緊急避險解決權利沖突的制度設計及刑民案例(共13頁)

1、緊急避險解決權利沖突的制度設計(shj)及刑民案例摘要：權利沖突是法治領域中的一個世界性問題，如何解決權利沖突也就成為世界各國所要竭力面對的問題。緊急避險制度就是解決權利沖突問題的一個極為典型的制度安排。這一制度既以立法的形式規(guī)定在法律體系中，也是在司法過程中判定和解決權利沖突問題的有效制度。在世界多數國家，法律中都規(guī)定有緊急避險制度。有的規(guī)定在刑法中，有的規(guī)定在民法(mnf)中，有的是刑法、民法兼而有之。對緊急避險的制度規(guī)定和法理依據進行探討，并以中國司法實踐中的幾個刑民案例作為實證，來探討緊急避險這一制度在解決權利沖突案件時所發(fā)揮的作用。關鍵詞：權利沖突；緊急避險；刑事案件；民事案件；司法

2、(sf)審判1緊急避險的制度規(guī)定和法理依據緊急避險制度是解決權利沖突問題的一個極為典型的制度安排。這一制度既以立法的形式規(guī)定在法律體系中，也是在司法過程中判定和解決權利沖突問題的有效制度。在世界多數國家，法律中都規(guī)定有緊急避險制度。有的規(guī)定在刑法中，有的規(guī)定在民法中，有的是刑法、民法兼而有之。以中國為例，刑法第21條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。第一款中關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任

3、的人。中國的民法通則第129條規(guī)定：因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行,若干問題的意見（試行）第156條規(guī)定：因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。緊急避險的一個法理上的理由是為保全大的利益而犧牲小的利益。這種行為有可能造成人身傷害或財產損失，但因為它是為了使國家、公共利益、本人或

4、者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的行為，因而使行為具有了正當性。同時，為了避免對于緊急避險的濫用，法律又規(guī)定了緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這樣使行為人在行使避險行為時可以盡量對自己的行為進行克制，以免產生避險過當，造成不應有的損失。但我們知道，在實踐中，緊急避險行為大多是發(fā)生在緊急情況下，在這種緊急情況下，行為人很難對自己的行為作出有理性的判斷和掌控。因此，所謂緊急避險行為不要超過必要限度，實際上就成為了一種事后的判斷，成為了法官在裁決案件時的一種考量。什么是造成不應有的損害的，須根據行為人在緊急情況下所能采取的必

5、要手段，如果行為人超越了在緊急情況下所能采取的必要手段，而造成了不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰也即即便行為人超越了在緊急情況下所能采取的必要手段，而造成了對方不應有的損害的，要負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。法律作這樣的規(guī)定，也是充分考慮了行為人在緊急情況下很難對自己的行為作出有理性的判斷和掌控，同時由于采取緊急避險行為是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險的正當性，因此應當對即使出現(xiàn)了避險過當行為而應當承擔刑事責任的，也應當減輕或者免除處罰。這樣一種制度安排，既要求行為人在采取避險行為時盡可能地克制，也對事后即使出現(xiàn)了避險

6、過當的情況下對行為人的一種寬大處理。在民法中，緊急避險更是解決權利沖突問題的有效手段。民法中的緊急避險，一般所涉及的權利都是合法性權利。民法中緊急避險制度的確立，解決了避險人在緊急情況下采取(ciq)避險行為的正當性，也由此規(guī)定了在哪種情況下避險人可以免責、不免責或避險過當情況下民事責任的承擔問題。美國在司法實踐和法律學說中將緊急避險劃分為公共避險和私人避險，并分別有系列性的案例。美國華盛頓大學哲學榮譽教授卡爾威爾曼在他出版的真正的權利一書中，用了一個優(yōu)先的權利的命題，來解釋了緊急避險制度。他講到：我們曾發(fā)現(xiàn)真正的權利沖突到必須權衡兩者取其一的例子，但是其他許多類型的原因也可以優(yōu)先于權利。他在

7、書中介紹了一些緊急避險的案例及其推理過程，如：是松訴美國案-法律權利乃至基本憲法權利被公共避險所優(yōu)先的案例；莫斯案-法律權利被私人避險所優(yōu)先的案例；吉勒特訴美國案和美國訴李案-宗教信仰自由被國家利益所優(yōu)先的案例；喬治城大學校長申請案-母親生命的利益優(yōu)先于其宗教信仰自由的案例；哈丁的救生艇理論-公共避險優(yōu)先于基本道德權利；恩格哈特關于兒童救助問題的分析-父母對延長生命治療成功的權衡、家庭的經濟支出、社會的醫(yī)療成本支付，等。本文(bnwn)以下則以中國司法實踐中的幾個刑、民事案件為例，來探討緊急避險這一制度在解決權利沖突案件時所發(fā)揮的作用。2刑事審判中的緊急(jnj)避險案例以下是幾個中國刑事審判

