已表達(dá)序列標(biāo)志專利問(wèn)題

1、-. z已表達(dá)序列標(biāo)志的專利問(wèn)題 在過(guò)去的二十年里，生物技術(shù)的迅猛開展導(dǎo)致了大量適用于醫(yī)學(xué)診斷、醫(yī)藥工業(yè)、農(nóng)業(yè)技術(shù)、環(huán)境及食品科學(xué)的方法與產(chǎn)品的涌現(xiàn)。近十年來(lái)，又以驚人地速度開展了研究與開發(fā)基因組和生物信息學(xué)這樣的新領(lǐng)域。旨在分析人類基因組材料并提供完整人類基因數(shù)據(jù)庫(kù)的國(guó)際合作工程目前已根本完成，并已收集了包括基因序列和其調(diào)節(jié)區(qū)，以及已表達(dá)序列標(biāo)記EST和單一核苷酸多態(tài)性SNP等基因組標(biāo)記在的大量DNA信息。然而，我們也必須看到，參與人類基因組方案的有關(guān)國(guó)家于2000年6月宣布已完成了工作框架作圖，雖然其意義十分重大，但實(shí)際上這只是一項(xiàng)初步的工作。真正弄清染色體上所有的基因和由之編碼的蛋白質(zhì)及

2、其功能活性，特別是找到并清楚地了解大量與疾病相關(guān)的基因，科學(xué)家們?nèi)悦媾R著十分艱巨的任務(wù)，并且還有很長(zhǎng)的路要走。自1991年美國(guó)國(guó)家衛(wèi)生院NIH就其發(fā)現(xiàn)的幾千個(gè)未知功能的人類基因組局部序列，即所謂已表達(dá)序列標(biāo)記e*pressed sequence tags，Esr向美國(guó)專利與商標(biāo)局PTO提交專利申請(qǐng)以來(lái)，由NIH的行動(dòng)引起的爭(zhēng)論幾乎沒有停頓過(guò)。在生命科學(xué)界，這場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中于是建立開放的數(shù)據(jù)庫(kù)以使公眾免費(fèi)得到這些遺傳信息，還是通過(guò)專利獲得排他壟斷權(quán)。而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)則主要是未知功能的DNA片段例如EST和SNP等基因標(biāo)志能否獲得專利，以及針對(duì)EST和SNP專利申請(qǐng)應(yīng)采用什么樣的專

3、利性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題特別是充分公開和實(shí)用性要求。1998年歐共體通過(guò)并發(fā)布了生物技術(shù)創(chuàng)造專利指令，并且繼后美國(guó)專利與商標(biāo)局于1999年12月，發(fā)布了針對(duì)美國(guó)專利法第112條書面描述要求修訂的專利申請(qǐng)部審查指南和實(shí)用性審查指南。自此，問(wèn)題似乎在逐步得到澄清，爭(zhēng)論似乎也在逐漸平息下來(lái)盡管迄今仍有一些法律界人士對(duì)上述規(guī)程和準(zhǔn)則的*些細(xì)節(jié)提出異議。然而，當(dāng)中國(guó)國(guó)也可能面臨國(guó)際上已爭(zhēng)論了將近十年之久的相似問(wèn)題時(shí)，概要了解基因組局部序列特別是ESr的技術(shù)背景和特征，回憶國(guó)際上那場(chǎng)爭(zhēng)論的經(jīng)過(guò)和已提出的法律解決途徑與對(duì)策，對(duì)于處理我國(guó)面臨的相似問(wèn)題，可能會(huì)有一定的啟示作用。一、技術(shù)背景為了充分理解ESr的實(shí)用性等專利

