董事會秘書權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任吳明暉

1、董事會秘書的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任上海證券交易所 為什么把董事會秘書定為研究的對象？對外發(fā)言人 指定聯(lián)系人窗口 目 錄一、上市公司董事會秘書的法律地位二、董事會秘書的權(quán)利(職權(quán))三、董事會秘書的義務(wù)四、董事會秘書法律責(zé)任五、交易所的懲誡董事會秘書的法律地位1、董事會秘書的法律地位：公司高級管理人員，- 2005年全國人大修訂的公司法217條。中國:1993年深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例境外上市的外資股- 1994年關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定到境外上市公司章程必備條款境內(nèi)上市的外資股1996 年3月上海證券交易所發(fā)布了關(guān)于 B 股上市公司設(shè)立董事會秘書的暫行規(guī)定境內(nèi)上市的內(nèi)資股-

2、 1996 年8月，上海證券交易所發(fā)布了上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法（試行) -1997年 3 月，上海證券交易所上海證券交易所、上海市證券管理辦公室聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于建立上市公司董事會秘書例會制度并進(jìn)一步發(fā)揮董秘作用的通知-1997 年12月，中國證監(jiān)會發(fā)布上市公司章程指引，專章列示“董事會秘書”條款 - 2001年，深滬證券交易所修訂的股票上市規(guī)則-2002/2004/2006年滬深證券交易所修訂的股票上市規(guī)則 -2008年修訂新版股票上市規(guī)則 信息披露部門負(fù)責(zé)人董事會秘書的任職資格任職資格:積極資格（上市規(guī)則和公司章程規(guī)定） 消極資格（新公司法147條及有關(guān)規(guī)定）董事會秘書的積極

3、資格:、應(yīng)當(dāng)具備履行職責(zé)所必需的財(cái)務(wù)管理法律等專業(yè)知識；2、具有良好的職業(yè)道德和個(gè)人品質(zhì)；3、取得交易所頒發(fā)的董事會秘書培訓(xùn)合格證書。擔(dān)任董事會秘書的消極資格1、無民事行為能力或者限制民事行為能力擔(dān)任董事會秘書的消極資格2、因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；3、擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年； 4、任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之

4、日起未逾三年； 5、個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。 擔(dān)任董事會秘書的消極資格6、最近三年受到過中國證監(jiān)會的行政處罰；7、最近三年受到過證券交易所公開譴責(zé)或三次以上通報(bào)批評；8、本公司現(xiàn)任監(jiān)事；9、本所認(rèn)定不適合擔(dān)任董事會秘書的其他情形。董事會秘書的聘任程序1、時(shí)間要求：首發(fā)3個(gè)月內(nèi)前任董秘離職3個(gè)月內(nèi)。2、董事會推薦并聘任。3、董事會秘書空缺期間的處理： 超過三個(gè)月由法定代表人 代行職責(zé)。董事會秘書的聘任4、上市公司應(yīng)當(dāng)聘任證券事務(wù)代表協(xié)助董事會秘書履行職責(zé)。董事會秘書不能履行職責(zé)時(shí)，證券事務(wù)代表應(yīng)當(dāng)代為履行其職責(zé)并行使相應(yīng)權(quán)力。在此期間，并不當(dāng)然免除董事會秘書對公司信息披露事務(wù)所負(fù)有的責(zé)

5、任。 證券事務(wù)代表應(yīng)當(dāng)取得本所頒發(fā)的董事會秘書培訓(xùn)合格證書。二、董事會秘書的權(quán)利（職責(zé)）董事會秘書應(yīng)當(dāng)對公司和董事會負(fù)責(zé)，履行如下職責(zé): （一）公司信息披露事務(wù)的對外發(fā)言人，負(fù)責(zé)處理-組織協(xié)調(diào) ,制定制度。 及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、公平、有效、有用; 協(xié)調(diào)公司信息披露事務(wù)； 組織制定公司信息披露事務(wù)管理制度； 督促公司和相關(guān)信息披露義務(wù)人遵守信息披露相關(guān)規(guī)定。 二、董事會秘書的權(quán)利（職責(zé)）（二）負(fù)責(zé)投資者關(guān)系管理,公司的窗口.證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的溝通和聯(lián)絡(luò),指定聯(lián)絡(luò)人 . （三）會議組織和文件保管; （四）保密工作，（五）關(guān)注媒體報(bào)道并主動(dòng)求證報(bào)道的真實(shí)性，督促公司董事會及時(shí)回復(fù)本所問詢 二、董事會

