之后，在履行完畢之前，可能因被解除而喪失效力。所謂行政協(xié)議的解除是指，行政協(xié)議成立之后，當(dāng)事人在法定或者約定的解除協(xié)議的條件成就時(shí)，按照法定程序使尚未履行完畢的行政協(xié)議喪失效力的法律行為。

30、從解除權(quán)角度來區(qū)分，行政協(xié)議解除分為一般解除和特別解除。后者是指法院適用情勢變更原那么，在履行協(xié)議確實(shí)困難，假如履行有失公平的情況下，法院判決解除協(xié)議的情形。我們先討論一般解除的情形。在司法理論中，理解行政協(xié)議的解除，需要注意以下幾個(gè)問題：一是，行政協(xié)議的解除是專屬行政協(xié)議當(dāng)事人的權(quán)利。行政協(xié)議之外的利害關(guān)系人無權(quán)提出解除協(xié)議。這一點(diǎn)與協(xié)議的無效、可撤銷不同，后者允許協(xié)議外利害關(guān)系人提出。二是，允許解除的行政協(xié)議須是已經(jīng)依法成立。不能解除協(xié)議的主要情形是：1.行政協(xié)議尚未成立；2.行政協(xié)議雖已成立但未生效；3.行政協(xié)議已經(jīng)履行完畢；4.行政協(xié)議被確認(rèn)無效或者可撤銷。三是，解除協(xié)議一般涉及到的是

31、務(wù)，特別是務(wù)導(dǎo)致協(xié)議目的無法到達(dá)。在例外的情況下，違背從給付義務(wù)、附隨義務(wù)導(dǎo)致協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的，也可以解除協(xié)議。一行政協(xié)議解除的分類 1.意定解除合同法第 93 條意定解除分為協(xié)商解除和約定解除。協(xié)商解除是指，協(xié)議生效后，未履行之前，協(xié)議當(dāng)事人以解除協(xié)議為目的，經(jīng)協(xié)商一致，訂立解除原協(xié)議的協(xié)議。需要注意的問題主要是：第一，協(xié)議解除并不以解除權(quán)事先存在為前提。即，沒有解除權(quán)，也可以啟動解除協(xié)議程序。第二，協(xié)商解除是一個(gè)雙方法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循協(xié)議訂立的程序。在協(xié)商解除的協(xié)議未生效之前，原協(xié)議仍然生效。第三，假如協(xié)商解除違背了法律規(guī)定的協(xié)議成立生效條件，解除協(xié)議的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原協(xié)議仍然要

32、履行。約定解除是指，當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定存在解約條款，協(xié)議履行中出現(xiàn)特定的解除條件成就時(shí)，當(dāng)事人一方或者雙方有解除協(xié)議的權(quán)利。需要注意的問題主要是：第一，約定解除可以在訂立協(xié)議時(shí)約定，也可以在之后另行訂立保存解除權(quán)的協(xié)議。第二，約定解除也是當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議，因此必須符合協(xié)議生效的條件，不得違背法律，損害國家利益和社會公共利益，根據(jù)法律規(guī)定需要經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)才能解除的協(xié)議，當(dāng)事人不能約定解除。2.法定解除 與意定解除不同，法定解除情形下，解除權(quán)人可以直接行使解除權(quán)，解除協(xié)議；意定解除那么是雙方法律行為，一方的行為不能導(dǎo)致協(xié)議解除。法定解除情形主要包括五種：a.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目

33、的。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能防止并不能克制的客觀情況。主要包括：自然災(zāi)害；戰(zhàn)爭；社會異常事件；政策變化。需要注意的是：第一，不可抗力須導(dǎo)致協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)，假如對協(xié)議實(shí)現(xiàn)影響不大的，可以通過延期履行等方式；第二，此處的“不可抗力”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋。只要是非因當(dāng)事人自身原因的，均屬此處的“不可抗力”。商品房買賣合同司法解釋 23 條b.預(yù)期違約。預(yù)期違約是指，在履行期限屆滿前，被告一方明確表示或者以自己行為說明不履行主要債務(wù)。被告明確表示或者以自己的行為說明不履行協(xié)議義務(wù)，原告在履行期限屆滿之前向人民法院起訴懇求其承當(dāng)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。預(yù)期違約分為明示違約和默示違約。明示違約是

