民法學思考題

1、民法學思考題一、民法的調(diào)整對象、地位及性質(zhì)民法的調(diào)整對象：是指民法所調(diào)整的各種社 會關(guān)系，平等主體之間的社會關(guān)系、人身關(guān)系。 民法所調(diào)整的社會關(guān)系包括財產(chǎn)關(guān)系、 人身關(guān)系 和兼有財產(chǎn)、人身二重性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。民法的地位：我們經(jīng)常討論民法典在中國特 色社會主義法律體系中究竟是一個什么樣的地 位。我們認為它居于核心的地位。我們可以說， 如果中國的民法典完成立法，中國特色的社會主 義法律體系的構(gòu)設(shè)就基本完成。民法的性質(zhì)：1、民法是私法；2、民法是市 場經(jīng)濟的法律；3、民法是市民社會的基本法；4、 民法是權(quán)利法；5、民法既是行為規(guī)范，又是裁 判規(guī)范。二、發(fā)展市場經(jīng)濟與我國民事立法的完善法律作為上層

2、建筑的重要組成部分，是受 經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定，但法律并不是消極的由經(jīng)濟基 礎(chǔ)所支配，它的規(guī)范性、權(quán)威性、弓I導性、預測 性對經(jīng)濟基礎(chǔ)也有積極的反作用，市場經(jīng)濟作為 法治經(jīng)濟，對法的需求尤為突出。法治的市場經(jīng) 濟，是通過法律來調(diào)整和規(guī)范市場的經(jīng)濟形式， 是通過對市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，達到促進市場經(jīng) 濟健康發(fā)展的社會效果。法律對市場經(jīng)濟的主要 作用具體表現(xiàn)在以下幾方面：第一、確認市場經(jīng)濟主體的獨立地位， 規(guī)范其 經(jīng)營行為。市場經(jīng)濟的主體是基于法律的規(guī)定享 有權(quán)利能力和行為能力具有獨立地位的主體，具 有獨立的財產(chǎn)或經(jīng)費，依法獨立承擔民事義務(wù)和 民事責任的主體。這些權(quán)利和身份的界定都是通 過法律來進行的，需

3、要用法律這種特殊社會規(guī)范 來確認經(jīng)營主體的地位。法律的作用在于賦予這 些經(jīng)營主體與自然人同樣的人格，將其上升到民 事主體的地位加以保護、規(guī)范，正是因為作為獨 立的民事主體，市場經(jīng)濟主體才可以以自己的名 義進行各種經(jīng)濟活動，成為了法律意義上的人。第二、通過契約關(guān)系，來保障市場經(jīng)濟的有序 進行。市場經(jīng)濟關(guān)系是契約型經(jīng)濟關(guān)系，沒有契 約這種法定的形式，也就無所謂市場經(jīng)濟。市場 經(jīng)濟的本位在于市場，而市場經(jīng)營的具體行為， 主要是通過市場主體之間自由、平等協(xié)商所訂立 的契約來進行的。契約是市場法治屬性的表現(xiàn)， 市場經(jīng)濟最主要的法律特征就是經(jīng)濟關(guān)系的契 約化。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，契約成為經(jīng)濟交往的 主要形式

4、。通過契約的形式來建立經(jīng)濟關(guān)系和實 現(xiàn)資源配置，是市場經(jīng)濟不同于其他經(jīng)濟形式的 最本質(zhì)的區(qū)別。第三、建立自由、平等競爭的市場經(jīng)濟秩序。 競爭是市場主體為實現(xiàn)自身利益最大化而實施 的一種積極行為。由于競爭是市場主體的意思行 為，也有正當和不正當之分，如果進行惡性的不 正當競爭勢必會造成經(jīng)濟秩序的混亂， 阻礙市場 經(jīng)濟的健康發(fā)展。如果僅僅依靠道德和經(jīng)營者的 自律來約束其自身的競爭行為，則很難創(chuàng)造一個 自由、平等、公平的經(jīng)營環(huán)境，所以必須利用法 律的形式，以國家強制力來調(diào)整擾亂市場的惡性競爭行為。通過法律的調(diào)整，來建立自由、平等 競爭的市場經(jīng)濟秩序，鼓勵和保護正當?shù)?、自?的、平等的競爭，充分發(fā)揮競

