關(guān)于-定義公共利益方法論概念詮

1、-. z定義公共利益的方法論及概念詮釋【摘要】何謂公共利益，如何理解和解釋公共利益，不僅是法律解釋的難題，而且在學(xué)理上亦不易把握。本文就定義公共利益的方法論作了簡要的檢視，認為定義公共利益的方法，可以從三個方面來加以理解和解釋，即公共利益的一般學(xué)理特征、程序原則的限定以及法律列舉與概括式規(guī)定?？傊?，公共利益不是目的，它僅僅是人實現(xiàn)其權(quán)利和自由的手段，為了人的尊嚴，為了人的價值，公共利益必須以憲政的名義進展。一、關(guān)于定義公共利益方法之檢視關(guān)于定義公共利益的方法，在立法界與學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了截然不同的界分。在立法界和學(xué)術(shù)界多數(shù)學(xué)者看來，公共利益作為憲法性原則是不可定義的，因為公共利益與正當(dāng)程序、公平、法

2、治、人權(quán)等原則概念一樣具有相當(dāng)程度的模糊性和不確定性，更有學(xué)者認為它是個縹緲不定的東西，迄今為止無人對之加以準(zhǔn)確的界定，學(xué)者銳雄指出：何謂公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。 1公共利益作為一個非常不確定的概念，即便我們從憲政史上不同時代的思想家們關(guān)于公共利益的理解和解釋考察中也會得出一樣的結(jié)論。同時，由于一個國家的政體不同，統(tǒng)治者利益的涵是極富有變化性的，不同政體下公共利益的表達是存在相當(dāng)大的差異性的，它只能在最終價值訴求上表達為共同體全體成員的普遍利益，而什么是普遍利益，如何將社會全部成員的單個利益要求整合為公共利益，借助于什么程序和條件實現(xiàn)公共利益，都是一個無法解決的難題。立法者即使希望

3、對公共利益下一個定義式的規(guī)定，這不僅是一種奢望，因為作為一種為取得多數(shù)同意的代價，立法者經(jīng)常有意留下一些沒有答案的問題; 2而且在立法技術(shù)上也存在極大的困難，因為當(dāng)人們著手使*一術(shù)語本身更加準(zhǔn)確時，就會發(fā)現(xiàn)他用來消除所論及的模糊性的那個術(shù)語本身又是模糊的，因此，消除一個給定術(shù)語的所有模糊性是一個不切實際的目標(biāo)。 3因此，作為原則性概念是立法者對事物的一種高度概括，運用這種模糊性和非確定性的概念，從而授予法官更大程度的自由裁量權(quán)借助于法律解釋來有效解決社會復(fù)雜的利益關(guān)系，以此應(yīng)對社會不斷變遷所帶來的不穩(wěn)定性。近年來，隨著我國憲法將公共利益納入其疇以及土地征用和城市房屋拆遷而引發(fā)的對公共利益事件的

4、重視，學(xué)界有學(xué)者就提出了亟須對公共利益進展法律規(guī)定的訴求，呼吁通過法律對公共利益做出明確而具體的規(guī)定。 4確實，如果法律能夠?qū)怖孀骶唧w、明確之規(guī)定，當(dāng)然就會對公共權(quán)力的限制與公民私權(quán)的保障起到重要的作用，但這種要求法律具體化的方法是難以做到的，因為憲法法典不是詞典，它不會也不可能對公共利益這樣一個需要高度概括和抽象的詞語做出明確的規(guī)定，即使世界其他國家的憲法和法律也是以原則性的規(guī)定出現(xiàn)的，像公共利益之類的語詞屬于法官在司法實踐中被不斷解釋的概念，也只有通過不斷的闡釋，才能更好地提醒并實現(xiàn)憲法的精神和價值。另外，需要指出的是，公共利益關(guān)涉社會每個成員的利益，它在一定程度上往往是作為一個目的