8、中的緊急避險過當的案例：（一）肇事(zhosh)司機李某避險過當案2003年3月6日下午5時許，司機李某駕駛一輛長安面包車行駛在某縣公路時，見前面行人張某急欲橫穿公路并已至公路中間，便減速讓張某順利通過(tnggu)，但張某因聽見從李某對面開來一輛貨車鳴喇叭，就隨之退回公路中間，李某見張某急忙退回，為避免不撞至張某，一時情急，當即踩剎車，忙打方向盤，因落雨路滑，致使車飛出翻至公路外田里，張某當即被撞死，李某本人受重傷，同車乘客王某也拋出車外死亡。事故發(fā)生后，公安交警部門認定李某速度過快，在事故中負全部責任。在對這個案件所謂審判過程中，有以下分歧意見：第一種意見認為，李某違章駕駛，造成交通事故，

9、致使二人死亡，并在事故中擔全部責任，按照(nzho)高法解釋屬其他特別惡劣情節(jié)，應適用刑法第133條第二檔，處三年以上七年以下有期徒刑。第二種意見認為，李某為避險而疏忽大意釀成二人死亡的交通事故，成立避險過當，符合交通肇事罪的構成，應定交通肇事罪，適用刑法第133條第二檔，并考慮避險過當情節(jié)，應當酌情減輕處罰。第三種意見認為，李某為避險而疏忽大意釀成二人死亡的交通事故，對張某的死亡并非屬避險過當，而王某的死亡屬避險過當。因此，李某的行為是一個行為，兩種結果，該行為符合交通肇事罪與過失致人死亡罪的構成要件，在刑法理論上屬想象競合犯，應按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處。顯然交通肇事致人死亡處三年

10、以下有期徒刑或者拘役，而過失致人死亡處處三年以上七年以下的有期徒刑，情節(jié)較輕的處三年以下有期徒刑。本案應以過失致人死亡罪定罪處刑，并考慮避險過當情節(jié)，應當酌情減輕或免除處罰。四川省瀘縣人民檢察院的胡搖、鄭強二人認為李某在交通運輸過程中出于避險，發(fā)生交通事故的行為，雖致二人死亡，但因產生的是兩個不同性質的死亡后果，按照想象競合犯罪擇重罪處罰的規(guī)定，對李某的行為應定過失致人死亡罪，處罰時應考慮避險過當情節(jié)。（二）食品廠保管員張某某避險過當案張某某系食品廠保管員，1982年3月23日，食品廠附近居民陳某某家娶兒媳婦，大擺筵席，廚師將一小桶柴油誤認為食油倒入沸騰的油鍋里，頓時起火，燒毀周圍平房30多間

11、時，消防隊員才趕到現(xiàn)場，由于平房兩側小棚子多，通道狹小，消防車進不去，在消防隊員的指揮下，拆掉通道兩旁的煤棚，消防車通過，接上水龍頭。此時，食品廠管理員張某某認為消防隊拆除的火道太窄了，火越燒越旺，有可能燒到食品廠的生產車間，就指揮生產工人將孫某某等六戶居民住的平房拆掉。孫某某等人當即反對。他們說：消防隊已拆除火道，火有可能撲滅，能多保一棟，就多保一棟。但張某某不聽勸阻，強行將孫某某等六戶居民住房給拆毀。由于消防隊員的奮力撲火，火勢沒有蔓延到孫某某等六戶房屋處就被全部撲滅。有人對此案作了如下評析：張某某拆除孫某某六戶居民住宅的行為是出于保護其所工作的食品廠的利益，以免受火災的危險。其行為符合刑

12、法規(guī)定的緊急避險的成立條件，但是，他在消防隊員已經趕到并且已經采取了拆除通道旁邊的煤棚，接通水龍頭開始滅火的措施的情況下，應該可以預見到火勢可以被消防隊員控制住，卻由于疏忽大意沒有預見到，并且不聽他人的勸告強行拆除房屋，造成對他人財產權不必要的損害。其行為構成刑法規(guī)定的緊急避險過當的行為，應當負刑事責任，但應當減輕(jinqng)或者免除處罰。（三）張某避險過當案2003年5月23日下午5時40分左右，張某與大學同學王某到某市麗水公園游玩。由于已近下班時間，該公園麗水湖的管理人員均已提前離崗，兩人遂私自解開一游船上湖游玩。該船年久失修，至湖心時溢水下沉，兩人同時落水。王某抓住了船上唯一的救生圈