5、爭的積極作用，促 進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。民法是調(diào)整民商事法律關(guān)系的社會規(guī)范的 總稱，是市場經(jīng)濟的上層建筑之一。當前我國民 事立法仍然存在著一些突出的問題， 再今后的立 法過程中需要我們注意：一、至今沒有形成一部成文的、完整的民法 典。我國的民法體系比較龐雜，以民法通則 為概括，物權(quán)法侵權(quán)責任法為主體，涵 蓋了數(shù)十部法律，集中還包括一些國際公約及我 國締結(jié)的涉外協(xié)議。由于缺乏一部統(tǒng)一的民法 典。很多民事法律之間也存在著一些邏輯混亂， 相互矛盾的地方。影響了法律的統(tǒng)一性和嚴肅 性。在今后的立法過程中，要致力于民事法律的 統(tǒng)一性。二、產(chǎn)權(quán)清晰、政企分開的現(xiàn)代企業(yè)管理制度 并未完全建立。雖然物權(quán)法等法

6、律的出臺已經(jīng)很 好低厘清了產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但是由于受到體制的影 響。部分市場經(jīng)濟主體，尤其是大型國有企業(yè)， 仍存在著產(chǎn)權(quán)不清的情況。一些領(lǐng)域，尤其是礦 產(chǎn)資源領(lǐng)域，產(chǎn)權(quán)不清的狀況比較突出，造成國 有資產(chǎn)流失以及資源浪費。在今后的立法過程當 中，必須突出確產(chǎn)、確權(quán)。促進市場經(jīng)濟的健康 發(fā)展。三、民事立法應(yīng)當更加體現(xiàn)市場經(jīng)濟開放性的 要求。我們早已確立了民事主體資格一律平等的 原則，但是目前仍存在著市場歧視的現(xiàn)場。 一些 地方，一些部門為了自身利益，指定一些不合理 的規(guī)定，禁止或者限制外地產(chǎn)品流入，一些大型 企業(yè)在銷售過程當中存在強制消費、捆綁銷售等 行為，侵犯市場參與者的權(quán)利。在今后的立法中， 更要突

7、出對于市場準入主體的明確， 嚴謹任何地 方保護主義與部門保護主義。促進統(tǒng)一市場的形 成。三、物權(quán)的特征、功能及立法體系物權(quán)的特征：1、物權(quán)的主體具有對世性； 物權(quán)的權(quán)利主體是特定的權(quán)利人，而其義務(wù)主體 則是權(quán)利人以外的一切不特定人。2、物權(quán)的客 體具有特定性；物權(quán)以物為其客體，而且物權(quán)的 客體必須具有確定性，須為現(xiàn)存、獨立和特定之 物。3、物權(quán)的內(nèi)容以支配權(quán)為核心。物權(quán)是法 律賦予人對物的直接支配之權(quán)利。物權(quán)人完全可 以根據(jù)權(quán)利人自己的意思而自由享受物上之利 益，不需要借助他人意思或行為之介入。權(quán)能：立法體系：物權(quán)法規(guī)范在于解決社會中財產(chǎn) 的歸屬和利用問題，決定著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的全 貌。現(xiàn)階段，

8、與我國有計劃商品經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng) 的初步的財產(chǎn)法體系已不能適應(yīng)時勢發(fā)展的需 要，其弊端日益明顯。為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的 要求，完善我國的物權(quán)法體系已經(jīng)刻不容緩。一、物權(quán)法的形成與發(fā)展物權(quán)法決定于一定社會的客觀經(jīng)濟基礎(chǔ)，但同時又確認、維護一定社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在原始 社會，個人作為社會的肢體?人們對物的占有、 利用處于自然的無權(quán)利意識的狀態(tài)。自進入私有 社會，產(chǎn)生私有觀念以來，為了使已經(jīng)取得的 財產(chǎn)或利益得到法律的認可和保障，消除社會的混亂狀態(tài)，最初確認權(quán)利主體對財產(chǎn)的歸屬 和支配的物權(quán)法律制度便應(yīng)運而生。物權(quán)法從萌芽、形成到發(fā)展完善可以分為三 個階段：（一）物權(quán)法的雛形時期，物權(quán)法體系的最 初形成以