4、性條件問(wèn)題，有必要首先對(duì)分子生物學(xué)，特別是EST的*些根本概念簡(jiǎn)要總結(jié)如下。DNA是由字母A、T、G和C所代表的四種不同的核苷酸組成的。因此，DNA序列可由一長(zhǎng)串按不同順序排列的上述字母來(lái)表示，例如AGGTCGAATCCGTAC.染色體DNA實(shí)際上是由兩條互補(bǔ)的核苷酸鏈構(gòu)成的雙鏈分子。以A-T和G-c配對(duì)方式存在的核苷酸稱為堿基對(duì)。如果上述序列為染色體DNA，它應(yīng)該是如下所示的一串堿基對(duì)：A G G T C G A A T C C G T A C| | | | | | | | | | | | | | |T C C A G C T T A G G C A T GDNA鏈中每三個(gè)連續(xù)的核苷酸代表一

5、個(gè)翻譯成21種氨基酸之一的密碼子，而所說(shuō)的21種氨基酸是構(gòu)成蛋白質(zhì)的根本成分。由DNA的密碼子拼出蛋白質(zhì)的序列。基因是編碼生物體根本成分即蛋白質(zhì)的DNA序列。基因組是生物體細(xì)胞染色體中成套基因的總稱。基因組序列中除包括編碼特定蛋白質(zhì)的構(gòu)造基因外顯子外，還包括更大數(shù)量的基因轉(zhuǎn)錄即由DNA轉(zhuǎn)錄成信息BNAmRNA和翻譯即由mRNA翻譯成蛋白質(zhì)調(diào)控區(qū)和及其他非編碼區(qū)含子。原定于2005年完成的人類基因組合作方案的主要目的就是弄清人類基因組中包括大約10萬(wàn)個(gè)基因的大約30億個(gè)DNA根本構(gòu)成單位即堿基或核苷酸的排列順序，得到人類基因組的高分辨率基因圖譜。在活的生物體中，只有基因組DNA的編碼區(qū)才被拷貝成

6、具有真正生物學(xué)功能的分子，即由一長(zhǎng)串不同的氨基酸連接成的蛋白質(zhì)。因此，這些DNA編碼區(qū)是負(fù)責(zé)各種表型功能的大多數(shù)遺傳信息的載體。但這些DNA編碼區(qū)只代表總DNA的3-5，其余為調(diào)節(jié)編碼區(qū)表達(dá)水平的非編碼區(qū)。到目前為止，大多數(shù)生物技術(shù)研究仍是基于反向工作方式。例如，首先從生物體中別離出一種有特定生物學(xué)性質(zhì)的蛋白質(zhì)，并測(cè)定該蛋白質(zhì)的氨基酸序列。然后可根據(jù)已測(cè)知的氨基酸序列，由單個(gè)核苷酸合成一小段稱探針的DNA序列。這樣，在將探針與生物體的DNA樣品混合后，探針將與DNA序列上能夠與之互補(bǔ)的一段DNA準(zhǔn)確雜交，從而有可能別離出編碼特定蛋白質(zhì)確實(shí)切基因。一般情況下，使用生化別離技術(shù)只能從生物學(xué)樣品中得

7、到很微量的蛋白質(zhì)。但如果別離到編碼蛋白質(zhì)的基因，就可以使用常規(guī)基因工程技術(shù)，用基因轉(zhuǎn)染適當(dāng)?shù)乃拗骷?xì)胞系，然后大批量培養(yǎng)被轉(zhuǎn)染的宿主細(xì)胞，從而可由宿主細(xì)胞表達(dá)產(chǎn)生大量所需要的蛋白質(zhì)。按照這種策略，科學(xué)家已克隆并表達(dá)了包括人干擾素和自介素等免疫系統(tǒng)調(diào)節(jié)蛋白質(zhì)及骨和腦等組織其他活性蛋白質(zhì)在的數(shù)千種完整人類基因編碼的蛋白質(zhì)。其中，商業(yè)上獲得極大成功的一個(gè)典型例子是主要用于治療腎性貧血的紅細(xì)胞生成素EPO。一旦使用一組探針別離得到基因，科學(xué)就可將其插入到載體中，并在大腸桿菌或哺乳動(dòng)物細(xì)胞系表達(dá)系統(tǒng)中表達(dá)之。可以大批量培養(yǎng)經(jīng)過(guò)基因工程改造的細(xì)胞，并從而可以收集并純化得到足夠用于治療貧血病人的大量腳或其他生