13、，張某向其游去，也抓住救生圈。由于救生圈太小，無法承受兩人的重量，兩人不斷下沉，此時，張某將王某一把拽開，獨自趴在救生圈上向岸邊游去，得以生還。王某因失去救生圈，最終溺水死亡。對于張某的行為如何定性，是否構成犯罪，存在(cnzi)多種不同意見：第一種意見認為，張某的行為構成故意殺人罪。理由是：（1）從犯罪構成上看。張某存在著殺人或者傷人的主觀故意，因為張某向救生圈游去的行為，表明他明知在這種情況下沒有救生圈會死亡或者生存的機會很小，卻在救生圈不能承受兩人重量的時候使用暴力將王某拽開，這充分說明張某為了自己逃生，故意使王某處于一種危險狀態(tài)，剝奪了王某生存或與自己同時生存的機會，其對王某的危險境界

14、以及可能造成死亡的后果持有放縱(fngzng)的主觀故意；王某的死亡與張某將其強行從救生圈上拽開具有因果關系，事實上王某抓住了救生圈，已經處于一種比較安全的狀態(tài)，這種生命安全的狀態(tài)因為張某的行為而喪失，張某的行為直接造成了王某死亡。因此，張某的行為符合故意殺人罪的犯罪構成。（2）從形式合理性上分析。人的生命權是平等的，無論在什么情況下都不允許非法剝奪他人生命，即使在兩個生命權發(fā)生沖突的時候，法律和道德均不允許一個生命主體非法剝奪另一個生命主體的存在。本案中，張某將自己即將死亡的境界強行換給了王某，而將王某可能生存的機會強行剝奪，具備了非法剝奪他人生命的故意，形式上具備了故意殺人罪的要件。如果不

15、定張某的罪，必將導致在某些特殊的情況下，非法剝奪他人生命事情的發(fā)生。第二種意見認為，張某的行為構成過失致人死亡罪。理由是：張某雖然搶走了王某的救生圈，但主觀上并不希望或者放縱王某死亡，沒有故意殺人的動機。其主觀心理是相信王某能夠避免死亡，這種心理狀態(tài)是一種自信能夠避免的過失心理。第三種意見認為，張某的行為不構成犯罪，應當屬刑法中的緊急避險。理由是：張某在自己不會游泳，生命處于死亡邊緣的情況下，采取犧牲他人一部分合法利益而保護自己生命安全的行為，符合刑法中緊急避險的規(guī)定。在這種情況下，我們不能苛刻地要求(yoqi)張某仔細考慮王某的生命處于什么樣的狀態(tài)，是否和自己一樣處于死亡的邊緣。有位作者唐明

16、認為，上述三種意見均不正確。前兩種意見只是生搬硬套犯罪構成的形式合理性，忽略了案件的基本情況，沒有關心(gunxn)具體案件的實質合理性。第三種意見忽略了緊急避險的關鍵是要求犧牲小部分利益保護更大的利益。人的生命是沒有價值大小之分的，不能說一個生命的利益比另一個生命的利益大，因此，張某的行為不符合緊急避險的構成要件。另外，評判一個人的行為是否觸犯刑法，不但要看形式上的犯罪構成，還要綜合具體案件情況，著重分析實質合理性。本案中，要解決張某的責任問題，應在刑法中引入期待可能性理論。期待可能性是指一個人的行為表面上觸犯了法律的規(guī)定，但是根據人之常情，我們不能期待這個人在這種特定的時空環(huán)境下作出一個合

17、法的選擇；他是被迫實施了非法行為，但是這種非法行為在特殊情況下是應允許存在的，行為人并不為此承擔行為后果。期待可能性是刑法課題中的前沿理論，是阻卻、豁免被告人刑事責任的新的事由。我國刑法典和司法解釋還沒有引入這一理論，但在人們生活和司法實踐中往往遇到一些用現(xiàn)有刑法理論無法解決的問題。本案中，張某與王某同時處于死亡的邊緣，生命安全均受到了強烈沖擊，在這種生死存亡的關頭，任何人都會毫不猶豫地選擇生存。在只有一個救生圈，且不能同時承受兩個人的重量時，張某將王某從救生圈上拽開，自己獨自逃生，是為了生存而作出的本能反應。我們不可能期待張某作出一個更合法或者(huzh)更有利于雙方生命安全的選擇，該行為雖