6、秘書的權(quán)利（職責(zé)） （六）協(xié)助董事監(jiān)事了解新的法規(guī)(如關(guān)于限制買賣本公司股票的限制)；公司治理和公司內(nèi)控制度建設(shè) （七）知悉公司董事、監(jiān)事和高級管理人員或公司作出違反或可能作出違反相關(guān)規(guī)定的決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒相關(guān)人員，并及時(shí)向中國證監(jiān)會和本所報(bào)告；（八）負(fù)責(zé)公司股權(quán)管理事務(wù)。（九）其他職責(zé)。 上市公司應(yīng)當(dāng)為董事會秘書履行職責(zé)提供便利條件1、董事、監(jiān)事、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、其他高級管理人員和相關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)支持、配合董事會秘書的工作。2、董事會秘書為履行職責(zé)，有權(quán)了解公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營情況，參加涉及信息披露的有關(guān)會議，查閱涉及信息披露的所有文件，并要求公司有關(guān)部門和人員及時(shí)提供相關(guān)資料和信息。3、董事會秘書

7、在履行職責(zé)的過程中受到不當(dāng)妨礙和嚴(yán)重阻撓時(shí)，可以直接向本所報(bào)告。4、上市公司應(yīng)當(dāng)保證董事會秘書在任職期間按要求參加本所組織的董事會秘書后續(xù)培訓(xùn)。買賣本公司股票的限制可轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量的計(jì)算方法:1、在當(dāng)年沒有新增股份的情況下，上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員可轉(zhuǎn)讓本公司股份數(shù)量=上年末持有股份數(shù)量X25%。2、對當(dāng)年新增股份的處理，有關(guān)規(guī)則分兩種情況區(qū)別對待：因送紅股、轉(zhuǎn)增股本等形式進(jìn)行權(quán)益分派導(dǎo)致所持股票增加的，可同比例增加當(dāng)年可減持的數(shù)量。因其他原因新增股票的，新增無限售條件股票當(dāng)年可轉(zhuǎn)讓25%，新增有限售條件股票不能轉(zhuǎn)讓，但計(jì)入次年可轉(zhuǎn)讓股票基數(shù)。3、對當(dāng)年可轉(zhuǎn)讓未轉(zhuǎn)讓的股份，有關(guān)規(guī)則規(guī)定應(yīng)

8、當(dāng)計(jì)入當(dāng)年末其所持有本公司股份的總數(shù)，該總數(shù)作為次年可轉(zhuǎn)讓股份的計(jì)算基數(shù)。計(jì)算舉例：B公司某高管2006年末持有本公司股票50000股，2007年1月新增買入本公司股票10000股，根據(jù)規(guī)定，其2007年可轉(zhuǎn)讓本公司股票為（50000+10000）X25%=15000股；假設(shè)該高管在2007年末賣出本公司股票5000股，則2008年可轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量為（60000-5000）X25%=13750股。 買賣本公司股票的限制對交易禁止期的規(guī)定 （一）上市公司定期報(bào)告公告前30日內(nèi)；（二）上市公司業(yè)績預(yù)告、業(yè)績快報(bào)公告前10日內(nèi)；（三）自可能對本公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的重大事項(xiàng)發(fā)生之日或在決策過程

9、中，至依法披露后2個(gè)交易日內(nèi)；（四）證券交易所規(guī)定的其他期間。禁止期交易違規(guī)案例：E公司2007年3月23日刊登了重大投資的董事會決議公告，擬投資2億元參股某券商，監(jiān)察信息顯示，該公司某董事于3月21日買入本公司股票20000股，此行為屬于禁止期交易，涉嫌內(nèi)幕交易。 買賣本公司股票的限制不得轉(zhuǎn)讓情形（一）本公司股票上市交易之日起1年內(nèi)；（二） 離職后半年內(nèi)；（三）承諾一定期限內(nèi)不轉(zhuǎn)讓并在該期限內(nèi)；（四）其他情形。買賣本公司股票的限制如何避免違規(guī)買賣股份行為的發(fā)生1、知悉公司法、證券法以及各種規(guī)則、指引中關(guān)于此類投資者股份持有及轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；2、在買賣本公司股票及其衍生品種前，應(yīng)當(dāng)將其買賣計(jì)劃以書

10、面方式通知董事會秘書，董事會秘書應(yīng)當(dāng)核查上市公司信息披露及重大事項(xiàng)等進(jìn)展情況，避免發(fā)生禁止期交易的行為。 3、董秘應(yīng)牽頭做好本公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、公司大股東股份管理的宣傳教育工作，提醒本公司大股東和管理層知法、守法，規(guī)范交易；同時(shí)還應(yīng)負(fù)責(zé)做好本公司董事、監(jiān)事和高級管理人員個(gè)人信息的申報(bào)工作。董事會秘書的義務(wù)1、忠實(shí)義務(wù)：上市公司章程指引215條（一）不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)；（二）不得挪用公司資金； （三）不得將公司資產(chǎn)或者資金以其個(gè)人名義或者其他個(gè)人名義開立賬戶存儲董事會秘書的忠實(shí)義務(wù)（四）不得違反本章程的規(guī)定，未經(jīng)股東大會或董事會同意，將公司資金借

