國法串講階段授課講義-國際公法講義

1、2010年三國法串講階段授課講義楊帆一、國際公法淵源國際條約一般法律原則(從司法判例、學(xué)說和國際組織決議中抽象)國際習(xí)慣包括國際公法講義國際法和國內(nèi)法的關(guān)系：中國實(shí)踐國際法的基本原則：特點(diǎn)、內(nèi)容 維也納條約法公約的主要內(nèi)容：1、條約的構(gòu)成要件：國際法主體締結(jié)、自由同意、不違反國際強(qiáng)行法排除錯(cuò)誤、詐欺、賄賂、強(qiáng)迫締約權(quán)（國內(nèi)法）全權(quán)證書（國家元首、政府首腦、外交部長(zhǎng)、使館館長(zhǎng)和派駐國際組織的代表無須出具全權(quán)證書）2、條約的保留：（僅針對(duì)多邊公約）簽署、批準(zhǔn)或加入條約時(shí)作出的，排除或改變條約中部分條款對(duì)其適用效力的單方聲明不得保留的情形：條約不允許保留、保留不在條約允許的保留范圍內(nèi)、保留違反條約宗

2、旨保留因接受與否效力不同其他情形條約國自行決定是否接受條約為國際組織章程該組織有權(quán)機(jī)構(gòu)接受即有效數(shù)目和宗旨表明須全體接受全體接受方有效條約允許的保留無須接受自然生效 保留的接受和效力保留所涉規(guī)定在兩國之間視為不存在按保留范圍改變相應(yīng)條約條款保留國適用條約規(guī)定反對(duì)保留國（不反對(duì)條約生效）接受保留國3、條約沖突的解決：條約本身有有效規(guī)定（如聯(lián)合國憲章）當(dāng)事國完全相同：后約取代先約條約無有效規(guī)定當(dāng)事國不完全相同：個(gè)案處理乙、丙、丁甲、乙、丙后約先約乙丙之間：后約甲乙、甲丙之間：先約，乙丁、丙丁之間：后約甲丁之間：沒有條約關(guān)系設(shè)定義務(wù)書面、明示接受方有效設(shè)定權(quán)利不反對(duì)即有效4、條約對(duì)第三國的效力權(quán)利義

3、務(wù)取消原則上須經(jīng)第三國同意一般規(guī)則：上下文和通常含義、目的和宗旨、善意解釋兩種以上文字文本的解釋：以作準(zhǔn)文本解釋，有分歧適用上述規(guī)則5、條約的解釋直接適用并優(yōu)先適用：民商事領(lǐng)域須經(jīng)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化才能適用：如WTO諸協(xié)議條約在中國的適用其他條約如何適用尚無定論 （憲法無統(tǒng)一規(guī)定）二、國際法 律責(zé)任政府間國際組織：法律人格、成員、聯(lián)合國的組織機(jī)構(gòu)國際法律責(zé)任國家：四要素、基本權(quán)利、管轄權(quán)和國家主權(quán)豁免、國家承認(rèn)和繼承1、國家主權(quán)豁免：國家的行為和財(cái)產(chǎn)不受他國法院管轄例外：主權(quán)豁免的放棄（自愿、特定、明確）管轄豁免放棄不意味著執(zhí)行豁免的放棄限制豁免主義理論的產(chǎn)生（2004年公約采用）：主張國家的商業(yè)行為

4、沒有豁免權(quán)傳統(tǒng)的主權(quán)絕對(duì)豁免作為習(xí)慣國際法仍然具有普遍拘束力與領(lǐng)土有關(guān)：繼承獨(dú)立：不予繼承，除非另有協(xié)議分離、分立：協(xié)議合并：全部轉(zhuǎn)屬繼承債務(wù)繼承無協(xié)議，領(lǐng)土實(shí)際生存原則檔案繼承：協(xié)議不動(dòng)產(chǎn)：隨領(lǐng)土一并繼承財(cái)產(chǎn)繼承非條約繼承與被繼承國家的國際法主體人格有關(guān)的：不繼承無約定條約繼承：約定國家繼承 2、國際法上的繼承：包括國家繼承（最主要）、政府繼承和國際組織繼承動(dòng)產(chǎn)：領(lǐng)土實(shí)際生存原則無協(xié)議，公平地按比例繼承國家非惡債 3、國際法上的承認(rèn)制度 （1）承認(rèn)對(duì)象：新國家、新政府和其他事態(tài)秘書處（秘書長(zhǎng)由安理會(huì)推薦，大會(huì)簡(jiǎn)多通過，任期5年，可連選連任） （2）承認(rèn)方式：明示、默示（建立外交關(guān)系、建立領(lǐng)事

5、關(guān)系、締結(jié)政治性條約、投票支持加入僅對(duì)國家開放的政府間國際組織） （3）承認(rèn)的性質(zhì)：?jiǎn)畏叫袨?、聯(lián)合國的組織機(jī)構(gòu) 大會(huì) （非立法機(jī)構(gòu)，平權(quán)加多數(shù)同意）安理會(huì)（維護(hù)國際和平與安全；唯一有權(quán)采取行動(dòng)的機(jī)構(gòu)；9票+大國一致原則）經(jīng)社理事會(huì)（54，每3年一任，可以連任，簡(jiǎn)多）國際法院（15，大會(huì)和安理會(huì)分別選舉，均特別多數(shù)獲任，任期9年，可連選連任）托管理事會(huì)（成立時(shí)11塊托管領(lǐng)土，先都已經(jīng)獨(dú)立或自治，名存實(shí)亡）安理會(huì)的表決制度：（1）投票權(quán)：每一理事國一票；涉及本國的爭(zhēng)端解決決議，理事國不得投票；但涉及本國的須采取執(zhí)行行動(dòng)的爭(zhēng)端解決決議，理事國可以投票，并且常任理事國可行使否決權(quán)。（2）決議通過：A

6、、程序性事項(xiàng)：9個(gè)同意票即可通過B、實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)：9個(gè)同意票+“大國一致原則” 任何一個(gè)常任理事國都沒有投出否決票（棄權(quán)或缺席不被視為否決） 5、政府間國際組織和非政府間國際組織的區(qū)別：成立和活動(dòng)的依據(jù)是政府間協(xié)議還是相關(guān)國家的國內(nèi)法客體范圍：為合法但致?lián)p的行為承擔(dān)賠償責(zé)任（外空行為、核污染）主體：戰(zhàn)爭(zhēng)罪下的雙罰原則違背根本義務(wù)國際罪行違背一般義務(wù)國際不法行為分類排除行為不當(dāng)性違背國際義務(wù)行為歸因于國家傳統(tǒng)國際責(zé)任的構(gòu)成國際責(zé)任的形式國際責(zé)任的發(fā)展6、國際 法律責(zé)任（1）行為歸因于國家：下列行為，包括作為和不作為，被國際法認(rèn)為是可以歸因于國家的行為：A、國家機(jī)關(guān)的行為；B、經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)利的其