18、然非法，但是在這種特殊情況下，為搶奪生存的機會不得已作出的行為，是一種合理存在。因此，筆者認為，張某的行為是一種特殊情況下，由于生存本能而導致的無意識的行為，是一種沒有選擇余地的行為，雖然王某的死亡后果與其有一定的聯(lián)系，但并不具備刑法上的因果關系，該行為不構成犯罪。唐明的上述觀點和分析是有失偏頗的。從整個案情來看，張某的行為應該認定為避險過當，且從后果來看，是嚴重過當行為。在兩人不斷下沉時，張某將王某一把拽開，獨自趴在救生圈上向岸邊游去，這種行為是只顧自己的生存而不管別人的死活，在道德上是不能予以認同的，且造成了嚴重的后果。因此，張某對王某的死亡應承擔避險過當的責任。以上是刑法中的緊急避險過當

19、案例(n l)。還有一個緊急避險成立的案例：（四）赤腳醫(yī)生(chjioyshng)李某救命傷人案基本案情：李某出身于農民家庭，年青時曾經當過一段時間的赤腳醫(yī)生，粗通一點醫(yī)學知識。近幾年由于年老體弱，難以(nny)從事農村體力活了，于是便操起了赤腳醫(yī)生的老本行。因此，對其非法行醫(yī)行為，區(qū)衛(wèi)生行政部門分別在2006年10月和2008年7月兩次給予行政處罰。在第二次對其處罰時有關人員明確警告他，如果再一次發(fā)現(xiàn)非法行醫(yī)，將移送公安機關追究非法行醫(yī)罪的刑事責任。此后，李某下決心不干了，也曾有幾個鄉(xiāng)親找到他要求給打針配藥也都被他回絕了。2008年10月19日晚上6點多鐘，同村農民田某突然跑到家來找李某，說

20、是他12歲的兒子不知道吃什么東西卡住了氣管，人眼看就要不行了，求李某去給想辦法救一救。李某說自己也沒有什么辦法，沒有醫(yī)生資格也不能隨便想什么辦法。但由于想到救人要緊還是去了。來到現(xiàn)場后，李某見孩子呼吸、心跳已經停止，他知道縣醫(yī)院的救護車趕到至少也要50分鐘，孩子肯定性命不保了。在孩子父母等親人的哀求下，李某果斷地為孩子實施了簡易的氣管切開手術。很快，手術見效了，孩子有了心跳和呼吸。果然50分鐘之后，救護車也趕到了。孩子的性命保住了，但卻半身癱瘓。醫(yī)院的診斷結果認為是最初實施的氣管切開手術不當導致的結果?？h衛(wèi)生行政部門知道這一情況后，將情況報告給公安機關，公安機關以李某的行為涉嫌非法行醫(yī)罪立案偵

21、查后向檢察機關移送起訴。審理情況：檢察院以李某的行為涉嫌非法行醫(yī)罪向法院提起公訴。法院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理，檢察院指派檢察員顧某出庭支持公訴，被告人李某及其辯護人周某到庭參加訴訟。經過合議庭評議及審委會討論決定后，法院判決被告人李某無罪。意見分歧：在法院的審理過程中，經過合議庭評議，形成以下兩種皆然相反的觀點：一種觀點認為被告人林某沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)且發(fā)生了嚴重后果，并且是在被兩次行政處罰后又非法行醫(yī)的，是屬于非法行醫(yī)情節(jié)嚴重的行為，已構成非法行醫(yī)罪；另一種觀點則認為，被告人林某在被害人的生命危急關頭，而不得已地為其進行簡易的氣管切開手術，其行為是一種緊急避險行為

22、，而非行醫(yī)行為，更不是非法行醫(yī)行為，其行為不構成犯罪。最后法院采納了第二種觀點。黑龍江省七臺河市桃山區(qū)人民法院的付建國和黑龍江省虎林市人民法院的趙春玲對此案進行了評析：被告人李某沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格并且對被害人實施了簡易的氣管切開手術，并且因為該手術導致了被害人的半身癱瘓，而且在此之前還因為非法行醫(yī)曾兩次被行政處罰。以此來看，這當然是屬于非法行醫(yī)情節(jié)嚴重的行為，構成非法行醫(yī)罪是沒有問題的，控方也正是如此看問題的。但是，仔細分析我們會發(fā)現(xiàn)，如此看問題是不正確的，主要理由如下：1.曾經違法被處罰的人是否可以成為緊急避險的主體。我國刑法）第20條規(guī)定是：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產