5、性價值出現(xiàn)的，而何謂公共利益的最終目的和價值卻難以要求全體社會成員就此達成共識，因為人們發(fā)現(xiàn)一種只要求他們就手段而非目的達成共識的合作方法，才有可能得到穩(wěn)定的和平的秩序，并有助于人們追求各種各樣的不同目的。 5人們就程序問題而非目的達成共識是理解和把握公共利益的較好的一種方法，這樣有助于每個人都能從中獲益，而且最終則有利于公共利益的實現(xiàn)。綜上所述定義公共利益的方法，筆者認為有三種方法來理解和解釋之：一是公共利益的一般學(xué)理特征;二是程序原則的限定;三是法律列舉與概括式規(guī)定。二、關(guān)于公共利益之概念闡釋(一)公共利益的一般學(xué)理特征學(xué)理特征是把握一個概念的根本涵所必需的，一個概念無論如何難以下定義，但

6、其根本特征能夠反映出這一概念的本質(zhì)和根本精華。從字義而言，公共利益是一個與私人利益相對應(yīng)的疇，私人利益指的是單個社會主體的利益，公共利益則著眼于社會所有社會主體的共同的整體利益。據(jù)哈貝馬斯之研究，直到17世紀中葉，英國才開場使用公共(Pubic)一詞，在當(dāng)時，其含義通常用世界或人類來替代公共;法語中的公共(Le Pubic)一詞最早是用來描繪格林字典中所說的公眾，而公眾一詞在德國18世紀才開場出現(xiàn)，并從柏林傳播開來。 6而現(xiàn)代牛津高級英漢雙解詞典對公共的解釋是，Pubic意味著公眾的、與公眾有關(guān)的，或者是為公眾的、公用的、公共的(尤指由中央或地方政府提供的)。 7由此可見，近代以來所出現(xiàn)的公共

7、一詞，迄今為止含義是根本穩(wěn)定的，與公眾或人類等事務(wù)有關(guān)。故依據(jù)對公共一詞的根本理解，公共利益之含義乃指主要由政府提供的、為公眾的和與公眾有關(guān)的或為公眾所公用或者公共的利益。其構(gòu)成包含了三層根本含義：其一，公共利益的提供者主要是政府，這是因為國家政府被認為是凌駕于社會各利益團體之上的、以普遍利益的形式而出現(xiàn)的公共權(quán)力，惟有國家政府外在地超越于私人或集團利益;從社會契約與人權(quán)理論分析，人民只是把對社會公共事務(wù)的管理權(quán)授予了國家政府，政府扮演的角色只能是為公眾效勞的公仆，它所提供的效勞是一種公共效勞，也就是經(jīng)濟學(xué)家所謂的能夠向社會所有社會成員提供效勞的集體產(chǎn)品。但是，現(xiàn)代公共集體產(chǎn)品的提供者除了政府

8、之外，還有非政府組織和公民，他們的參與也同樣可以維護和增進公共利益，如公民個人投資教育、社會福利事業(yè)或其他公益事業(yè)等，所以政府并不是惟一的提供者。 8其二，公共利益是公眾利益或者與公眾有關(guān)的、為公眾所公用的利益，公眾圍的公用，則具有公共性。換言之，公共利益作為一種集體產(chǎn)品或公共效勞，是為公眾所欲求的，一旦提供了這種效勞，它們就不得為提供者所壟斷，而為所有社會其他成員所共享，所以公共物品的兩個顯著特征就是供應(yīng)的連帶性以及排除他人消費的不可能性或無效率性。(注：謬勒解釋說：對于這種公共物品來說，增加更多的消費者并不阻礙其他人受益。一種公共物品，雖然其邊際本錢是正數(shù)，但只要平均本錢遞減，也就會有供應(yīng)