7、他實(shí)體的行為；C、實(shí)際上代表國家行事的人的行為；D、別國或國際組織交給一國支配的機(jī)關(guān)的行為，在行使該支配權(quán)范圍內(nèi)的行為，視為該支配國的國家行為。E、叛亂運(yùn)動(dòng)機(jī)關(guān)的行為。在一國領(lǐng)土上的被承認(rèn)為叛亂運(yùn)動(dòng)的機(jī)關(guān)自身的行為，根據(jù)國際法不視為該國的國家行為。已經(jīng)和正在組成新國家叛亂運(yùn)動(dòng)的行為，被視為已經(jīng)或正在形成的新國家的行為。F、非代表國家行事的個(gè)人的行為不是國家行為。但對(duì)于某些特定人員，如國家元首、政府首腦、外交部長(zhǎng)及外交使節(jié)，由于其在對(duì)外交往中的特殊地位，對(duì)于他們?cè)趪庖运饺松矸輳氖碌牟环ㄐ袨?，國家一般也承?dān)相關(guān)的責(zé)任。 （2）排除行為不當(dāng)性：A、同意B、對(duì)抗與自衛(wèi)：針對(duì)其他主體所作國際不當(dāng)行為而

8、采取的相應(yīng)措施。根據(jù)是否采用武力分為對(duì)抗措施和自衛(wèi)。條件：適度C、不可抗力和偶然事故D、危難或緊急狀態(tài)領(lǐng)土：構(gòu)成、各部分的基本制度、領(lǐng)土的主權(quán)的取得和限制海洋法（水域和底土）：構(gòu)成、各部分界限和基本法律制度三、國際法上 的空間上覆空間的法律制度：內(nèi)層空間和外層空間國際環(huán)保法領(lǐng)陸：邊界制度（便利、相鄰權(quán)、界標(biāo)出現(xiàn)任何問題均須雙方代表在場(chǎng)方能恢復(fù)原狀的維護(hù)）（一）領(lǐng)土內(nèi)河界河：以主航道或河道中心線為界分屬沿岸國民用航空法領(lǐng)空：領(lǐng)水海洋法詳述湖泊內(nèi)海領(lǐng)海多國河流：僅對(duì)沿岸國船舶開放，主權(quán)歸屬流經(jīng)國，但不得改道或堵塞河流河流國際河流（國際運(yùn)河）：依條約對(duì)所有國家開放，非軍用船舶有無害 通過權(quán)，主權(quán)歸屬

9、流經(jīng)國，條約約定管理等事項(xiàng)芝加哥公約，領(lǐng)空主權(quán)原則安全制度：三個(gè)反劫機(jī)公約（東京、海牙和蒙特利爾）劫機(jī)為可引渡罪行，但各國無強(qiáng)制引渡的義務(wù)，但不引渡需要在國內(nèi)按嚴(yán)重的刑事案件起訴并懲處領(lǐng)土構(gòu)成底土：深度到地心先占：A、無主地B、有效占領(lǐng)（主客觀）合法，現(xiàn)已不能適用時(shí)效：有爭(zhēng)議，我國不承認(rèn)傳統(tǒng)方式添附：合法領(lǐng)土取得方式征服：以戰(zhàn)爭(zhēng)合法性為基礎(chǔ)，現(xiàn)已基本廢棄非強(qiáng)制合法割讓 強(qiáng)制非法殖民地獨(dú)立：合法 公民投票：合法新方式 （二）海洋法1、 海洋水域的劃分領(lǐng)?；€ 毗連區(qū)領(lǐng)海專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)（包括毗連區(qū)）內(nèi)海內(nèi)海公海各部分制度： 內(nèi)海：（1）完全主權(quán)；（2）外國船舶非經(jīng)許可不得進(jìn)入；（3）我國渤海和瓊州海峽

10、屬于內(nèi)海；（4）港口刑事管轄：通常只有對(duì)擾亂港口安寧、受害者為沿岸國或其國民、案情重大或船旗國領(lǐng)事或船長(zhǎng)提出請(qǐng)求時(shí)沿岸國才予以管轄。 領(lǐng)海：（1）完全主權(quán)；（2）外國船舶有無害通過權(quán)我國不適用于軍艦；B、連續(xù)不停迅速通過；C、潛艇須浮面并展示國旗；D、通過無害毗連區(qū)：（1）防止和懲處在領(lǐng)土范圍內(nèi)違反海關(guān)、財(cái)政、移民、衛(wèi)生的法律法規(guī)（2）其他制度取決于其依附的是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)還是公海專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)：自然資源的勘探開發(fā)和管轄權(quán)A、有權(quán)拘捕；B、通知；C、有擔(dān)保立即釋放；D、原則上不得對(duì)船員進(jìn)行監(jiān)禁或體罰公海：（1）管轄權(quán)：A、船旗國管轄權(quán)：一船一旗，否則視為無國籍船和登臨對(duì)象；B、普遍管轄權(quán)：海盜、非法廣

11、播、販賣奴隸和販賣毒品 （2）臨檢權(quán)和緊追權(quán)：A、主體：軍艦、軍用飛機(jī)、經(jīng)授權(quán)且標(biāo)志清楚的政府公務(wù)船舶飛機(jī)；B、主體不能是對(duì)象；C、緊追權(quán)的限制：不能從公海開始、發(fā)出停止信號(hào)、不能中斷、當(dāng)被追船舶進(jìn)入其本國或第三國領(lǐng)海時(shí)終止；不得使用武力 2、海洋底土的劃分及沿海國的權(quán)力大陸架：A、界限（多數(shù)情況下和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)重疊，但可以寬于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)）B、權(quán)力和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)類似；C、沿海國的專屬權(quán)力，無須聲明即享有內(nèi)海和領(lǐng)海的底土由沿海國享有完全的主權(quán) 國際海底區(qū)域(平行開發(fā)制)（三）外層空間法律制度：（1）登記制度：聯(lián)合國秘書長(zhǎng)；登記國對(duì)空間物體享有所有權(quán)與管轄權(quán)（2）營救制度：援助、通知、送回（3）責(zé)任制

12、度：發(fā)射國承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任（對(duì)地面或飛行中的飛機(jī)）或過錯(cuò)責(zé)任（對(duì)其他外空物體）（四）國際環(huán)保法防止氣候變化：限制和控制溫室氣體排放臭氧層保護(hù)：限制和管制消耗臭氧層物質(zhì)大氣環(huán)保防止船舶污染海洋環(huán)保 防止海洋傾倒廢物主要制度瀕危野生動(dòng)植物種保護(hù)：清單自然資源和生態(tài)保護(hù)生物多樣性文化和自然遺產(chǎn)保護(hù)：明確有關(guān)國家責(zé)任控制危險(xiǎn)廢物的越境轉(zhuǎn)移條件：1、進(jìn)出口雙方均為締約國；2、進(jìn)口國同意（書面、特定） 3、有無害環(huán)境的處置方法； 4、越境轉(zhuǎn)移有保險(xiǎn)或擔(dān)保 氣候防止氣候變化：（1）有效公約：聯(lián)合國氣候變化框架公約和京都議定書（2）基本原則：共同但有區(qū)別責(zé)任原則（具體減排目標(biāo)只針對(duì)發(fā)達(dá)國家）（3）四種減排折算方式