9、古羅馬法為標志。羅馬法是簡單商品關(guān) 系的第一個世界性法律。與簡單商品經(jīng)濟相適應(yīng)，它將物權(quán)分為所有權(quán)和定限物權(quán)兩類 ，定 限物權(quán)又分為役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵 押權(quán)。羅馬法的擔保物權(quán)不發(fā)達,典權(quán)及留置 權(quán)并未形成獨立的制度。由于早期羅馬法權(quán)利、 物的概念尚不成熟，因而無明確的定義。羅馬 法的物權(quán)法是西方奴隸社會最完備的物權(quán)法體 系。與其同時的日耳曼各國則在以土地為中心的 農(nóng)業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)上建立起別具一格的物權(quán)法。日耳曼法貫徹團體本位原則 ?形成了以對自然物的 利用為核心的強調(diào)物權(quán)相對性及所有權(quán)質(zhì)的分 割的暢權(quán)法匍度?成另啟來英美法系財產(chǎn)法的 重要淵源之一。（二）物權(quán)法的發(fā)展、完善時期。物權(quán)法在

10、 羅馬法時期初步形成后 ，隨著古羅馬帝國的衰 亡而湮沒達幾個世紀，后由中世紀注釋法學派 在解釋羅馬法時明確提出 ，由于其能適應(yīng)簡單 商品關(guān)系的需要，因而被歐洲大陸各國的民事 立法所采用。物權(quán)法的完善則以法國民法典 為代表，它規(guī)定了較為完備的物權(quán)法體系 ，并 在內(nèi)容和編纂技術(shù)方面取得了很大成就。 除規(guī)定 所有權(quán)外，亦規(guī)定了役權(quán)和擔保物權(quán)。役權(quán)按 羅馬法分類為：人役權(quán)和地役權(quán)。用益物權(quán)也 作為詳盡的規(guī)定，并將使用權(quán)單獨作為物權(quán) ， 但未將地役權(quán)作為單獨物權(quán)，而將其列入土地 租賃中。擔保物權(quán)發(fā)達，但對不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和抵 押權(quán)未加以嚴格區(qū)分。法國民法典建立的物 權(quán)法體系是自由資本主義時期最為完善的體系。（

11、三）物權(quán)法的發(fā)達時期。以德國民法典 為代表，它正式從立法上創(chuàng)立了物權(quán)的概念。 物權(quán)法中除了法國民法典規(guī)定的之外，增加了諸物權(quán)的種類：規(guī)定了權(quán)利上的用益權(quán) ， 權(quán)利質(zhì)權(quán)，第一次將權(quán)利作為物權(quán)的客體 ，并 將一些債權(quán)如先買權(quán)、土地債權(quán)等 ，亦視為物 權(quán)。擔保物權(quán)中將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)嚴格區(qū)分開來。 這部物權(quán)法適應(yīng)了自由資本主義走向壟斷資本 主義時期新的需要，具有從“個人本位”向“社 會本位”的過渡性質(zhì)，它已形成邏輯嚴謹、周 密的物權(quán)法體系，對瑞士、日本等國物權(quán)法產(chǎn) 生了深遠影響。物權(quán)法律制度是人類共同創(chuàng)造的法律文化 和精神財富，傳統(tǒng)的物權(quán)法體系對于構(gòu)建和完 善我國的物權(quán)法具有很大的吸收、借鑒作用，離開國