23、和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。緊急避險作為公民的一種權利，一種對社會有益的行為，法律對緊急避險的主體限制僅有一種情況，即職務上、業(yè)務上負有特定責任的人不能成為緊急避險的主體。很明顯，李某不屬于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。也就是說，不管是好人還是壞人，只要實施了符合緊急避險構成要件(yojin)的，都是可以的。那種認為李某行為不是緊急避險的觀點，其思維可能就是仍然停留在他是

24、非法行醫(yī)的主體，而忽略了他也同樣是緊急避險的主體。2.李某的行為是否是在緊急狀態(tài)下不得已實施12歲的被害人被異物(yw)卡住了氣管，呼吸、心跳已經停止，救護車趕到至少也要50分鐘，李某正是在這種具體情況下，才實施氣管切開手術取出異物，這是保住其生命的唯一選擇。因此，李某是在緊急情況下不得已才實施的這種行為。另外，這也不能認為是一次單純行醫(yī)行為，何況李某在第二次被處罰后他已經不再行醫(yī)（曾多次拒絕為他人打針配藥），退一步說，即使他是在非法行醫(yī)過程中遇到了如此情況，也同樣是符合法律(fl)規(guī)定的緊急避險規(guī)定的，我們也不應當或者說沒有理由否認其緊急避險的性質。3.李某的行為是否超過必要限度。李某的這一

25、緊急避險行為雖然造成了被害人的半身癱瘓的結果，但他對此在主觀上并沒有過錯，并且挽救了其生命，在客觀效果上利弊權衡，生命權大于健康權，終究還是利大于弊的。因為如果不是李某對其實施的氣管切開手術，將卡在氣管內的異物取出，對于一個已停止呼吸的人來說，不要說是50分鐘，即使是20分鐘、10多分鐘其性命也就不保了。因此，李某的行為并沒有超過必要限度。4.非法行醫(yī)行為與緊急避險行為競合時對行為人行為認定問題。認為李某的救治行為是非法行醫(yī)的觀點也是有一定道理的：因為李某曾經非法行醫(yī)被行政處罰兩次，而這一次也仍然可以認定的行醫(yī)行為，也仍然是沒有行醫(yī)資格，并且還出現(xiàn)了嚴重后果。這樣看問題也是有一定事實根據的。但

26、問題是，這種觀點僅僅就看到了這一個方面，而沒有看到另一個方面：如果不對患者采取氣管切開術，該患者的出路只有死亡一條。且如此做，也是李某盡到了自己的最大努力。而這后者的情形又符合法律規(guī)定的緊急避險的條件。在某一方面看行為人李某的行為符合非法行醫(yī)的條件，而從另一方面看又符合緊急避險的條件下，我們只能選擇其中一種。那么，該如何選擇呢？毫無疑問，應當選擇對社會有利的一方面。顯然，類似李某遇到的這種情形，允許緊急救治，挽救生命才是對社會有利的；另外，非法行醫(yī)罪規(guī)定在刑法）分則之中，緊急避險則規(guī)定在刑法）總則之中，根據刑法學理論，總則的規(guī)定適于分則之中，總則具有優(yōu)先適用性，故林某的行為認定為緊急避險較妥當

27、。由此看來，李某本身是符合避險主體要件，并在緊急情況下實施的為挽救他人生命的緊急避險行為，雖然造成了被害人生命健康權的損害-半身癱瘓的結果，但在那種特定情況下挽救了生命并沒有超過必要限度，完全符合緊急避險的法律規(guī)定，是法律允許并提倡的合法行為。認為李某的行為構成非法行醫(yī)罪的觀點忽略(hl)了本案的細節(jié)、具體情況及競合適用原理，是錯誤的。所以，法院認定李某的行為構成緊急避險行為，判決其無罪的觀點是正確的。3民事審判中的緊急(jnj)避險案例下面一個案例，是中國民事審判中緊急避險過當(u dn)的一個典型案例：浙江天龍養(yǎng)殖公司訴龍溪水力發(fā)電站損害賠償案?；景盖椋涸妫禾炫_縣天龍養(yǎng)殖有限公司（以下