8、物學(xué)活性蛋白質(zhì)。與上述從的蛋白質(zhì)開場(chǎng)尋找基因的策略相反，人類基因組研究則代表了DNA研究的一個(gè)新的方向。例如，NIH的科學(xué)家Crag Venter早在二十世紀(jì)八十年代后期就建立了一種從cDNA庫(kù)中快速選擇DNA片段并測(cè)定其序列的方法，進(jìn)而使用這種方法隨機(jī)測(cè)定了一大批不知編碼什么蛋白質(zhì)的人DNA的片段?？梢允褂贸Ｒ?guī)方法如聚合酶鏈反響技術(shù)，由選擇的并估計(jì)包括DNA編碼區(qū)的DNA片段合成得到雙鏈形式別離的cDNA片段。然后將這些片段連接到載體上并在適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)系統(tǒng)中由之轉(zhuǎn)錄成相應(yīng)的多肽或蛋白質(zhì)。因此，cDNA反映了已表達(dá)的DNA序列，故后來(lái)將這樣的片段稱為已表達(dá)序列標(biāo)志。與核苷酸數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)展同源性比擬顯

9、示，NIH早期專利申請(qǐng)所包括的2，412個(gè)片段中，大約有83與以前的序列無(wú)關(guān)。因此可以認(rèn)為，EST是在隨機(jī)選擇并經(jīng)序列分析后別離得到的和或進(jìn)展了特性鑒定的核酸。與按照傳統(tǒng)方法別離并鑒定的核酸不同的是，當(dāng)確定EST片段的序列時(shí)尚不知道由之編碼的蛋白質(zhì)的功能。在相關(guān)研究中，首先是在分子水平上對(duì)FST分子進(jìn)展鑒定，然后借助計(jì)算機(jī)程序指認(rèn)可能由之編碼的蛋白質(zhì)及其潛在功能。一般說(shuō)來(lái)，鑒定EST分子可包括幾個(gè)特定的步驟：首先確定局部序列信息并將其儲(chǔ)存在數(shù)據(jù)庫(kù)中。然后用該序列信息作為探針與數(shù)據(jù)庫(kù)中的序列數(shù)據(jù)進(jìn)展比擬。在有些情況下，經(jīng)過(guò)這種同源性檢索可以在核苷酸序列水平上提醒出與編碼功能之蛋白質(zhì)的另一種核酸相

10、關(guān)的特定EST序列。最后，選擇這樣的EST分子并進(jìn)一步分析之。由此可見，每個(gè)EST片段的序列都是與單個(gè)人類基因的一局部互補(bǔ)的。雖然這些片段可長(zhǎng)達(dá)幾百個(gè)堿基，但大多都不跨越相應(yīng)基因的編碼區(qū)。實(shí)際上，這些片段的序列本身并不是基因，而是與人類基因互補(bǔ)的局部DNA序列。每個(gè)片段都可以看作是可在體被轉(zhuǎn)錄的人類基因的標(biāo)志，直接針對(duì)已表達(dá)的基因。因此，可將其作為探針，用于確定基因在染色體上的定位、鑒定和別離整個(gè)基因，甚至還有可能借助同源性比擬來(lái)鑒定基因或相應(yīng)蛋白質(zhì)的生物學(xué)功能。也可能使用EST序列進(jìn)展法醫(yī)學(xué)分析、組織特異性或個(gè)體特異性鑒定，以及疾病相關(guān)基因鑒定。此外，還可使用EST片段制備可阻斷基因表達(dá)的反