12、際性共同的物權(quán)法律制度 ，而主張在中 國范圍內(nèi)構(gòu)筑純屬“中國特色”的物權(quán)法，既不可能，也無必要，因為它與市場經(jīng)濟發(fā)展的 要求不相適應(yīng)。二、物權(quán)的發(fā)展趨勢及物權(quán)立法重心的轉(zhuǎn)移 現(xiàn)代市場經(jīng)濟，并不是純粹自由放任的經(jīng) 濟，由于國家宏觀調(diào)控、干預的加強，使得傳統(tǒng)的私法“公法化”，傳統(tǒng)的物權(quán)理論也有了重 大突破，被賦予了新的時代內(nèi)容，物權(quán)也出現(xiàn)了 社會化、價值化甚至國際化發(fā)展趨勢。傳統(tǒng)的物權(quán)理論都把維護所有權(quán)的絕對性 和優(yōu)勢地位視為自己的核心使命，在法律上賦予 所有權(quán)神圣不可侵犯的尊崇地位，人們對所有權(quán) 概念推崇備至，形成了對所有權(quán)概念的崇拜心 理。相應(yīng)地，傳統(tǒng)的物權(quán)法尤其注重財產(chǎn)的歸屬 關(guān)系，維護權(quán)利

13、主體對所有物的占有和支配，而忽視財產(chǎn)動態(tài)實現(xiàn)方式。物權(quán)理論從所有為中心向利用為中心轉(zhuǎn)變， 是生產(chǎn)社會化和資源利用的高效化發(fā)展的結(jié)果， 也是物權(quán)社會化發(fā)展趨勢的體現(xiàn)。社會資源的優(yōu) 化配置和利用已被置于現(xiàn)代物權(quán)理論的基礎(chǔ)地 位。在界定財產(chǎn)歸屬、明晰產(chǎn)權(quán)從而保證經(jīng)濟運 行有序化的同時，實現(xiàn)資源的充分游移，保證財 產(chǎn)利用的暢通性，最大可能地發(fā)揮資源的效用， 尋求最佳的社會經(jīng)濟效益，業(yè)已成為現(xiàn)代物權(quán)理 論的首要價值目標和立法重心。物權(quán)理論從所有向利用的轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn) 在：1 .股份公司的興起。2 .信托業(yè)的蓬勃發(fā)展。 3.他物權(quán)優(yōu)位化的趨勢。4.物權(quán)制度和債權(quán)制度 相互交融。三、我國物權(quán)法的現(xiàn)狀及評價 我

14、國現(xiàn)階段的物權(quán)立法繼受了許多傳統(tǒng)概 念，也進行了一定程度的創(chuàng)新。具體來講 ，現(xiàn) 階段的物權(quán)立法有兩個特點 ：一、為維護社會 主義公有制的領(lǐng)導地位 ，在法律上確立了國家 所有權(quán)的優(yōu)勢主導地位 ，并在物權(quán)理論問題上 繼受前蘇聯(lián)多數(shù)學者的主張，認為對社會主義 公有制所賴以依存的國家財產(chǎn)所有權(quán)實行特殊 原則。二、結(jié)合我國具體國情 ，創(chuàng)造性地設(shè)定 了一些新的物權(quán)，如一直存在爭議的國有企業(yè) 經(jīng)營權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)形態(tài)。我國現(xiàn)階段物權(quán)法體系主要缺陷有 ：（1）物權(quán)法體系中國家所有權(quán)的核心地位的確立，給其打上了鮮明的計劃經(jīng)濟的烙印，這與我國當時的經(jīng)濟條件是分不開的。 在實行高 度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制下

15、，社會財產(chǎn)的絕大部 分為國家所有或集體所有 ，個人財產(chǎn)僅限于維 持日常生活的消費資料 ，這反映在物權(quán)法上便 是單一的所有權(quán)制度。其一，注重國家所有權(quán)， 而忽視公民私人所有權(quán)，兩者在法律地位上不 平等；其二，在國家所有權(quán)與相關(guān)他物權(quán)的關(guān) 系上，重歸屬，輕利用，重視維護實物的安 全，只作財產(chǎn)的消極保護者，而不做財產(chǎn)價值 的積極創(chuàng)造者，從而使國有資產(chǎn)流通阻滯、混 亂，資源浪費嚴重，經(jīng)濟效益低下，大量可 得而且應(yīng)該得到的動態(tài)利益白白地喪失了。（2）物權(quán)法過于簡單，無法規(guī)范、指引復 雜的經(jīng)濟生活。雖然民法通則規(guī)定了財產(chǎn)法 的基本制度，但由于其條文十分原則，“有法 好似無法”，在日常經(jīng)濟活動中未能給人們以