28、簡稱養(yǎng)殖公司）被告：天臺縣龍溪水力發(fā)電站（以下簡稱水電站）原告養(yǎng)殖公司專業(yè)從事歐洲鰻的養(yǎng)殖。被告水電站系龍溪水庫的管理人，利用龍溪水庫的水力發(fā)電。原告的養(yǎng)殖場位于被告辦公場所的大門口東北方向距龍溪水庫的行洪道約100米。根據臺州市水利電力局臺水管（1997年）24號臺州市1997年度中型水庫控制運行計劃表，被告所管理的龍溪水庫歷史最高水位是399.31米，梅汛期（梅雨季節(jié)）與臺汛期（臺風季節(jié)）的限制水位均為398米；該水庫的洪水調度方式為：庫水位398.77米以下開一孔（閘），庫水位399.77米以上開三孔。1997年8月8日夜，11號臺風影響天臺縣，降雨量較大，造成龍溪水庫水位不斷上升。被告

29、具體泄洪時的情況如下：8月18日夜23時水位396米；8月19日凌晨1:00時水位398.30米，超過限制水位0.3米；1:30時水位398.70米；1:55時水位398.90米，此時被告開中閘（一個孔）泄洪；2:00時水位399.35米；2:30時水位399.80米；2:50時水位400米，被告直接開三閘泄洪。由于被告直接開三閘泄洪沒有通知下游，加上泄洪水量過大、過急，致水從行洪道漫至被告辦公場所并從其大門沖出，沖走了原告養(yǎng)殖場中的價值344233.80元的鰻苗。此外另查明，被告在臺風前曾擅自在行洪道中加高了二級電站小拱壩1米，導致行洪不暢。原告向臺州市中級人民法院起訴稱：由于被告對臺風及洪

30、水危害程度估計不足，在臺風到達之前為謀取水電站最大發(fā)電沒有提前泄洪，在水庫水位急劇上升時，又未盡通知義務，直接打開三閘泄洪，致洪水無法正常排泄，沖出電站大門直接淹沒原告所有的鰻池，造成原告重大損失，依據民法通則第106條第2款的規(guī)定，被告應當承擔(chngdn)全部過錯責任。請求判令被告賠償原告鰻苗損失344233.80元及自1997年9月1日至實際賠償(pichng)之日的利息損失。被告發(fā)電站答辯稱：11號臺風系不可抗力的自然災害。被告泄洪是按照臺州市、1997年度中型水庫控制運行計劃表執(zhí)行的，被告不存在過錯。原告擅自在河道邊上建造養(yǎng)殖場，應當預見到汛期到來河水會危害鰻場而沒有預見，且其亦未

31、建防洪自保工程，原告自己的過錯是明顯的。被告的行為是具體行政行為，本案不屬民事訴訟范圍。請求(qngqi)駁回原告不合理的訴訟請求。臺州市中級人民法院認為：1997年11號臺風影響天臺縣，由于雨量較大致被告所管理的龍溪水庫水位迅速上升并超過限制水位，威脅水庫的安全，被告采取開閘泄洪的措施，因為水量過大淹沒原告養(yǎng)殖場并給原告造成損失的事實清楚。因水庫水位上升威脅著水庫的安全，被告為避免造成更大的損害而開閘泄洪，屬于緊急避險。因被告的泄洪行為是體現(xiàn)被告意志的行為，不符合不可抗力的構成要件，被告辯稱淹沒原告養(yǎng)殖場系不可抗力所致缺乏法律依據。被告辯稱其泄洪行為是具體行政行為，因而本案不屬民事訴訟范圍。

32、但被告并非行政機關，亦非受行政機關委托、授權的行政組織，因此其并不符合具體行政行為的主體要件，本案應屬民事訴訟的范圍，被告應根據緊急避險的有關規(guī)定為承擔民事責任。由于被告在臺汛期違反中華人民共和國防洪法的有關規(guī)定，在水庫水位超限制水位且仍在繼續(xù)上升的長達一個多小時里，一直未采取開閘泄洪的措施，直至水位已超限制水位近1米時才開中閘泄洪，由于開閘過遲，水位一直上漲到超過限制水位2米，因此被告的過錯行為是引起險情發(fā)生的原因之一。在發(fā)生險情后，被告又未按照臺州市1997年度中型水庫控制運行計劃表規(guī)定的調度方式進行泄洪，在開一閘后直接開三閘，又未盡通知下游的義務，致使行洪道上水流過急、水量過大，并沖出電