11、貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保； 是否可以為本公司股東擔(dān)保？原公司法60條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。新公司法刪除有關(guān)內(nèi)容。說明為本公司股東擔(dān)保不屬于違規(guī)擔(dān)保。為本公司股東擔(dān)保的特殊程序：關(guān)聯(lián)股東回避制度。董事會秘書的忠實(shí)義務(wù)(五）不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(限制自我交易)（六）未經(jīng)股東大會同意，不得利用職務(wù)便利，為自己或他人謀取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)董事秘書的忠實(shí)義務(wù)（七）不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有； （八）不得擅自披露公司秘密 任期屆滿后的義務(wù)：辭職生效

12、或者任期屆滿，應(yīng)向董事會辦妥所有移交手續(xù)，其對公司和股東承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)，在任期結(jié)束后并不當(dāng)然解除，在本章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效。如上市公司保密義務(wù)直至信息披露日才解除,。其他義務(wù)的持續(xù)期應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平性的原則決定，取決事件發(fā)生時(shí)與離任之間時(shí)間的長短及事件本身與公司關(guān)系的密切程度。董事會秘書的忠實(shí)義務(wù)（九）不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益； （十）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他忠實(shí)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)：為公司執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)竭盡忠誠（主觀性），必須為公司最佳利益和適當(dāng)目的行事，不得將個(gè)人的利益擺到公司利益相沖突的位置上（客觀性義務(wù)）。性質(zhì)：不作為義務(wù)，不得從事某種行為來滿足法律規(guī)定的要求。董

13、事會秘書的勤勉義務(wù)勤勉義務(wù)：謹(jǐn)慎、認(rèn)真地行使公司所賦予的權(quán)利。在行使公司所賦予的權(quán)利時(shí)，以一個(gè)合理的，謹(jǐn)慎的人在相似的情況下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能為其所應(yīng)為的行為。如果其履行職責(zé)時(shí)，沒有達(dá)到合理的，謹(jǐn)慎的程度，則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。公司法：接受股東的質(zhì)詢；配合監(jiān)事會的履行職責(zé)。違反該義務(wù)的責(zé)任：損害賠償責(zé)任。董事會秘書的勤勉義務(wù)上市公司章程指引125條應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負(fù)有下列勤勉義務(wù)：（一）應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動(dòng)不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（二）應(yīng)公平對待所有股東；（接受股東

14、的質(zhì)詢）（三）及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；（四）應(yīng)當(dāng)對公司定期報(bào)告簽署書面確認(rèn)意見。保證公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整;（五）應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán); （六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。董事會秘書的法律責(zé)任法律責(zé)任:董事會秘書執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)的法律后果。種類：民事責(zé)任 行政責(zé)任 刑事責(zé)任。民事責(zé)任1、歸入責(zé)任：違反對公司忠實(shí)義務(wù)，董事、高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。2、對公司損害賠償責(zé)任：公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系

15、損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （公司法21條） 3、對股東的損害賠償責(zé)任：董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。 （公司法153條） 行政監(jiān)管架構(gòu)交易所證監(jiān)會證券市場自律監(jiān)管行政監(jiān)管證券法 +交易所管理辦法證券法 +公司法部門規(guī)章上市規(guī)則 + 交易規(guī)則 證監(jiān)局上市規(guī)則 + 交易規(guī)則 行政責(zé)任1、違反證監(jiān)會有關(guān)主管部門規(guī)定;2、證券法的規(guī)定：警告、罰款、沒收違法所得被認(rèn)定為市場禁入人員等3、2002-2007五年來，辦理案件736件，移送公安機(jī)關(guān)案件104件，行政處罰212個(gè)（180家單位，987個(gè)

16、個(gè)人），認(rèn)定為市場禁入人員165人。刑事責(zé)任刑法修正案(六)刑法第一百六十一條關(guān)于公司“造假”，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！?刑法第一百六十九條關(guān)于資金占用的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 刑事責(zé)任 低于美國薩法的規(guī)定：薩法對公眾公司欺詐行為和高管犯罪的刑事處罰力度是史無前例的。該法案906條款規(guī)定，CEO和CFO，將被處以可高達(dá)100萬美元罰款和上至10年的監(jiān)禁；如果屬于“有意欺詐”性質(zhì)的提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，將被處以可高

17、達(dá)500萬美元罰款和上至20年的監(jiān)禁。刑法修正案六中規(guī)定的不依法履行信息披露的違法犯罪行為：A、向股東和社會公眾提供虛假的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告B、向股東和社會公眾提供隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告C、對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，資金占用的表現(xiàn)（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的。上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”證券交易所的自律性懲戒證券交易所對處罰權(quán)力來源1、國家法律法規(guī)規(guī)章的