11、義序列或三螺旋探針。二、事實(shí)回憶二十世紀(jì)八十年代后期，美國(guó)國(guó)家衛(wèi)生院所屬國(guó)家神經(jīng)病和中風(fēng)研究所的生化學(xué)家Crag Venter建立了一種在沒有進(jìn)展全基因作圖和測(cè)序情況下獲得基因遺傳信息的手段，并在基因組課題框架分析和初步鑒定了幾千個(gè)代表*些已表達(dá)基因互補(bǔ)的DNAcDNA片段。當(dāng)時(shí)的NIH院長(zhǎng)Bemadine Healy受到國(guó)會(huì)準(zhǔn)許將政府資助的科研成果轉(zhuǎn)讓給企業(yè)這一政策的鼓勵(lì)，也考慮到巨額政府投資的回收，同時(shí)抱著將來(lái)保有這些序列的優(yōu)先占有權(quán)這一愿望，于1991年就Venter等人的研究成果向美國(guó)專利與商標(biāo)局PTO提交了創(chuàng)造名稱為人類基因轉(zhuǎn)錄產(chǎn)物的序列特征的專利申請(qǐng)申請(qǐng)序號(hào)07716831。令NI

12、H始料未及的是，它的行動(dòng)轟動(dòng)了全社會(huì)，特別是在生命科學(xué)界和知識(shí)產(chǎn)權(quán)界引發(fā)了一場(chǎng)曠時(shí)持久的劇烈爭(zhēng)論。首先被激怒的是科學(xué)家們，許多人認(rèn)為對(duì)這些未知功能的DNA序列授予獨(dú)占權(quán)，必將會(huì)引發(fā)一場(chǎng)專利許可戰(zhàn)，對(duì)生物醫(yī)藥研究與技術(shù)開展造成巨大沖擊。另外，認(rèn)為個(gè)別機(jī)構(gòu)或個(gè)人壟斷其發(fā)現(xiàn)的序列，還將阻礙生物技術(shù)實(shí)驗(yàn)室之間的合作，從而減慢人類基因組研究方案的進(jìn)展步伐。NIH的行動(dòng)也引起了法律界的強(qiáng)烈反響。例如，華盛頓大學(xué)國(guó)家法律中心的Stephen Maebius指出：NIH在人類基因組研究的早期階段尋求局部DNA序列的專利保護(hù)，很可能會(huì)造成許多從事人類基因組開發(fā)的私人公司競(jìng)相靠專利立樁圈地的局面，從而延緩建立在基

13、因測(cè)序根底上的相應(yīng)蛋白質(zhì)產(chǎn)品的研究與開發(fā)。Maebius 還建議PTO依據(jù)以前的有關(guān)判例例如最后由最高法院作出裁決的Bnmn訴Mansou案，采用所謂的實(shí)際實(shí)用性Practicalutility這一專利性標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格把關(guān)，以防止在發(fā)現(xiàn)其能夠?yàn)槿祟悗?lái)直接益處的之前批準(zhǔn)有關(guān)DNA片段的專利。1992年8月，美國(guó)專利與商標(biāo)局PTO主要以缺乏非顯而易見性創(chuàng)造性和實(shí)用性，以及沒有提供足夠的書面描述為理由，在初步審查中駁回了NIH的專利申請(qǐng)。駁回后，NIH尚有時(shí)機(jī)將其意見提交到專利申訴委員會(huì)或上訴法院，以求得更深層次的裁決。但NIH繼任院長(zhǎng)Harold Varmus在放棄權(quán)利要求的壓力主要來(lái)自美國(guó)衛(wèi)生與福利

14、部下，決定不再申訴1993年2月。很顯然，作為一個(gè)靠政府提供財(cái)政資助的非贏利性研究機(jī)構(gòu)，此時(shí)它在這一涉及全球性研究方案的問(wèn)題上正在改變自己的立場(chǎng)，并參加了一些政治上的考慮。1994年初，NIH又采取了一個(gè)令科學(xué)界震驚的行動(dòng)：宣布撤回已提交的涉及6，869個(gè)局部DNA序列的專利申請(qǐng)。對(duì)此，Varmus解釋說(shuō)：尋求這些局部序列的專利并不符合公眾和科學(xué)界的最大利益。差不多與此同時(shí)，英國(guó)醫(yī)學(xué)研究理事會(huì)MRC也主動(dòng)撤回了它的涉及1，200個(gè)局部DNA序列的專利申請(qǐng)。盡管PTO駁回了NIH的早期專利申請(qǐng)，但一些在基因淘金熱中涌現(xiàn)出來(lái)的公司，例如已在基因片段研究上投入了大量資金的人類基因組科學(xué)公司HGS與其