13、：“凈排放量計(jì)算方式”：即可以從本國實(shí)際排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳數(shù)量；“集團(tuán)方式”：及歐盟國家視為一個(gè)整體，可以采取內(nèi)部平衡抵消，但在總體上完成減排量的方式；“排放權(quán)交易方式”：即兩個(gè)發(fā)達(dá)國家之間可通過排放額度的買賣來折抵排量；“綠色交易方式”：即發(fā)達(dá)國家可以通過向發(fā)展中國家輸出綠色技術(shù)折抵排量。本國人：國籍制度（取得、喪失、沖突）入境、出境四、國際法上的人待遇外國人特殊制度：外交保護(hù)、庇護(hù)和引渡國際人權(quán)法 （一）國籍的取得和喪失中華人民共和國國籍法： 第5條：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母一方為中國公民并定居在外國，本人出生時(shí)即具有外國國籍的，不具有

14、中國國籍?！?第6條：“ 父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍” 第9條：“定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動(dòng)喪失中國國籍?！钡?1條：“申請(qǐng)退出中國國籍獲得批準(zhǔn)的，即喪失中國國籍?！钡?2條：“國家工作人員和現(xiàn)役軍人，不得退出中國國籍”（二）外國人的法律地位1、外交保護(hù)（保護(hù)境外的本國人）三個(gè)條件：A、一國國民權(quán)利因所在國國家不當(dāng)行為受到侵害；B、國籍繼續(xù)原則；C、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則 2、引渡A、根據(jù)國際法，國家沒有一般的引渡義務(wù)；B、國家可以拒絕引渡本國國民；C、可引渡罪行：雙重犯罪原則和政治犯不引渡原則；注意：犯有戰(zhàn)爭(zhēng)罪、危害人類罪、劫機(jī)罪和侵害

15、外交代表罪的絕對(duì)不能視為政治犯D、引渡效果：罪名特定原則 中華人民共和國引渡法：不予引渡的情形主要包括：A、本國國民；B、不符合雙重犯罪原則的；C、政治或軍事犯罪；D、中國司法機(jī)關(guān)已先提起刑事審判程序或已過訴訟時(shí)效的；E、被引渡后可能遭遇非人道或不公正待遇的。引渡有關(guān)問題的主管機(jī)構(gòu)：A、外交部是有關(guān)引渡的聯(lián)系機(jī)構(gòu)；B、引出：外交部審查形式要件，最高人民法院指定的高級(jí)人民法院審查實(shí)質(zhì)要件C、引入：最高人民法院有權(quán)決定在請(qǐng)求引渡時(shí)是否作出量刑的承諾，最高人民檢察院有權(quán)決定在請(qǐng)求引渡時(shí)是否作出限制追訴的承諾 3、庇護(hù)（保護(hù)境內(nèi)的外國人）A、構(gòu)成要件：（a）允許受迫害外國人入境并居留；（b）拒絕將其引

16、渡；B、不得進(jìn)行庇護(hù)的罪行：前述不視為政治犯的C、外交庇護(hù)（在域外使領(lǐng)館內(nèi)庇護(hù)外國人）：沒有國際法依據(jù)外交機(jī)關(guān)使館特權(quán)與豁免領(lǐng)事關(guān)系：重點(diǎn)掌握和外交關(guān)系的區(qū)別外交關(guān)系五、外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系外交人員的特權(quán)與豁免：人員范圍和具體內(nèi)容外交特權(quán)和豁免常駐：使館（一）外交機(jī)關(guān)和使館人員中央外交機(jī)關(guān)：國家元首、政府和外交部門外交機(jī)關(guān)大使（向國家元首派出）館公使（向國家元首派出）館外交代表機(jī)關(guān)代辦（向外交部長(zhǎng)派出）處臨時(shí)：特別使團(tuán)服務(wù)人員（司機(jī)、廚師等）使館人員外交人員：館長(zhǎng)、參贊、武官、外交秘書和隨員 行政人員（會(huì)計(jì)、翻譯等）（二）外交人員、特別使團(tuán)、領(lǐng)事官員的派遣和任職1、必須經(jīng)接受國同意才能派遣的人員

17、：使領(lǐng)館館長(zhǎng)、武官、特別使團(tuán)、不具有派遣國國籍的人員（接受國可隨時(shí)撤銷此項(xiàng)同意）2、必須履行特殊手續(xù)方能開始職務(wù)的人員：使館館長(zhǎng)：向接受國遞交國書；領(lǐng)館館長(zhǎng)：由接受國頒發(fā)領(lǐng)事證書（三）使領(lǐng)館特權(quán)與豁免1、使館特權(quán)與豁免：館舍不得侵犯；檔案不得侵犯；通訊自由（非經(jīng)許可不得裝置使用無線電發(fā)報(bào)機(jī)）；免納捐稅、關(guān)稅；行動(dòng)和旅行自由（禁區(qū)除外）；使用派遣國的國家標(biāo)志。 2、對(duì)比使館館舍不得侵犯和領(lǐng)館館舍不得侵犯： 使館館舍絕對(duì)不得侵犯：非經(jīng)館長(zhǎng)同意接受國人員不得進(jìn)入（包括公務(wù)和私務(wù)區(qū)域） 領(lǐng)館館舍是在一定程度內(nèi)不得侵犯：（1）專供領(lǐng)館工作之用的那部分館舍未經(jīng)館長(zhǎng)許可不得進(jìn)入，而館舍的其余部分不包括在內(nèi)；

18、（2）遇緊急情況時(shí)，如火災(zāi)和其他災(zāi)害須迅速采取措施的場(chǎng)合，可推定領(lǐng)館館長(zhǎng)已經(jīng)同意而采取保護(hù)行動(dòng)；（3）領(lǐng)館館舍、設(shè)備及其財(cái)產(chǎn)在一般情況下應(yīng)免受征用。但在確有必要征用時(shí)，則可征用，然而應(yīng)給予賠償。（四）外交人員和領(lǐng)事官員的特權(quán)和豁免1、外交人員的特權(quán)或豁免：人身不可侵犯；寓所、文書信件、財(cái)產(chǎn)不可侵犯；管轄豁免；免納捐稅；免除關(guān)稅和查驗(yàn)。 2、對(duì)比外交人員和領(lǐng)事官員的管轄豁免（1）外交人員的管轄豁免：A、完全的刑事管轄豁免；B、有例外的民事和行政管轄豁免。例外情況包括：關(guān)于私有不動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)訴訟；以私人身份參與繼承案件的訴訟；關(guān)于外交代表于公務(wù)范圍以外所從事的專業(yè)或商業(yè)活動(dòng)引起的訴訟；如外交代表主動(dòng)