16、良 好的指向作用，在司法實踐中也未能給法官審 理財產(chǎn)糾紛案件提供翔實的立法根據(jù)和參照資料，許多案件的審理往往是憑具有彈性的法律 上的原則、地方政策、風俗習慣來進行。同時 ， 在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的財產(chǎn)關(guān)系和財產(chǎn)問 題的立法也未能予以規(guī)定 ，只好通過司法解釋 或其他途徑來予以補救 ，這同時也體現(xiàn)了我國 物權(quán)法的滯后性?？傊?，我國現(xiàn)行的物權(quán)法體系比較雜亂、簡單，立法時間較晚，還不完善、發(fā)達，而需要在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的偉大實踐中予以逐漸充實、 修正、豐富和完善。現(xiàn)今，市場經(jīng)濟制度在我國 逐步確立，為完善我國的物權(quán)制度創(chuàng)造了成熟的 條件。同時，為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求，發(fā)展和完善物權(quán)制度也已成了迫在眉睫的

17、任務(wù)。四、債權(quán)的特征、功能及立法體系債權(quán)的特征：1、債權(quán)為財產(chǎn)上的請求權(quán)， 不得通過限制債務(wù)人的人身來實施；2、債權(quán)為 相對權(quán)，債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利， 不得向債務(wù)人以外的第三個人主張權(quán)利；3、債權(quán)具有相容性和平等性。債權(quán)的相容性和平等性 是指同一標的物上可以成立內(nèi)容相同的數(shù)個債 權(quán)，并且其相互間是平等的，在效力上不存在排 他性和優(yōu)先性；4、債權(quán)為有期權(quán)利，不得設(shè)定 無期債權(quán)。債權(quán)的權(quán)能：1、給付請求權(quán)，是債權(quán)的第 一權(quán)能，包括債權(quán)人直接向債務(wù)人請求和通過訴 訟的方式請求；2、給付受領(lǐng)權(quán)。債務(wù)人履行其 債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)予以接受，并永久保持因債 務(wù)人的履行所得的利益；3、債權(quán)保護請求

18、權(quán)。 表現(xiàn)在債權(quán)的效力上就是強制執(zhí)行力；4、處分 權(quán)能。債權(quán)人可以抵消、免除、讓與債權(quán)。債權(quán)的立法體系：rj s s三、債權(quán)法的立法體系綜上所述可以把債權(quán)法分設(shè)為兩編:債權(quán)法總則、債權(quán)袪分則，在分則中，分別設(shè)章規(guī)定 合同之債、無因管理之債、不當?shù)美▉y侵權(quán)責任法受債權(quán)法總則領(lǐng)導的同時艮獨具一 格或許有的人會有這樣的疑問股權(quán)貴任法單獨成編后侗樣是私權(quán)救濟的過失賈任及締約 過失責任是否應(yīng)該與侵權(quán)責任法同處一編膨成一個仕系完各的權(quán)利救濟法?筆者不敢荀同: 事實上這樣做只是庸人自擾，過失責任因合同而產(chǎn)生，而締約過失責任任雖熱不是令可費務(wù), 但英與合同的密切關(guān)系肖是不可忽視的若人為的將其與合同法生硬的