15、非贏利性合作伙伴基因組研究所TIGR，以及Incyte醫(yī)藥公司等，仍在冒險(xiǎn)申請(qǐng)專利。到1997年初，PTO至少受理了350件復(fù)蓋500，000個(gè)以上基因標(biāo)記的專利申請(qǐng)。其中最大的一個(gè)申請(qǐng)包括18，500個(gè)序列。顯然，這些專利申請(qǐng)的權(quán)利要求圍都是很寬的。申請(qǐng)人希望在他們深入研究了這些序列所牽涉的特定基因后，依據(jù)最初的EST專利申請(qǐng)日來(lái)證明他們是基因的第一個(gè)發(fā)現(xiàn)者。在加快工廠化測(cè)序進(jìn)展的同時(shí)，他們?cè)Ｍ鸑IH牽頭通過(guò)訴訟程序盡早解決基因片段的專利性問(wèn)題，但Varmus和他的法律參謀們沒有承受這議。1997年8月，Varmnus至PTO局長(zhǎng)Lehman的公開信進(jìn)一步說(shuō)明NIH管理層已成為EST專利的

16、強(qiáng)烈反對(duì)者。HGS的總裁William Haseltine曾試圖說(shuō)服疑心者：已表達(dá)序列標(biāo)志作為研究工具是可以獲得專利的。其主要投資人George Poste也堅(jiān)稱：對(duì)EST授予專利與批準(zhǔn)BRCAI乳癌基因這樣的生物標(biāo)記專利沒有什么不同。但生物技術(shù)團(tuán)體中的反對(duì)者則不同意這些論點(diǎn)。例如，Genzyme公司的參謀Mank Hoffer遺傳學(xué)試驗(yàn)和醫(yī)藥產(chǎn)品開發(fā)者之一嘲笑說(shuō)：他們?cè)谝蟊Ｗo(hù)一堆大小不等的螺栓，理由是這些螺栓可用于制造汽車。甚至PTO局長(zhǎng)Lehman也說(shuō)：這些材料大多都是數(shù)據(jù)，單單數(shù)據(jù)是不能授予專利的。負(fù)責(zé)整個(gè)人類基因組測(cè)序工程的人類基因組組織HUGO當(dāng)時(shí)則明確表示反對(duì)授予EST專利。針對(duì)

17、個(gè)別從事大規(guī)模cDNA測(cè)序的公司特別是私人公司搶先尋求專利保護(hù)，并且提出超過(guò)其實(shí)際研究成果的寬圍權(quán)利要求的作法，包括NIH在的一些公共科研團(tuán)體、基金管理機(jī)構(gòu)及大公司如Merck公司則投資建立公共數(shù)據(jù)庫(kù)，并鼓勵(lì)研究人員在公共數(shù)據(jù)庫(kù)中保存序列信息，以暗中破壞涉及人類基因組的獨(dú)占權(quán)利要求。這一還擊行動(dòng)在一定程度上削弱了HGS、Incyte等公司累積的私有數(shù)據(jù)庫(kù)的價(jià)值。投資分析家Matthew Manrray表示了這種擔(dān)憂：由于快速公布DNA數(shù)據(jù)，使得基因組公司就基因發(fā)現(xiàn)投資牟利的時(shí)機(jī)受到相當(dāng)程度的限制，而且一旦完整人類基因組序列投入公共區(qū)域，獲得基因?qū)＠麑?huì)更加成問(wèn)題。可見，在人類基因組的局部DNA