19、提起訴訟，就不能對(duì)與主訴直接相關(guān)的反訴主張管轄的豁免。C、完全免除作證義務(wù)；D、外交人員管轄的豁免可以由派遣國放棄，而且放棄必須是明示的，外交人員本身沒有作出這種放棄的權(quán)利。并且對(duì)管轄豁免的放棄不得視為對(duì)判決執(zhí)行豁免的默示放棄，后項(xiàng)放棄須由派遣國單獨(dú)明確作出。（2）領(lǐng)事官員的管轄豁免：領(lǐng)事官員執(zhí)行職務(wù)行為，不受接受國的司法和行政管轄，也無相關(guān)的作證義務(wù)。（五）特別使團(tuán)的特權(quán)與豁免：基本同領(lǐng)館（領(lǐng)事官員）的特權(quán)與豁免 六、 國際爭(zhēng)端的解決方式平時(shí)封鎖：只能由安理會(huì)決定戰(zhàn)爭(zhēng)或武力解決：非合法干涉內(nèi)政非合法法律解決調(diào)查（事實(shí)）與和解（事實(shí)和結(jié)論）政治方法強(qiáng)制方式 反報(bào)：針對(duì)不違法行為的對(duì)等反措施報(bào)復(fù)

20、：針對(duì)違法行為的對(duì)等反措施談判與協(xié)商斡旋（第三者促使談判協(xié)商）與調(diào)停（第三者提出方案并 參加談判或協(xié)商）非強(qiáng)制方式仲裁：國際常設(shè)仲裁法院（1900年、海牙）訴訟管轄權(quán)：國家國際法院 咨詢管轄權(quán)：聯(lián)合國大會(huì)、安理會(huì)和大會(huì)授權(quán)的專門機(jī)構(gòu)法院國際海洋法法庭：訴訟主體可以是國家、國際組織、自然人和法人戰(zhàn)爭(zhēng)的開始和結(jié)束：標(biāo)志、后果七、戰(zhàn)爭(zhēng)法戰(zhàn)時(shí)中立：戰(zhàn)時(shí)（不同于永久中立）、不參加戰(zhàn)爭(zhēng)（不同于政治中 立，如不結(jié)盟）、中立（不作為、防止、容忍的義務(wù)）對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)手段的限制：海牙體系保護(hù)戰(zhàn)時(shí)平民和戰(zhàn)爭(zhēng)受難者：日內(nèi)瓦體系戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的處罰：原則、罪名、國際刑事法院戰(zhàn)爭(zhēng)的開始和戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束：均以是否存在相關(guān)意思表示為標(biāo)志（二）

21、對(duì)作戰(zhàn)手段和方法的限制：1、禁止具有過分傷害力和濫殺濫傷作用的武器使用這類武器具體有包括：（1）極度殘酷的武器；（2）有毒氣、化學(xué)和生物武器；（3）核武器：但目前的國際法還未對(duì)核武器的禁止作出全面明確的規(guī)定。2、禁止不分皂白的戰(zhàn)爭(zhēng)手段和作戰(zhàn)方法3、禁止改變環(huán)境的作戰(zhàn)手段和方法4、禁止背信棄義的戰(zhàn)爭(zhēng)手段和作戰(zhàn)方法，但不禁止使用詐術(shù)根據(jù)1977年日內(nèi)瓦四公約第一附加議定書，以下行為構(gòu)成背信棄義的情況：（1）假裝有在休戰(zhàn)旗下談判或投降的意圖；（2）假裝因傷或因病而無能力；（3）假裝具有平民、非戰(zhàn)斗員的身份；（4）使用聯(lián)合國或中立國家或其他非沖突各方的國家的記號(hào)、標(biāo)志或制服而假裝享有被保護(hù)的地位。（三

22、）保護(hù)戰(zhàn)時(shí)平民和戰(zhàn)爭(zhēng)受難者：特殊情況下可以適用于非締約國；人道主義原則（四）戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪：懲罰戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的實(shí)踐：四個(gè)臨時(shí)刑事法庭（聯(lián)合國安理會(huì)派出機(jī)構(gòu)）和國際刑事法院（常設(shè)，管轄刑事法院規(guī)約生效后滅絕種族罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、危害人類罪、侵略罪等幾大類）972 國際私法授課大綱主要內(nèi)容主體：主要是法人和自然人（國籍和住所、外國法人認(rèn)可制）一、導(dǎo)論主要調(diào)整對(duì)象：國際民商事法律關(guān)系國籍和住所沖突的解決1、自然人國籍積極沖突的解決：內(nèi)國國籍住所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍 國籍消極沖突的解決：定居國住所地國 住所積極沖突的解決：與糾紛最密切聯(lián)系的住所 住所消極沖突的解決：慣常居所2、法人國籍的確定：注冊(cè)登記地理解沖

23、突規(guī)范（結(jié)構(gòu)、系屬公式、種類）和準(zhǔn)據(jù)法（特點(diǎn)、特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定） 住所的確定：主要辦事機(jī)構(gòu)所在地適用沖突規(guī)范的基本制度：識(shí)別、反致、外國法查明、公共秩序保留、法律規(guī)避二、國內(nèi)沖突法 國際民商事法律適用（重點(diǎn)掌握我國的規(guī)定）記憶 （一）沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法 1、沖突規(guī)范：法律適用規(guī)范 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：關(guān)聯(lián)詞連結(jié)點(diǎn)例：侵權(quán)依侵權(quán)行為地法系屬的套用格式系屬范圍系屬公式屬人法：以國籍（大陸法系）、住所（英美法系）或慣常居所作為連結(jié)點(diǎn) 沖突規(guī)范的種類：（1）單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法（2）雙邊沖突規(guī)范：將系屬中連結(jié)點(diǎn)和案情結(jié)合才能確定準(zhǔn)據(jù)法（3）重疊適用的沖突規(guī)范：有兩個(gè)或兩個(gè)以上系屬且

24、須同時(shí)適用（4）選擇適用的沖突規(guī)范：有兩個(gè)或兩個(gè)以上系屬但只須選擇其中之一適用；根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規(guī)范 2、準(zhǔn)據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定的實(shí)體法 區(qū)際法律沖突和準(zhǔn)據(jù)法的確定：最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第192條：“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。”（二）適用沖突規(guī)范的基本制度：1、識(shí)別（定性）：法院對(duì)案件性質(zhì)予以確定的行為2、反致（廣義）反致（狹義

25、） 多數(shù)國家和我國：依法院地法識(shí)別間接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲轉(zhuǎn)致： 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第178條：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！?、外國法的查明：原則上法院和當(dāng)事人都有查明義務(wù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第193條：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國

26、法律?！?、公共秩序保留：在一國依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定應(yīng)對(duì)某一國際民商事法律關(guān)系適用外國法或國際慣例時(shí)，如其適用將與自己的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法或國際慣例的適用5、法律規(guī)避：國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造或變更某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種行為最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第194條：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！保ㄈ﹪H民商事法律適用權(quán)利能力和行為能力 （1）自然人行為能力的法律適用：原則上適用當(dāng)事人的本國法最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行