19、分離開來在邏輯、 實用、審芙上都將是一大敗筆。將二者歸到合同法之中才是正確的選擇五、人權(quán)保障與我國人身權(quán)法的完善一、我國人權(quán)保障的立法現(xiàn)狀我國憲法全面規(guī)定了公民的政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利、文化權(quán)利等一系列權(quán)利，。這些規(guī)定為刑 事司法領(lǐng)域保障公民人權(quán)提供了堅實的憲法依 據(jù)。2004年，人權(quán)入憲”是中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展 的一個重要里程碑，它標志著我國的立法正在與 國際接軌，對人權(quán)保障的認識正在進一步深化。二、我國人權(quán)保障在刑事司法中存在的問題 刑法對于人權(quán)的保障，既包括對被害人及廣 大守法公民人權(quán)的權(quán)利保障，同時也包括對犯罪 嫌疑人人權(quán)的依法保障。近年來，我國人權(quán)保障 事業(yè)取得了很大進步，但在刑事司法領(lǐng)域的

20、實際 操作過程中仍存在兩大問題：（一）刑訊逼供屢禁不止 刑訊逼供可以說是我國刑事司法實踐中存 在的一大頑疾，雖然我國已加入禁止酷刑和其 他殘忍、不仁道或有辱人格的待遇和處罰公約， 但刑事訴訟法明令禁止刑訊逼供等非法的取證 行為，在實踐中仍然屢屢發(fā)生。其不僅嚴重侵犯 犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，而且容易造成 冤假錯案，破壞公安司法機關(guān)在人民群眾心目中的形象，威脅著司法的公正性和權(quán)威性。 究其原 因，筆者認為主要有以下三個原因：一是存在有罪推定的錯誤思維模式。 二是存在重實體、輕程序的傳統(tǒng)觀念。三是相關(guān)立法制度還不是很健全。（二）濫用強制措施強制措施，是司法機關(guān)為了保證訴訟的順利 進行，依法對犯

21、罪嫌疑人、被告人的人身進行限 制或者剝奪的各種強制性方法。在司法實踐中，一些執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不 高，人權(quán)保障觀念淡薄，出現(xiàn)了濫用職權(quán)、非法 使用強制措施、超期羈押的問題。筆者認為產(chǎn)生 的原因有以下三個方面：一是法律規(guī)定的時問不能滿足案件偵破的 需要。二是先入為主的思想占了主導地位。 三是監(jiān)督制約機制還不夠健全。三、完善我國刑事司法中人權(quán)保障的建議 隨著法治建設(shè)不斷發(fā)展完善和人權(quán)觀念的 不斷深入，我國人權(quán)保障在刑事司法領(lǐng)域存在的 不足也亟待完善。筆者認為，刑事司法中人權(quán)保 障問題應(yīng)從以下幾個方面加以考慮：（一）注重程序公正，發(fā)揮程序法對人權(quán)保 障的作用刑事訴訟法作為刑法的程序法，在人權(quán)保 障、

22、維護司法公正方面起著至關(guān)重要的作用， 刑 事訴訟制度的完善，對加強司法進程中的人權(quán)保 障具有極大的促進和保障作用。立法機關(guān)應(yīng)當改 革和完善刑事訴訟程序，進一步增強訴訟程序的 可操作性，切實維護刑事案件當事人的合法權(quán)（二）完善監(jiān)督機制，加大司法監(jiān)督力度 進一步推動司法監(jiān)督工作的規(guī)范化、制度化、科學化和社會化建設(shè)。要規(guī)范和完善司法監(jiān) 督機制，確保司法監(jiān)督有規(guī)可依、有章可循，嚴 格依照法律規(guī)定的程序進行：要細化程序，提高 可操作性，增強全社會依法監(jiān)督意識，以社會的 力量對權(quán)力進行監(jiān)督，防止權(quán)力濫用。（三）提高司法人員的綜合素質(zhì)，貫徹人權(quán) 保障觀念司法人員的素質(zhì)直接涉及到案件的公正和 效率，也影響著公民的基本權(quán)利是否能得到保 障。司法機關(guān)應(yīng)當定期組織系統(tǒng)的法律知識和業(yè) 務(wù)知識培訓，定期進行考核，加強宣傳教育力度， 及時了解法律的新動態(tài)，更深刻的領(lǐng)會人權(quán)保障 的內(nèi)涵和意義。（四）樹立憲法至上的觀念，深入理解人權(quán) 保障的含義