33、站大門淹沒了原告的養(yǎng)殖場，被告采取的避險措施明顯不當。被告辯稱自己是按規(guī)定的洪水調度方式進行泄洪，且該計劃表沒有規(guī)定可開二閘的情形，這與計劃表的規(guī)定不符。因為水庫水位在398.77米以上399.77米以下時均不符合不開閘、開一閘或開三閘的情形，故被告辯稱自己泄洪措施得當的理由不能成立。被告辯稱原告未經河道管理部門批準而在河道邊上建造養(yǎng)殖場，以及原告選址在水庫下游建養(yǎng)殖場而未建必要的防洪自保工程，因而其自身存在著過錯的理由缺乏事實與法律依據。因為原告的養(yǎng)殖場所在地不是被告行洪河道的管理范圍，故原告建造養(yǎng)殖場無需經河道管理部門批準。同時，由于原告的養(yǎng)殖場所在地也不屬于受洪水威脅地區(qū)，被告主張原告在

34、水庫下游選址建造養(yǎng)殖場必須建防洪自保工程缺乏法律依據。因此，原告對此事故的發(fā)生沒有過錯。鑒于本案屬緊急避險且險情的引起含有自然因素，故被告應當依照中華人民共和國民法通則第129條的規(guī)定對原告的損失承擔適當的民事責任。結合本案發(fā)生的實際情況，被告賠償原告全部損失額的50%較為妥當。原告主張被告應賠償其全部損失，本院無法支持。該院于2001年7月26日判決：被告發(fā)電站在本判決生效之日起二個月內賠償給原告養(yǎng)殖公司人民幣1721194.10元。宣判后，原、被告雙方均不服，提起上訴。原告上訴稱其起訴主張適用民法通則第106條第2款即過錯責任，要求被告承擔全部賠償責任，而原判卻適用緊急避險的條款。即使適用

35、緊急避險條款，本案的全部責任也應由被告承擔，因為被告未提供自然因素導致險情發(fā)生的任何證據，其采取措施存在明顯不當之處，又未盡通知下游的義務，一審判決其承擔50%責任依據不足(bz)。請求撤銷原判，依法改判被告承擔全部責任。被告上訴稱：在水庫水位上漲的情況下，其開閘泄洪是執(zhí)行政府的行政命令，而不是自主行為，且開閘泄洪中并無不當。一審認為其開閘泄洪時未履行通知下游有關單位的義務，脫離現(xiàn)實，缺乏法律依據。其開閘放水行為與原告的損失沒有(mi yu)必然因果關系，一審判決其承擔賠償責任的理由不能成立。請求改判駁回原告的訴訟請求。浙江省高級人民法院經審理(shnl)認為：1997年8月18日夜間至19日

36、凌晨，由于11號臺風進入天臺縣境內，降雨量過大，導致水電站管理的龍溪水庫水位不斷上升，有一定的自然災害因素，確系事實。但水電站事先未及時泄洪，直至水位超過限制警戒線1米左右時才開啟中閘泄洪；在水位超過警戒線2米時，又在未及時通知下游有關單位的情況下，采取直接開3閘泄洪措施。由于洪水流量過大過急，加上水電站的二級電站小拱壩加高1米，造成行洪受阻，水位上漲，沖入養(yǎng)殖公司的養(yǎng)殖場，造成養(yǎng)殖公司重大經濟損失，水電站有過錯，依法應承擔相應的民事責任。水電站上訴稱其開閘泄洪是執(zhí)行政府的行政命令，不是自主行為，由此造成的經濟損失不應由其承擔及其不可能盡通知義務的上訴理由不能成立，本院不予支持。養(yǎng)殖公司上訴稱

37、應由水電站承擔全部責任的理由也不能成立，因為本案的發(fā)生確有自然因素，原判適用緊急避險的有關法律及司法解釋正確，但判令水電站賠償養(yǎng)殖公司3。的損失額，顯然不足，應予糾正。該院于2001年12月27日判決：（1）撤銷一審法院民事判決；（2）龍溪水力發(fā)電站賠償養(yǎng)殖公司人民幣2347992元。此款應在本判決生效之日起10日內履行完畢。臺州市中級人民法院的郭曉明對此案進行了評析：在案件的審理過程中，雙方當事人始終未主張適用緊急避險來解決爭議，一、二審法院在查明事實的基礎上，適用緊急避險的法律規(guī)定處理，應當說是非常恰當的。所謂緊急避險，是指為避免自己或他人生命、身體、自由、財產的急迫危險，所為的躲避危險的