27、）第179條：“定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律?！钡?80條：“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。”第181條：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律?！保?）法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用：最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第184條：“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)

28、定?！?、時(shí)效最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第195條：“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時(shí)效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法確定?！?、物權(quán)基本原則：物之所在地法原則例外：（1）運(yùn)送中的物品的物權(quán)適用送達(dá)地法或發(fā)送地法（2）船舶物權(quán)原則上適用旗國法；飛行器物權(quán)原則上適用注冊(cè)登記地法；船舶和飛行器的優(yōu)先權(quán)適用法院地法；光船租賃時(shí)的物權(quán)適用原注冊(cè)登記地法律 （3）動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)住所地法（4）離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割適用法院地法4、債權(quán)（1）合同之債：有條件選擇A、國際條約優(yōu)先，但條約另有規(guī)定或中國保留的條款除外B、意思自治原則：例外：在中國境內(nèi)履行的中外合資企業(yè)合同、中外合作

29、企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中國法律C、最密切聯(lián)系原則 D、國際慣例補(bǔ)缺2007年8月8日施行的最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定A、第4條：當(dāng)事人可以在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律；當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律作出選擇。B、第5條：明確了17種合同最密切聯(lián)系的對(duì)象C、第8條：擴(kuò)大了必須強(qiáng)制適用中國法律的合同范圍：擴(kuò)大至在中國境內(nèi)履行的三資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、承包經(jīng)營合同以及外資并購中資企業(yè)的合同D、第9條：根

30、據(jù)意思自治原則適用外國法的，當(dāng)事人有查明并提供該外國法的義務(wù)；根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用外國法的，該外國法可以由人民法院或當(dāng)事人查明并提供。上述途徑無法查明的，適用中國法律 （2）侵權(quán)之債 原則：適用侵權(quán)行為地法 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第187條：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致的，人民法院可以選擇適用?！崩猓好穹ㄍ▌t第146條：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，

31、不作為侵權(quán)行為處理?！焙Ｉ谭ǖ?73條：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！?海商法第275條：“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！泵裼煤娇辗ǖ?89條：“民用航空器對(duì)地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。民用航空器在公海上空對(duì)水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律?！?、商事關(guān)系（1）票據(jù) 行為方式：行為地法；例外：支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律 票據(jù)追索權(quán)行使期限：出票地法持

32、票人責(zé)任：付款地法失票時(shí)的權(quán)利保全程序：付款地法（2）海事和民用航空關(guān)系海商法第274條：“共同海損理算，適用理算地法律?！?、家庭關(guān)系結(jié)婚：婚姻締結(jié)地法離婚：法院地法收養(yǎng)：中國收養(yǎng)法和收養(yǎng)人所在地法監(jiān)護(hù)：被監(jiān)護(hù)人的本國法，但被監(jiān)護(hù)人在中國境內(nèi)有住所的，適用中國法扶養(yǎng)：與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律（扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系）7、繼承關(guān)系民法通則第149條：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。”最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第191條：“在我國境內(nèi)死亡的外國人

33、，遺留在我國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)如果無人繼承又無受遺贈(zèng)的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外?！比?、國際民商事爭(zhēng)議的解決 1、國際商事仲裁（1）2006年9月8日起施行的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋第16條規(guī)定：“對(duì)涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律?！?（2）外國仲裁裁決在中國的承認(rèn)與執(zhí)行（紐約公約）： 執(zhí)行機(jī)構(gòu)：被執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院裁定不承認(rèn)的，報(bào)高院審查 程序：當(dāng)事人申請(qǐng)2個(gè)月內(nèi)裁定裁定承認(rèn)

34、的6個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完畢高院仍然裁定不承認(rèn)的，報(bào)最高法審查 注意：區(qū)分國內(nèi)仲裁裁決、涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決對(duì)于國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決，我國法院都有權(quán)撤銷，但撤銷的法定理由不同（對(duì)比仲裁法第58條和第70條）。對(duì)于外國仲裁裁決，我國法院無權(quán)撤銷，只能在符合法定事由的情況下拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的法定事由，與涉外仲裁裁決的撤銷理由是相同的。2、管轄權(quán)：在民訴法有關(guān)管轄權(quán)的基礎(chǔ)上主要增加集中管轄的內(nèi)容集中管轄（2001年最高法關(guān)于“優(yōu)化管轄”的司法解釋）：發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，不適用集中管轄的規(guī)定。2007年5月22日

35、最高人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知：凡以在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應(yīng)在決定受理之前，報(bào)請(qǐng)本轄區(qū)高級(jí)人民法院審查；高級(jí)人民法院同意受理的，應(yīng)當(dāng)將其審查意見報(bào)最高人民法院。在最高人民法院答復(fù)前，一律暫不受理。3、文書送達(dá)（1）向外送達(dá)：民訴法245條規(guī)定的七種送達(dá)途徑：條約、外交途徑、使領(lǐng)館（對(duì)象限于中國人）、訴訟代理人和代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)代辦人、郵寄（對(duì)方允許，6個(gè)月）、公告（其他方式不能適用，6個(gè)月）最高人民法院于2006年8月22日起實(shí)施了最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定A、作為受

36、送達(dá)人的外國自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人在我國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)時(shí)，人民法院可以向其直接送達(dá)B、除受送達(dá)人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理人無權(quán)代為接收有關(guān)司法文書外，人民法院可以向該訴訟代理人送達(dá)C、受送達(dá)人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立有代表機(jī)構(gòu)的，人民法院可以送達(dá)給其代表機(jī)構(gòu)。但是只有經(jīng)過受送達(dá)人的授權(quán)，人民法院才可以向其分支機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)D、人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)收悉的其他適當(dāng)方式向受送達(dá)人送達(dá)（2）外國向我國送達(dá)：依條約送達(dá)；外交途徑送達(dá)；外國駐華使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)1965年海牙送達(dá)公約和1992年最高人民法院司法解釋：A、送達(dá)途徑：外國法院該國駐華使領(lǐng)館

37、司法部最高人民法院有關(guān)人民法院受送達(dá)人B、不能拒絕送達(dá)的理由：a、有關(guān)期限已過；b、專屬管轄；c、未附有中文譯本C、受送達(dá)人有權(quán)拒收未附有中文譯本的司法文書4、域外取證國際常用的域外取證方式：代為取證（一國受理案件的司法機(jī)關(guān)向證據(jù)所在國的司法機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由后者代為進(jìn)行取證）：我國在條約的基礎(chǔ)上接受此種取證方式。使領(lǐng)館取證：我國允許，但只能向其本國公民取證，并不得采取強(qiáng)制措施。特派員取證：我國原則上不允許當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證：我國原則上不允許 域外證據(jù)的證明：公證認(rèn)證；或者條約約定的其他證明方式5、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行（1）外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件（民訴法第267條、第268條）