18、序列問(wèn)題上，一直存在著建立公共數(shù)據(jù)庫(kù)和尋求專利這兩種不同的態(tài)度和作法。公眾能否得到并分享包括EST和SNP在的人類基因組局部序列信息，已成為爭(zhēng)論最多的問(wèn)題。在此期間，雖然許多專利律師和專利法律研究人員都認(rèn)為，未經(jīng)特征鑒定并且未知功能的基因片段，因其本身缺乏商業(yè)上的實(shí)用價(jià)值而不能被授予專利權(quán)，但PTO除初步駁回NIH的早期申請(qǐng)外，對(duì)其他EST申請(qǐng)并未作任何法律處理。另外，由于NIH沒有提出申訴，所以FID申訴委員會(huì)和聯(lián)邦巡回法院也未介入這一爭(zhēng)論。人們都在等待和期盼著FTO或法院早日拿出政策或相關(guān)判例，以求得最終解決基因組DNA片段專利的不確定性和相關(guān)法律問(wèn)題。幾乎被DNA片段淹沒的PTO局長(zhǎng)Le

19、hman估計(jì)，他的全體生物技術(shù)部工作人員既使什么事都不干，也要花費(fèi)將近一年的時(shí)間整理和區(qū)分這些序列。為此，他首先被迫采取了一個(gè)減少EST專利權(quán)利要求積壓的對(duì)策：規(guī)定每件申請(qǐng)不得包括10個(gè)以上的序列。這就意味著為保存其目前的權(quán)利要求，有關(guān)公司必須提交數(shù)千件新的申請(qǐng)，從而增加一大筆法定費(fèi)用每件400800美元。這一政策也一定程度上促使這些公司僅就其已徹底研究清楚并證明具有實(shí)際實(shí)用性的序列申請(qǐng)專利。1998年5月，美國(guó)專利與商標(biāo)局生物技術(shù)審查部主任John Doll在Nature雜志上發(fā)表文章指出：因?yàn)榘‥ST在的DNA序列是人為干預(yù)的制造品或其組合物，即已從天然來(lái)源別離和純化出來(lái)的游離分子，或者

20、是構(gòu)成重組分子或載體的一局部，所以屬于可授予專利的主題材料。但Doll也特別強(qiáng)調(diào)，與其他技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)造一樣，涉及DNA序列的創(chuàng)造必須滿足專利法規(guī)定的新穎性、非顯而易見性和實(shí)用性，以及提供足夠的書面描述等專利性條件，之后才能被批準(zhǔn)為專利。關(guān)于EST的專利性，Doll進(jìn)一步解釋說(shuō)：我們不妨將整個(gè)基因和其包括的重要DNA片段分別比作電視機(jī)和顯像管。很顯然，對(duì)顯像管授予專利權(quán)并不阻礙其他人獲得電視機(jī)的專利。Doll提出的觀點(diǎn)根本上代表了PTO的觀點(diǎn)。在長(zhǎng)時(shí)期因?yàn)閷?shí)用性問(wèn)題而不愿批準(zhǔn)EST等DNA片段的專利后，此時(shí)美國(guó)專利局實(shí)際上已改變了它原來(lái)的觀點(diǎn)。在歐洲，歐共體于1998年7月公布了生物技術(shù)創(chuàng)造專利

21、指令9844EC，從而使基因和基因片段的專利問(wèn)題再次以一個(gè)新的角度凸現(xiàn)出來(lái)。歐共體成員國(guó)即使不完全照搬該指令，至少也要在其國(guó)家法中表達(dá)指令的中心思想和目標(biāo)。另外，為了法律確實(shí)定性和歐洲圍專利法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，歐洲專利局EPO應(yīng)在實(shí)踐中嚴(yán)格執(zhí)行該指令。特別值得注意的是，該指令第5條述及：1.處在不同的形成和發(fā)育階段的人體，以及簡(jiǎn)單地發(fā)現(xiàn)其元件之一，包括基因序列或局部序列，不能構(gòu)成可專利的創(chuàng)造；2.從人體別離的或借助技術(shù)程序生產(chǎn)的元件，包括基因序列或局部序列，即使其構(gòu)造與天然元件完全一樣，也構(gòu)成可專利的創(chuàng)造；3.專利申請(qǐng)中必須公開已測(cè)序的基因或其局部序列的工業(yè)可應(yīng)用性。針對(duì)反映十分突出的EST專利性問(wèn)