34、指協(xié)議履行期限到來之前，被告明確肯定地以發(fā)出通知、出具書面文件或者其他明示方式將不履行協(xié)議；默示違約是指協(xié)議履行期限到來之前，原告有確鑿的證據(jù)證明被告在履行期限屆滿到來之際，將不履行協(xié)議，且被告又不提供必要的擔(dān)保。司法理論中，原告以默示違約為由起訴要求解除協(xié)議的，需要提供充分的證據(jù)加以證明。c.遲延履行。遲延履行是指，被告遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，原告可以催告被告解除協(xié)議。在司法理論中，需要注意以下幾個(gè)問題：一是，遲延履行的須是主要債務(wù)。主要債務(wù)應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議詳細(xì)情況予以判斷。例如，在征收補(bǔ)償協(xié)議中，被告支付的補(bǔ)償金額只占到 50%以下。二是，被告遲延履行的，原告應(yīng)當(dāng)經(jīng)過

35、催告程序，給被告一個(gè)寬限期。原告應(yīng)當(dāng)在一個(gè)合理期限內(nèi)催告被告履行。催告期限根據(jù)協(xié)議內(nèi)容、義務(wù)履行的難易程度、需要時(shí)間長短等來詳細(xì)確定。例如，在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)往往需要承當(dāng)辦理土地使用權(quán)、提供凈地等義務(wù)，對于這些義務(wù)的履行，需要參考一般辦理的合理期限予以確定。一般而言，借鑒民事法律標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定，“合理期限”應(yīng)當(dāng)確定為 3 個(gè)月。經(jīng)催告后，3 個(gè)月仍未履行的，原告訴請解除協(xié)議的，應(yīng)予支持；原告沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起 1 年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。d.因遲延履行或者違約行為不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。主要分為兩種情形：一是，遲延履行不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。一般是指遲延履行對

36、于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，超過了協(xié)議約定的期限，協(xié)議目的就會落空。主要是：a協(xié)議中明確約定超期履行協(xié)議的，原告將不承受履行，被告超期的；b履行協(xié)議的期限構(gòu)成協(xié)議的必要因素，超過期限履行將嚴(yán)重影響簽約時(shí)所期望的經(jīng)濟(jì)利益。例如，委托科研協(xié)議中，被告超期履行相關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致科研成果過時(shí)；c繼續(xù)履行協(xié)議不能得到協(xié)議約定的利益。例如在 BOT 工程中，由于特許工程企業(yè)增多，繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)原告在協(xié)議中約定的經(jīng)濟(jì)利益。二是，違約行為不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。一般是指被告的違約行為造成協(xié)議目的無法實(shí)現(xiàn)。主要包括：1完全不履行；2履行內(nèi)容與約定嚴(yán)重不符，且無法通過補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。3局部履行比例極小，造成協(xié)議整體目的無法實(shí)

37、現(xiàn)。例如，補(bǔ)償協(xié)議約定了 100 萬元補(bǔ)償數(shù)額，只支付 5 萬元。e.法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定的其他情形主要是指合同法規(guī)定的其他解除協(xié)議的情形。例如，在 BOT協(xié)議中，原告將承包的建立工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，被告在訴訟中行使抗辯權(quán)時(shí)可以懇求解除協(xié)議。二行政協(xié)議解除的程序 行政協(xié)議的解除程序包括協(xié)商解除程序、行政機(jī)關(guān)行使解除權(quán)程序、行政復(fù)議訴訟解除協(xié)議程序。與民事合同不同，行政協(xié)議的解除，考慮到行政協(xié)議所代表的國家利益或者社會公共利益，作為相對人一方的原告不能行使單方解除的形成權(quán)。除了協(xié)商解除協(xié)議，原告解除協(xié)議需要通過行政復(fù)議或者行政訴訟程序進(jìn)展。1.協(xié)商解除程序 協(xié)商解除程序，是當(dāng)事人通

38、過協(xié)商解除協(xié)議的程序。在司法理論中，需要掌握以下三個(gè)問題：一是，協(xié)商解除采取另行訂立協(xié)議的方式。因此，協(xié)商解除應(yīng)當(dāng)遵循協(xié)議訂立所必須的要約、承諾等程序。二是，協(xié)議解除是否需要法院裁判。法國的行政協(xié)議訴訟適用民法典的規(guī)定，該法第 1184 條第 3 項(xiàng)規(guī)定，但凡解除協(xié)議都必須經(jīng)過法院裁判。我們認(rèn)為，協(xié)商解除實(shí)際上對于協(xié)議的變更或者重新訂立，取決于協(xié)議雙方的意思表示一致，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇。當(dāng)事人可以采取訂立協(xié)議方式解除協(xié)議，也可以針對原協(xié)議訴請法院解除。三是，協(xié)商解除協(xié)議的，自協(xié)議當(dāng)事人商定的解除日期之日起生效。需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，批準(zhǔn)、登記之日為協(xié)議生效之日。2.行政機(jī)關(guān)行使解除權(quán)程序