38、A、有雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系B、法院有管轄權(quán)并且判決已生效力C、不違反我國公共秩序（2）例外：外國離婚判決的承認(rèn)與執(zhí)行 法律依據(jù)：1990年最高人民法院關(guān)于中國當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決效力問題的批復(fù)、1991年最高人民法院關(guān)于中國公民申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定以及1999年最高人民法院關(guān)于人民法院受理申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定主要內(nèi)容：A、離婚判決的承認(rèn)與執(zhí)行不以雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系為基礎(chǔ)B、只承認(rèn)和執(zhí)行外國判決中解除夫妻身份關(guān)系的內(nèi)容四、區(qū)際司法協(xié)助（一）區(qū)際文書送達(dá)域外文書送達(dá)與區(qū)際文書送達(dá)的異同：送達(dá)方式的異同域外送達(dá)方式（9種）國際

39、條約；外交途徑；使領(lǐng)館（向中國人）；訴訟代理人和代表機(jī)構(gòu)；分支機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)代辦人（經(jīng)受送達(dá)人授權(quán)）；郵寄（受送達(dá)人所在國法律允許）；公告（兜底方式）；在我國領(lǐng)域出現(xiàn)的受送達(dá)人或其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人；傳真、電子郵件等方式（能夠確認(rèn)收悉）區(qū)際送達(dá)方式（涉港澳為7種，涉臺(tái)為8種）（1）域外送達(dá)的9種方式中，-種方式也適用于向港、澳、臺(tái)的送達(dá)；（2）涉港、澳、臺(tái)均可采用“委托送達(dá)”方式，但存在區(qū)別（3）涉臺(tái)送達(dá)還可采用“指定代收人”方式送達(dá)細(xì)節(jié)的重要區(qū)別（1）域外送達(dá)采用郵寄和公告方式的期限為6個(gè)月，而區(qū)際送達(dá)采用郵寄和公告方式的期限為3個(gè)月；（2）涉臺(tái)郵寄送達(dá)的特殊規(guī)定：“自郵寄之日起滿三個(gè)月，如

40、果未能收到送達(dá)與否的證明文件，且根據(jù)各種情況不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為未送達(dá)?！眳^(qū)際文書委托送達(dá)的異同：涉港涉澳涉臺(tái)機(jī)構(gòu)內(nèi)地高院香港高等法院內(nèi)地最高法香港高等法院內(nèi)地高院澳門終審法院內(nèi)地最高法澳門終審法院內(nèi)地高級(jí)人民法院臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院期限2個(gè)月2個(gè)月2個(gè)月（二）區(qū)際調(diào)取證據(jù)：只有涉澳有委托取證的安排，程序上與委托送達(dá)一致，但時(shí)間為3個(gè)月（三）區(qū)際仲裁裁決和法院判決的認(rèn)可與執(zhí)行涉港涉澳涉臺(tái)判決的認(rèn)可與執(zhí)行法律依據(jù)2008年雙邊安排2006年雙邊安排1998年最高法司法解釋及2009年補(bǔ)充規(guī)定認(rèn)可與執(zhí)行的對(duì)象具有書面管轄協(xié)議的民商事判決民商事判決；（2）內(nèi)地的勞動(dòng)仲裁裁決，澳門的勞動(dòng)民事判決；（

41、3）刑事案件中有關(guān)民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q民商事判決機(jī)構(gòu)內(nèi)地：被申請(qǐng)人住所地、經(jīng)常居住地和財(cái)產(chǎn)所在地中院；香港：高等法院內(nèi)地：被申請(qǐng)人住所地、經(jīng)常居住地和財(cái)產(chǎn)所在地中院；澳門：中級(jí)法院認(rèn)可，初級(jí)法院執(zhí)行內(nèi)地：申請(qǐng)人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地中院期限判決生效或規(guī)定的履行期屆滿后兩年內(nèi)依執(zhí)行地法律規(guī)定判決生效后2年內(nèi)能否同時(shí)向兩地法院提出認(rèn)可申請(qǐng)能（分別執(zhí)行的總額不能超過判決數(shù)額）不能仲裁裁決的認(rèn)可與執(zhí)行法律依據(jù)2002年雙邊安排2008年雙邊安排1998年最高法司法解釋及2009年補(bǔ)充規(guī)定機(jī)構(gòu)內(nèi)地：被申請(qǐng)人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地中院香港：高等法院內(nèi)地：被申請(qǐng)人住所地、經(jīng)常居住地和財(cái)產(chǎn)所在地中院

42、；澳門：中級(jí)法院認(rèn)可，初級(jí)法院執(zhí)行內(nèi)地：申請(qǐng)人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地中院期限依執(zhí)行地法律規(guī)定依執(zhí)行地法律規(guī)定裁決生效后2年內(nèi)能否同時(shí)向兩地法院提出認(rèn)可申請(qǐng)不能能（仲裁地法院先執(zhí)行清償）特別注意的事項(xiàng)：專屬管轄對(duì)國際和區(qū)際司法協(xié)助的影響專屬管轄可以成為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的理由，但不能成為拒絕其他司法協(xié)助事項(xiàng)的理由國際經(jīng)濟(jì)法講義一、導(dǎo)論：略 慣例：貿(mào)易術(shù)語： 重點(diǎn)掌握3個(gè) 國際貨物買賣法（買賣雙方）適用范圍合同成立：要約承諾制度（略）買賣雙方權(quán)利義務(wù)公約違約救濟(jì)（略）主要內(nèi)容海運(yùn)貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移二、國際貨物貿(mào)易法國際貨物運(yùn)輸法（托承收三方）其他運(yùn)輸方式險(xiǎn)別：承保范圍國際貨物運(yùn)輸保

43、險(xiǎn)（投保被三方）責(zé)任期間和除外責(zé)任托收國際貿(mào)易支付方式(買賣雙方和銀行之間)信用證 （一）國際貨物買賣法律制度1、國際貿(mào)易術(shù)語（性質(zhì)屬于國際慣例）2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則13個(gè)術(shù)語的基本情況根據(jù)賣方義務(wù)從小到大分為EFCD四組，其中賣方義務(wù)最小的為EXW，賣方義務(wù)最大的為DDP除了EXW和DDP，其余的均為賣方完成出口手續(xù)，買方完成進(jìn)口手續(xù)三個(gè)常用的貿(mào)易術(shù)語 FOB、CIF和CFR區(qū)別：縮略語后港口名 價(jià)格構(gòu)成 安排運(yùn)輸 投保FOB 裝運(yùn)港 交易成本 買方 買方CIF 目的港 成+運(yùn)+保 賣方 賣方CFR 目的港 成+運(yùn) 賣方 買方共同點(diǎn)：（1）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間相同：裝運(yùn)港越過船舷 （2）