38、行為。緊急避險人應否承擔責任，關鍵在于明確以下三點，（、）引起險情發(fā)生的原因是什么；（）緊急避險人采取的避險措施是否得當；（）緊急避險造成的損害有無超過必要的限度。在本案中，被告水電站為了水庫的安全，在開閘過程中損害了原告的利益，原告受損的利益顯然是遠遠小于被告所要保護的利益，此點應當說是沒有爭議的。本案的關鍵是如何認定引起險情發(fā)生的原因及避險人所采取的避險措施是否得當兩個問題。一、二審法院均認為引起險情發(fā)生的原因有二：一是自然因素；二是被告在限制水位以上蓄水且在水位持續(xù)上漲情況下不及時泄洪。但我們認為，自然因素即臺風雨僅僅是引起險情發(fā)生的條件而非原因，引起險情發(fā)生的原因是被告在汛期時擅自在限

39、制水位以上蓄水并在水位持續(xù)上漲時不及時泄洪。根據民法理論，緊急避險中的險情必須是急迫且是現(xiàn)時的危險，如果危險不屬于現(xiàn)時的，則不足以形成急迫的危險狀態(tài)，不屬急迫的危險狀態(tài)時當然無須采取以損害他人利益的方法加以避免。這樣，本案的險情應當界定為被告所管理的水庫已超過限制水位且水位持續(xù)上升，給水庫安全造成的危險狀態(tài)。雖然從表面上看，形成這一危險狀態(tài)含有自然因素即臺風雨，但是臺風雨本身并不是形成這一危險狀態(tài)的原因，臺風雨只有在被告在汛期不提前泄洪，臺風雨來臨后水位已超過限制水位情況下仍不及時泄洪的這一不作為行為的作用下，才會引起危險狀態(tài)的發(fā)生。從一般常識看，臺風雨降臨時雖較一般的降雨為急、雨量為大，但臺

40、風雨相對(xingdu)于緊急避險中的險情來說仍是一個持續(xù)的、緩慢的過程，并非是急迫的、現(xiàn)時的危險，因此臺風雨本身不能認定是引起險情發(fā)生的原因。當然，如果被告不存在不作為的行為，即在汛期提前泄洪，或者是在接近限制水位時及時泄洪的情況下，臺風雨降臨后仍然發(fā)生水庫水位超過限制水位并使水位仍然持續(xù)上升的情形，此時引起險情發(fā)生的原因才應當認定為自然因素。在引起險情發(fā)生的原因可能是被告的不作為行為與自然因素共同作用的情況下，被告如要主張險情是自然因素或是與自然因素共同引起的，則被告應負有舉證責任。因為緊急避險是阻卻行為人承擔責任的事由，緊急避險要件的成立，應由避險人來證明。而本案被告自始至終未能舉證證明

41、即使其不存在不作為的行為而臺風雨降臨后仍要引起水庫危險狀態(tài)的發(fā)生這一事實。因此，從舉證責任角度觀之，也只能認定引起險情發(fā)生的原因是被告的不作為行為。一、二審法院在認定引起險情發(fā)生的原因上均將自然因素包含在內似有不當之處。在引起險情發(fā)生后，被告為了避免危險給水庫帶來的損害，采取開閘泄洪的避險措施，但正如一、二審判決所指出，其開閘泄洪又未按規(guī)定的運行方式，因此被告在實施避險措施過程中存在著過錯。此外，又存在被告在行洪道上加高二級電站的小拱壩，導致行洪不暢的事實。這樣，從過錯角度講，被告要承擔緊急避險的民事責任是不容置疑的。但是，被告應當在多大程度上承擔民事責任？其承擔民事責任的歸責原則是什么？這是值得我們探討及有待于進一步研究的問題，也是一、二審判決的分歧所在(suzi)。一審法院認為本案的險情引起含有自然因素而判令被告承擔適當的即50%的民事責任，而二審卻認為一審判決被告賠償50%的損失額顯然不足而予以改判為70%的責任，但其未言明改判為70%責任的理由。我們認為，雖然本案的二審判決比一審判決有所進步，但仍有不足之處，被告應當承擔更高直至全部的民事責任。理由如下：1.本案因緊急避險而受損的物并不是引起險情發(fā)生的物，作為該物的所有權人即原告本身并不負有容忍被告對其所有的物進行干涉、侵犯的義務。只有因為被告的干涉、侵犯行為是為了避免其