22、題，特別是有關(guān)EST的書面描述和實(shí)用性問(wèn)題，美國(guó)專利與商標(biāo)局PTO于1998年向社會(huì)發(fā)出征集對(duì)原部審查指南的意見的通知書。在充分考慮了其所收到的13個(gè)個(gè)人和19個(gè)組織的答復(fù)意見之后，PTO于1999年12月公布了涉及美國(guó)專利法第112條書面描述要求修改的部審查指南，由于有些意見要求Fro對(duì)最后的1995年實(shí)用性審查指南進(jìn)展必要的修改和澄清，所以PIO還同時(shí)公布了修改的實(shí)用性審查指南，借以澄清其在這些問(wèn)題上的觀點(diǎn)。三、已表達(dá)序列標(biāo)志EST的專利性盡管不同技術(shù)領(lǐng)域里所謂本領(lǐng)域普通技術(shù)人員水平可能有很大不同，但對(duì)一件具體的專利申請(qǐng)，不管它是涉及計(jì)算機(jī)芯片、機(jī)械裝置、藥物或是DNA片段，專利局都將依據(jù)

23、專利法規(guī)定的同樣專利性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)展審查。在每個(gè)技術(shù)領(lǐng)域中，不管創(chuàng)造的主題是否為開創(chuàng)性的、十分復(fù)雜的或是競(jìng)爭(zhēng)性的，在其權(quán)利要求被批準(zhǔn)之前都必須符合所有的專利性條件，即創(chuàng)造的主題未落入專利保護(hù)排除的圍專利法第25條、創(chuàng)造具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性專利法第26條，并且說(shuō)明書必須對(duì)創(chuàng)造作出足夠清楚完整的描述，以使本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀了說(shuō)明書之后即能夠重復(fù)或再現(xiàn)創(chuàng)造專利法第26條。以下僅就EST的這些專利性問(wèn)題作進(jìn)一步地討論。一是否構(gòu)成專利保護(hù)的主題：與其他技術(shù)領(lǐng)域相比，自然界衍生的物質(zhì)因其屬于發(fā)現(xiàn)而不能獲得專利。但作為一個(gè)普通原則，從自然界別離的或以其他技術(shù)手段得到的物質(zhì)，即使其與天然等同物一樣，也不能排

24、除其專利性。無(wú)可置疑，如能滿足專利性的所有要求，基因工程領(lǐng)域的專利可授予天然存在的編碼有用蛋白質(zhì)的人、動(dòng)物或植物基因，以及與基因相聯(lián)系的其他材料，如質(zhì)粒構(gòu)建體、重組蛋白質(zhì)、被轉(zhuǎn)化的細(xì)胞及轉(zhuǎn)基因植物和動(dòng)物等。然而，從生物體中得到基因片段或DNA序列是否構(gòu)成可獲得專利的創(chuàng)造主題呢.答案應(yīng)是肯定的。首先，雖然構(gòu)成EST的DNA是以其序列所給出的信息為特征的，但DNA本身也是化學(xué)物質(zhì)，特別是作為EST的cDNA本來(lái)就不是生物體中天然固有的。借助人為手段如提取、篩選等從其天然來(lái)源中別離的化學(xué)物質(zhì)或微生物被看作是新產(chǎn)生的物質(zhì)。雖然可以用簡(jiǎn)要的甚至自動(dòng)化常規(guī)手段得到Esr片段，但其中仍需人的智力活動(dòng)和技術(shù)上