44、交貨地點(diǎn)相同：裝運(yùn)港 （3）進(jìn)出口手續(xù)辦理相同：賣方辦出口，買方辦進(jìn)口 （4）適用于相同的運(yùn)輸方式：海運(yùn)和河運(yùn)使用時(shí)特別注意的事項(xiàng)： FOB：兩個(gè)充分通知：買方租船后給賣方充分通知；賣方交貨時(shí)給買方充分通知CIF：如果買方?jīng)]有特殊要求，賣方只有義務(wù)投保海運(yùn)最低險(xiǎn)（平安險(xiǎn)）CFR：賣方交貨時(shí)給買方充分通知FCA術(shù)語：（1）適用于所有運(yùn)輸方式；（2）貨交第一承運(yùn)人時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移； （3）交貨地點(diǎn)為第一承運(yùn)人所在地（裝運(yùn)地）；（4）其余各方面和FOB對(duì)應(yīng)。 2、1980年國際貨物銷售合同公約公約適用范圍A、適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同B、不適用于六種合同：(a)購買供私人、家人或

45、家庭使用的貨物；(b)以拍賣的方式進(jìn)行的銷售；(c)依法律執(zhí)行令狀或其他令狀而進(jìn)行的銷售；(d)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；(e)船舶或飛機(jī)的銷售；(f)電力的銷售；C、公約適用的任意性：當(dāng)事人可以通過選擇其他國家的法律而排除公約的適用；對(duì)公約規(guī)定的內(nèi)容可以進(jìn)行修改D、中國的保留：書面以外形式的保留；根據(jù)國際私法規(guī)則擴(kuò)大適用的保留交貨、交單時(shí)間：約定合理時(shí)間 （2）國際貨物買賣雙方的權(quán)利義務(wù)賣方義務(wù)地點(diǎn)貨物相符 擔(dān)保權(quán)利擔(dān)保賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)：包括所有權(quán)擔(dān)保和知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保所有權(quán)擔(dān)保：賣方要對(duì)自己所出售的貨物享有完全的所有權(quán)或合法的處分權(quán)，第三方不能對(duì)貨物提出任何權(quán)利或要求知識(shí)產(chǎn)

46、權(quán)擔(dān)保義務(wù)：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能依據(jù)買方營業(yè)地或合同預(yù)期的貨物銷售或使用地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除：買方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求；此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。買方義務(wù)付款：因付款方式不同而有所不同采取一切理應(yīng)采取的行動(dòng)以便賣方交貨接收貨物 提取貨物（否則承擔(dān)擴(kuò)大的損失） （3）國際貨物買賣的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 A、一般情況下的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移：（a）國際慣例優(yōu)先；（b）交貨時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移B、在途運(yùn)輸?shù)呢浳锏娘L(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移:原則上在合同成立時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 （二）國際海上貨物運(yùn)輸法律制度 提單的法律特征和種類

47、 提單的法律特征：（1）提單是運(yùn)輸合同的證明（2）是承運(yùn)人接收貨物的憑證（3）是承運(yùn)人交貨的物權(quán)憑證 海運(yùn)單：適用于短途運(yùn)輸?shù)囊环N不可流通轉(zhuǎn)讓、不具有物權(quán)憑證作用的書面海運(yùn)單據(jù) 提單的種類：根據(jù)簽發(fā)提單的時(shí)候貨物是否已裝船：已裝船提單和收貨待運(yùn)提單根據(jù)提單上有無不良批注：清潔提單和不清潔提單背書轉(zhuǎn)讓交付即轉(zhuǎn)讓不能轉(zhuǎn)讓根據(jù)收貨人抬頭不同：記名提單、不記名提單、指示提單最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定( 2009年3月5日實(shí)施) (1)明確在承運(yùn)人無正本提單交付貨物的情況下，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人與取貨的人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(2)承運(yùn)人的賠償責(zé)任：A、承運(yùn)人無

48、單放貨，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；B、承運(yùn)人的賠償額為貨物裝船時(shí)的價(jià)值加運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)；C、。不適用海事賠償責(zé)任限制的規(guī)定。 （3）承運(yùn)人可免責(zé)的情形：A、承運(yùn)人依照卸貨港所在地法律，將貨物交付給當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)或者港口當(dāng)局的，或由法院依法裁定拍賣；B、承運(yùn)人按照記名提單托運(yùn)人的要求中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人；C、其他正本提單已提貨。 （4）承運(yùn)人無單放貨的訴訟時(shí)效為1年，適用的法律為海商法。2、海運(yùn)承運(yùn)人最低限度的義務(wù)（強(qiáng)制性義務(wù)）：（1）開航前、開航時(shí)船舶適航；（2）整個(gè)運(yùn)輸期間妥善管貨調(diào)整提單運(yùn)輸?shù)墓s海牙規(guī)則（維斯比規(guī)則）漢堡規(guī)則責(zé)任

49、基礎(chǔ)不完全的過失責(zé)任制完全的過失責(zé)任制免責(zé)航行過失、火災(zāi)過失+無過失免責(zé)無過失免責(zé)責(zé)任期間裝到卸接到交責(zé)任限制低高關(guān)于延遲責(zé)任無規(guī)定承擔(dān)責(zé)任關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人無規(guī)定與承運(yùn)人共負(fù)連帶責(zé)任關(guān)于艙面貨和活牲畜無規(guī)定適用關(guān)于保函無規(guī)定承認(rèn)善意保函在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間為有效訴訟時(shí)效1年2年航行過失免責(zé)：船長(zhǎng)、船員、引水員或承運(yùn)人的雇傭人在駕駛或管理船舶中的行為、疏忽或不履行職責(zé)造成的貨物損失承運(yùn)人可以免責(zé)；（三）國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)法律制度 自然災(zāi)害：不以人力意志為轉(zhuǎn)移的自然力量所引起的災(zāi)害海上風(fēng)險(xiǎn)意外事故：在海上發(fā)生，如果克盡注意可以避免特殊外來風(fēng)險(xiǎn)（戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工）特別外來風(fēng)險(xiǎn)（政治、行政等因素）一般外來風(fēng)險(xiǎn)外

50、來風(fēng)險(xiǎn)1、風(fēng)險(xiǎn)全部損失共同海損部分損失單獨(dú)海損2、損失共同海損：概念：在同一海上航程中，船貨遭遇共同危險(xiǎn)，為了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費(fèi)用后果：A、共同海損應(yīng)當(dāng)由獲救財(cái)產(chǎn)的受益人進(jìn)行分?jǐn)侭、無論投保何種險(xiǎn)別，保險(xiǎn)人都賠償共同海損的犧牲、費(fèi)用和分?jǐn)偲桨搽U(xiǎn)：承保海上風(fēng)險(xiǎn)造成的全部和部分損失，但是單純由 于自然災(zāi)害造成的單獨(dú)海損不?；倦U(xiǎn)別水漬險(xiǎn)：承保海上風(fēng)險(xiǎn)造成的全部和部分損失一切險(xiǎn)：水漬險(xiǎn)+11種一般附加險(xiǎn)一般附加險(xiǎn)：11種3、險(xiǎn)別特別附加險(xiǎn)：6種附加險(xiǎn)別特殊附加險(xiǎn)：戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)和罷工險(xiǎn)三種基本險(xiǎn)別承保范圍對(duì)比圖： 海上風(fēng)險(xiǎn) 外來風(fēng)險(xiǎn)自然災(zāi)害 意外事故一般外來風(fēng)險(xiǎn)