9、的連帶性因素，引出需解決的集體共同供應(yīng)的問題。參見 美丹尼斯C.謬勒：公共選擇理論，春學(xué)等譯，中國社會科學(xué)1999年版，第16頁。)因此，任何公共利益的受益人是所有的人而不是*一或特定的利益共同體，倘假設(shè)所謂的公共利益只是*些或*一特定利益主體受益，滿足了特定人的利益需求或愿望，這種公共利益不可以成為社會的普遍利益，因而就不是真正的公共利益。向特定的利益共同體提供的集體產(chǎn)品，是悖離社會普遍利益的。只有那種旨在實現(xiàn)真正的普遍利益的效勞，從而使每個人都會從這種效勞中得到益處，并有助于改善他們生活狀況和生活質(zhì)量的公共利益，才符合社會普遍利益的本質(zhì)和精神，才是真正的公共利益。所以，公共利益的歷史，就是

10、一部反對或阻止*些特定群體濫用政府權(quán)力為它們自己謀求不正當(dāng)利益的權(quán)利斗爭的歷史。由公共利益的兩個根本特征所派生出的特征是它的非贏利性和共同福利性。非贏利性是指任何公共利益效勞的提供者不得從中賺取好處。如果一項事業(yè)是以贏利為目的的，即使該項效勞客觀上有助于社會公共利益總量的增進，也不能作為公共利益來認定。只有當(dāng)著如哈耶克所說的，即如果所有的人發(fā)現(xiàn)根據(jù)*種互惠對等原則而使特定群體的集體利益得到滿足，對于他們來說，乃意味著一種大于他們不得不為此承當(dāng)?shù)亩愘x的收益，則只有在這種情形下，一種集體利益才會成為一種普遍利益。 5(8)換言之，一切所謂的公共利益，不管是政府還是非政府提供的，只要它是賺錢的，就不

11、能被認為是公共利益，因為它是一種市場化的商業(yè)盈利性民事法律行為，只能按照民事交易的平等、協(xié)商與公平原則和法律規(guī)進展。(二)程序原則之限定既然人們就普遍利益之目的難以達成一種共識，所以最好的社會合作方法則是就程序問題達成共識，只有在程序的框架下界定公益秩序，才會有助于所有的人追求各種各樣的目的，以滿足每個人不同的利益訴愿。借鑒多數(shù)國家憲法和法律的規(guī)定，筆者把程序上的原則限定為四項，這就是個人權(quán)利優(yōu)位原則、平等商談原則、事先公平補償原則和事后權(quán)利救濟原則，以下即分述之。1.個人權(quán)利優(yōu)位原則。長期以來我們所形成的集體主義道德理念就是個人利益完全服從于公共利益和國家、集體利益，崇尚公共利益優(yōu)先的當(dāng)然法

12、則。但這僅僅適用于方案經(jīng)濟和國家權(quán)力集中的時代，因為這時的個人利益完全是由國家按方案提供的，個人利益與國家公共利益高度一體化，利益主體及利益目的的多元性皆付之闕如。但在市場經(jīng)濟和權(quán)力分化的時代，在民法是公民私人憲法的價值取向之背景下，政府的一切活動，則必須優(yōu)先保障公民個人的權(quán)利和利益，即使公共利益這種集體產(chǎn)品的提供或組織，也必須遵循個人權(quán)利或人權(quán)保障優(yōu)位的原則，因為公共利益的本質(zhì)和最終價值不是虛無縹緲的和虛幻的烏托邦理想，而是事實上確實能夠為社會所有成員體驗與感同身受到的一種實在益處。那種任何打著公共利益的旗號，以建構(gòu)一套烏托邦式的理想神話為鵠的，以現(xiàn)代化目標(biāo)為證據(jù)，以獲取不正當(dāng)?shù)睦鏋槟康模?/p>

13、以發(fā)動、組織、控制乃至非法強制為手段，所從事的行為都是無益乃至損害于人權(quán)事業(yè)的。以人為目的、以人權(quán)為本，是公共利益的核心;個人權(quán)利為體，公共利益為用，是調(diào)適二者關(guān)系的根本原則，如果為了公共利益可以舍棄個人權(quán)利或人權(quán)的話，則，這種公共利益的行為就頗令人疑心，其價值則更令人反思。孟德斯鳩說過：公共的利益永遠是：每個人永恒不變地保有民法所給予的財產(chǎn)。所以在公共利益的問題上，公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個人的財產(chǎn)，或是削減哪怕是它最微小的一局部。在這種場合，必須嚴格遵循民法，民法是財產(chǎn)的保障。因此，公家需要*一個人的財產(chǎn)的時候，絕對不應(yīng)當(dāng)憑借政治法采取行動;在這種場合，應(yīng)該以民法為根據(jù)，在