25、的人為干預(yù)，即得到這些DNA片段實(shí)際是技術(shù)處理的結(jié)果，是人為創(chuàng)造的或別離的化學(xué)物質(zhì)。二新穎性因?yàn)闃?gòu)成EST的DNA是化學(xué)物質(zhì)，而且EST不同于構(gòu)成全長(zhǎng)度基因的DNA序列，所以相對(duì)于構(gòu)成全長(zhǎng)度基因序列的DNA而言，EST并不能成為現(xiàn)有技術(shù)的一局部，即不失去新穎性。然而，關(guān)于EST的信息可使構(gòu)成全長(zhǎng)度基因序列的DNA失去創(chuàng)造性。另一方面，因?yàn)镋ST序列不同于包括EST的較長(zhǎng)基因序列，所以EST的專利并不能破壞較長(zhǎng)基因序列的新穎性。然而，關(guān)于EST的信息有可能使構(gòu)成EST的較長(zhǎng)基因序列失去創(chuàng)造性。目前國(guó)際上普遍認(rèn)為，與全長(zhǎng)度基因或包括局部序列的較長(zhǎng)基因大片段相比，如果尚未以特定形式公開過(guò)基因的局部序

26、列，則涉及該基因局部序列的創(chuàng)造應(yīng)是具有新穎性的。這就提示，如果權(quán)利要求的DNA序列與以前公開的較長(zhǎng)序列完全重疊或局部一樣序列重疊，則權(quán)利要求的DNA序列的新穎性將取決于它的特定長(zhǎng)度。當(dāng)序列區(qū)域只有局部重疊時(shí)，一般在非交疊區(qū)域中很可能存在一個(gè)提供新穎性的構(gòu)造元件。一般說(shuō)來(lái)，在先公開局部基因序列并不影響完整基因的新穎性，因?yàn)楹笳哌€包括有新的基因區(qū)域。例如，在先創(chuàng)造人雖已就其中包括*個(gè)重要基因的DNA大片段獲得了專利，但后來(lái)真正確定基因的可讀框并別離出該基因的人，以及從同一基因中別離出許多DNA片段如EST或SNP的人，仍可獲得第二個(gè)專利。另外，技術(shù)開展的促進(jìn)因素不只限于發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的全長(zhǎng)度基因。即使權(quán)

27、利要求的DNA與的DNA序列完全一樣，創(chuàng)造人和申請(qǐng)人仍可在充分認(rèn)識(shí)并描述新的功能的根底上獲得該DNA序列的用途專利這里所說(shuō)的用途除直接用作藥物外，還包括其第二用途或其他非藥物用途。因此，包括EST在的DNA序列象其他常規(guī)化學(xué)物質(zhì)一樣，不僅可獲得絕對(duì)的產(chǎn)品保護(hù)，還可就其未曾公開過(guò)的新的有益用途獲得專利。三創(chuàng)造性如何判斷EST相關(guān)創(chuàng)造的創(chuàng)造性，是目前專利法律界遇到的一個(gè)難以處理的特殊問(wèn)題。首先，雖然DNA在本質(zhì)上也是一種化學(xué)物質(zhì)，但生物體所有DNA都是由僅僅四種普通堿基組成的，其化學(xué)性質(zhì)沒有直接依據(jù)于構(gòu)造的實(shí)質(zhì)性特征，故不能簡(jiǎn)單地基于DNA化學(xué)構(gòu)造的相似性或非相似性比擬來(lái)判斷創(chuàng)造性或美國(guó)專利法所稱的非顯而易見性。另一方面，EST實(shí)際上是從已建立的cDNA庫(kù)中隨機(jī)選擇并經(jīng)過(guò)序列測(cè)定的DNA片段，得到EST的方法根本上是標(biāo)準(zhǔn)化的。在這種技術(shù)背景下，如果不考慮其特殊的技術(shù)性質(zhì)，而僅僅基于常規(guī)構(gòu)造非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)每個(gè)具有新的序列的EST片段授予專利，顯然是與保護(hù)并鼓勵(lì)對(duì)工業(yè)開展作出奉獻(xiàn)的創(chuàng)造這一專利立法宗旨相違背的。針對(duì)這