39、行政機(jī)關(guān)行使解除權(quán)程序就是行政機(jī)關(guān)單方行使解除權(quán)的程序。在司法理論中，需要注意以下幾個(gè)問題：1在行政協(xié)議中，作為相對人一方，不享有解除協(xié)議的形成權(quán)，只享有解除協(xié)議的形成訴權(quán)。在民事合同中，解除權(quán)是合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利。解除權(quán)的行使，產(chǎn)生合同解除的效果。解除權(quán)是形成權(quán)，不需要對方當(dāng)事人同意，只需要解除權(quán)人單方意思表示，就可以解除合同。但是，即便在民法上，解除權(quán)的行使也并非沒有限制。在涉及國家利益和社會公共利益的情況下，解除權(quán)不得行使。例如，電信條例規(guī)定，網(wǎng)間互聯(lián)雙方必須在協(xié)議約定或者決定規(guī)定的時(shí)限內(nèi)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。未經(jīng)國務(wù)院信息商業(yè)主管部門批準(zhǔn)，任何一方不得擅自中斷互聯(lián)互通。在行政協(xié)議中

40、，根據(jù)行政協(xié)議的定義，幾乎所有的行政協(xié)議都涉及國家利益或者社會公共利益。因此，原告對于行政協(xié)議沒有單方解除權(quán)，也就是沒有形成權(quán)，只有形成訴權(quán)。2行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議程序，可以按照法律規(guī)定，也可以按照協(xié)議約定。區(qū)分實(shí)益在于相對人提起訴訟的途徑有所區(qū)別。a假如法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議的情形和程序，行政機(jī)關(guān)可以作出單方解除協(xié)議的行政行為。這種情形就屬于行政行為之訴。當(dāng)事人對于該行政行為不服的，可以提起各類行政訴訟。(b)假如法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議的情形和程序，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照合同法的規(guī)定，特別是要履行通知程序和注意除斥期間。除斥期間可以按照法律規(guī)定，也可以當(dāng)事人進(jìn)展約定，沒有規(guī)定或者

41、約定的，被告經(jīng)催告確定的合理期限為除斥期間。行政機(jī)關(guān)通知相對人解除協(xié)議的,通知到達(dá)相對人時(shí)解除。相對人有異議的，可以懇求人民法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)解除協(xié)議的效力合同法第 96 條第 1 款。3.行政復(fù)議訴訟解除協(xié)議程序 行政復(fù)議、行政訴訟解除協(xié)議是最重要的協(xié)議解除程序。對于行政協(xié)議是否屬于行政復(fù)議的范圍，前已述及。此處主要講行政訴訟解除協(xié)議程序。根據(jù)訴訟啟動程序的不同，行政訴訟解除協(xié)議程序包括兩種：a原告起訴解除協(xié)議 在行政協(xié)議中，只有行政機(jī)關(guān)才有解除協(xié)議的形成權(quán)。在協(xié)商不成的情況下，作為協(xié)議相對人的原告有兩種途徑解除協(xié)議：a相對人向行政機(jī)關(guān)主張解除協(xié)議，懇求行政機(jī)關(guān)作出解除協(xié)議的決定。對行政機(jī)關(guān)解

42、除協(xié)議的行政行為不服的，可以提起行政訴訟。b行政相對人直接訴請法院裁判解除協(xié)議。b法院依職權(quán)解除協(xié)議 在情勢變更的情況下，法院可以依職權(quán)解除協(xié)議。情勢變更原那么是指，協(xié)議成立之后，因不可歸責(zé)于協(xié)議當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢變更，導(dǎo)致協(xié)議的根底喪失，假如維持協(xié)議顯失公平，法院可以依職權(quán)判決變更或者解除協(xié)議。這一原那么本來是法國行政法上確立的原那么。合同法解釋二規(guī)定了情勢變更原那么，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人懇求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原那么，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。即，原告懇求解除行政協(xié)議，人民