14、民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。 9在市場經(jīng)濟下，個人的私有財產(chǎn)權(quán)是一國憲法保障的根本人權(quán)，是風(fēng)可以進、雨可以進而公共權(quán)力不能進的權(quán)利屏障，它的保障只能依據(jù)經(jīng)濟憲法即民法而非政治性法律，在民法領(lǐng)域，每一個個人就是整個國家，每一個人都是自己權(quán)利王國中的主權(quán)者。社會和國家只有成認個人權(quán)利的優(yōu)位性，從而優(yōu)先尊重和保障人權(quán)，憲法權(quán)利才會成為剛性的、不會被政府所宣稱的公共利益任意地擺布的權(quán)利。無論何種條件下，憲法中的人權(quán)保障優(yōu)先于公共利益的考量，說到底，公共利益之目的在于人權(quán)價值的高揚和實現(xiàn)，一切背棄人權(quán)精神的公共利益，必須予以舍棄。公共利益具有功利性價值，而人權(quán)則具有目的性價值，無論如何，公

15、共利益的增益決不能以剝奪人權(quán)或犧牲人權(quán)為代價。2.平等商談原則。一個不爭的事實是，即使真正的公共利益，它與個人利益之間也是存在力與矛盾沖突的，因為公共利益關(guān)涉的是每個人的利益，在要求單個人或少數(shù)人犧牲其個人利益服從公共利益需要以滿足公眾利益需求時，就不免會發(fā)生權(quán)利沖突。一種是正當(dāng)?shù)墓矙?quán)力，一種是合憲的私人權(quán)利，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，無論是非此即彼或是非彼即此的強制或壓制，都是缺乏理性的表達，一方面政府作為公共利益的代表，不得憑借其政治優(yōu)勢或強力地位單方面采取迫使個人自由的行動，即使是公意的代表也是霸道的行徑;另一方面，個人或少數(shù)人作為私人利益的主體，亦不得憑借其人權(quán)優(yōu)位而采取與公共利益相抗衡的姿

16、態(tài)，因為公共利益畢竟最終有助于個人權(quán)利和自由最大程度地改善和滿足的，所以解決權(quán)利沖突的唯一正確的途徑就是權(quán)利主體之間的平等商談。公共利益作為共同的善應(yīng)當(dāng)是通過事先每個人都認可的規(guī)則來保證的，這一規(guī)則就是：但凡有關(guān)公共利益的善，只要在法律規(guī)制的框架下進展，個人都應(yīng)對公共物品的供應(yīng)做出奉獻，因為每個人都會比所有的人沒有這樣做時生活得更好。 10既然如此，則所有與公共利益相沖突的利益主體都應(yīng)當(dāng)對具體的公益行為作出平等的妥協(xié)，這種平等是通過商談式的參與程序來實現(xiàn)的。達爾指出：每個公民都應(yīng)當(dāng)具有充分的、平等的時機來發(fā)現(xiàn)和論證對有待決定之問題的可能最好地效勞于公民利益的選擇。因為公民的諸善或利益要求關(guān)注公

17、共的諸善或普遍的利益，所以公民應(yīng)該有時機去獲得對于這些問題的理解。 11商談是公民個人借助平等程序理解抽象公共原則和虛幻之公共利益、實效地參與政治過程的時機，也是公意得以整合、公益得以表達的有效過程，所有參與者都能夠根據(jù)充分信息和有效理由對必要調(diào)整的利益問題和公共利益的整合達成明確的理解與共識。因此，平等商談原則是公共利益效勞的必經(jīng)程序，沒有平等的協(xié)商和的溝通與對話，公共利益就只是一種話語霸權(quán)的力量，它往往由于缺乏平等商談所確立的合法性權(quán)威而失去公共的善的優(yōu)勢。公共利益不僅需要目的價值之正當(dāng)性，更需要倚重其形式程序的合法性。只有這樣，公共利益才是真的善和美。3.事先公平補償原則。如果基于公共利

18、益的需要，而必須由個人或少數(shù)人作出一定犧牲與奉獻的話，則應(yīng)當(dāng)遵循的程序原則就是事先給予公平的利益補償。因公共需要而給予事先公平補償原則最早確立于1789年8月的法國人的和公利宣言之第17條，該條款規(guī)定：財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預(yù)先補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪。隨后，1791年12月美國憲法修正案第5條也規(guī)定：非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn);非有公正補償，私有財產(chǎn)不得征為公用。19世紀與20世紀的多數(shù)國家的憲法都做了一樣或類似的規(guī)定。例如：荷蘭憲法第13條規(guī)定：如因公益所需而征用財產(chǎn)，須依照法律規(guī)定，并須事先保證給予

19、充分補償。巴西憲法第22條規(guī)定：除因公共需要或公共用途或因社會需要，通過預(yù)先正當(dāng)?shù)默F(xiàn)金補償予以征收外，產(chǎn)權(quán)受到保障。俄羅斯憲法第35條規(guī)定：為國家需要而把財產(chǎn)強制性地劃歸公有只有在事先和等值補償?shù)那闆r下才能進展。國憲法第23條規(guī)定：因公需要，對財產(chǎn)權(quán)需征收、使用或限制及由此付的補償，均由法律規(guī)定，并應(yīng)支付正當(dāng)?shù)难a償。日本憲法第29條規(guī)定：私有財產(chǎn)，在公正補償下得收歸公用。印度憲法第31條規(guī)定：國家不得征用現(xiàn)行法律所規(guī)定的有關(guān)土地限額以的土地，以及這些土地上的或者依附于這些土地的房屋和建筑，除非該法律同時規(guī)定以不低于市價的價格進展賠償。由此可見，事先公平補償原則是現(xiàn)代國家憲法基于公益之需在土地或

20、其他不動產(chǎn)等財產(chǎn)征收或者征用而對當(dāng)事人補償或賠償時所遵奉的根本原則和通則。有權(quán)利損害則必有救濟，是公平正義的社會價值觀的表達，也是現(xiàn)代法治的根本精神。只要存在補償，無非就是事先、事中和事后三種情形，而相對于事先補償而言，事中或事后補償皆使公民個人存在非正義的疑心心理，因為這造成了目的與手段顛倒，事情往往是，目的一旦到達，手段即常常被忽略。所以，事先補償相對于事中或事后補償更能表達目的的正當(dāng)性和合理性價值。公平(正)補償相對于正當(dāng)補償、適當(dāng)補償、充分補償?shù)忍岱?，公?正)補償更符合市場機制的交易法則，它強調(diào)的實際上就是等值補償或者不低于市價的價格進展賠償?shù)囊?，因為只有做到公平或公正的補償，才能

21、使公民個人的權(quán)利損害降到最低的限度。公益事業(yè)不是削減或剝奪公民個人的利益而是增益之，倘假設(shè)因公共需要使公民個人的權(quán)益得不到公平的補償，就會增加社會本錢，增強私人對公益事業(yè)的不信任，從而使公共利益事業(yè)受到損害。所以，最大程度地保障人權(quán)，是公共利益事業(yè)所必須遵循的價值準(zhǔn)則。4.事后權(quán)利救濟原則。人們不必期望政府是絕對的道德人，因為像麥迪遜所斷言的：政府的存在本身就是人性不可靠的說明。公民個人的權(quán)利隨時會遭到政府權(quán)力的侵害，我國一些地方政府打著各種公共利益之名肆無忌憚地所從事的土地非法征用和房屋拆遷等行為已經(jīng)充分驗證了這一經(jīng)歷判斷。所以，權(quán)利侵害后的司法救濟就是必然的權(quán)利選擇。因為，無救濟則無權(quán)利。