51、特別外來風(fēng)險(xiǎn)特殊外來風(fēng)險(xiǎn)平安險(xiǎn)全損共損單損 水漬險(xiǎn) 一切險(xiǎn) 4、海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)的除外責(zé)任： （1）被保險(xiǎn)人的故意行為或過失所造成的損失；（2）屬于發(fā)貨人責(zé)任引起的損失；（3） 在保險(xiǎn)責(zé)任開始前，被保險(xiǎn)貨物已存在的品質(zhì)不良或數(shù)量短差所造成的損失；（4）被保險(xiǎn)貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性以及市價(jià)跌落、運(yùn)輸延遲引起的損失和費(fèi)用；（四）國際貿(mào)易支付方式銀行托收：（1）法律依據(jù)：國際商會(huì)托收統(tǒng)一規(guī)則（URC522）托收法律關(guān)系：沒有法律關(guān)系沒有法律關(guān)系買方委托代理關(guān)系代收行委托代理關(guān)系托收行賣方（2）性質(zhì)：商業(yè)信用（3）銀行責(zé)任和免責(zé)（托收統(tǒng)一規(guī)則）：銀行責(zé)任：代理收款銀行免責(zé)：A、單據(jù)實(shí)質(zhì)；B、傳

52、遞延誤或遺失；C、不可抗力；D、處理貨物；E、票據(jù)追索；F、托收行對(duì)代收行的行為免責(zé)（4）跟單托收的種類：付款交單和承兌交單（后者對(duì)賣方來說風(fēng)險(xiǎn)較大） 銀行信用證：銀行依開證申請(qǐng)人的請(qǐng)求，開給受益人的一種保證銀行在滿足信用證要求的條件下承擔(dān)付款責(zé)任的書面憑證。（1）法律依據(jù)：國際商會(huì)跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP600）7、付款（折扣）6、單據(jù)、匯票3、通知10、通知11、付款贖單買方（開證申請(qǐng)人）（2）議付信用證流程圖：4、發(fā)貨5、提單賣方（受益人）1、開證申請(qǐng)、費(fèi)用、押金 9、付款或承兌，取得單據(jù)8、提示跟單匯票2、開證、寄證通知行議付行開證行1. 被保險(xiǎn)人的故意行為或過失所造成的損失；2.

53、屬于發(fā)貨人責(zé)任引起的損失；3. 在保險(xiǎn)責(zé)任開始前，被保險(xiǎn)貨物已存在的品質(zhì)不良或數(shù)量短差所造成的損失；4. 被保險(xiǎn)貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性以及市價(jià)跌落、運(yùn)輸延遲引起的損失和費(fèi)用。證行（3）性質(zhì)：銀行信用（4）銀行的義務(wù)（權(quán)利）：?jiǎn)巫C一致、單單一致條件下付款（5）銀行的免責(zé)：（a）只審查單據(jù)表面，不審實(shí)質(zhì)；（b）傳遞延誤或遺失免責(zé)；（c）不可抗力免責(zé)；（d）不受買賣合同的約束和影響（6）信用證欺詐和信用證欺詐例外原則 2005年最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定：核心內(nèi)容：在銀行（包括開證行、議付行、保兌行以及其他經(jīng)授權(quán)的銀行）付款或承兌以前，發(fā)現(xiàn)確鑿證據(jù)（申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保）

54、，開證申請(qǐng)人、開證行或其他利害關(guān)系人可以請(qǐng)求法院（必須是有管轄權(quán)的法院）向銀行頒發(fā)止付令時(shí)間限制：法院接受止付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的申請(qǐng)后，須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定（7）UCP600（2007年7月1日生效）對(duì)UCP500的修改：A、取消了可撤銷信用證。明確信用證開出后，非經(jīng)受益人同意，銀行不得單方取消或修改；B、將銀行付款行為區(qū)分為議付和兌付。議付是指對(duì)單據(jù)和票據(jù)的買入行為；兌付是信用證下除議付以外的一切與支付有關(guān)的行為；C、明確銀行處理單據(jù)的時(shí)間為收單翌日起5個(gè)工作日；D、明確單證或單單不符時(shí)，銀行可以自行聯(lián)系開證申請(qǐng)人，如接到開證申請(qǐng)人放棄不符點(diǎn)的通知，銀行可以釋放單據(jù)關(guān)稅制度：減讓修訂后對(duì)外貿(mào)

55、易法的主要內(nèi)容外貿(mào)管制非關(guān)稅制度三、外貿(mào)管制和WTO貿(mào)易救濟(jì)措施：反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施WTO與中國WTO重要制度：爭(zhēng)端解決機(jī)制重要協(xié)議：投資措施協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定我國的對(duì)外貿(mào)易管理制度1、對(duì)外貿(mào)易法的適用范圍A、主體適用范圍：外貿(mào)經(jīng)營者（主體擴(kuò)大到自然人、改審批制為登記備案制）B、客體適用范圍：貨物、技術(shù)進(jìn)出口和國際服務(wù)貿(mào)易（第16條和第26條）C、地域適用范圍：不適用于中國的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)2、貿(mào)易救濟(jì)措施反傾銷措施A、條件：進(jìn)口產(chǎn)品存在傾銷、對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成（實(shí)質(zhì)）損害、因果關(guān)系B、傾銷：進(jìn)口產(chǎn)品以低于正常價(jià)值的出口價(jià)格進(jìn)入中國市場(chǎng)正常價(jià)值的確定順序：進(jìn)口產(chǎn)品在出口國國內(nèi)市場(chǎng)的可比售價(jià)出口到

56、第三國的價(jià)格或構(gòu)成價(jià)進(jìn)口經(jīng)營者繳納一般不追溯征收一般不超過5年 C、反傾銷措施：包括臨時(shí)反傾銷措施、價(jià)格承諾和反傾銷稅出口經(jīng)營者可以作出，主管機(jī)關(guān)初裁之前不能接受D、反傾銷調(diào)查程序：商務(wù)部發(fā)起（申請(qǐng)或主動(dòng)）初步裁定：終止調(diào)查或臨時(shí)措施終局裁定：取消臨時(shí)措施或征收反傾銷稅國內(nèi)司法審查（利害關(guān)系人對(duì)商務(wù)部提起行政訴訟）行政復(fù)審（申請(qǐng)或主動(dòng)）E、貿(mào)易救濟(jì)措施的多邊救濟(jì)程序：上升為進(jìn)出口國政府之間的爭(zhēng)端適用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制解決貿(mào)易救濟(jì)措施爭(zhēng)議的國內(nèi)司法審查和多邊救濟(jì)程序的主要區(qū)別國內(nèi)司法審查多邊救濟(jì)程序當(dāng)事人利害關(guān)系人訴主管機(jī)關(guān)進(jìn)出口國政府申訴對(duì)象主管機(jī)關(guān)的決定或措施主管機(jī)關(guān)的決定或措施、復(fù)審法院的

57、裁決、進(jìn)口國有關(guān)立法本身審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)口國國內(nèi)法WTO的相關(guān)規(guī)則反補(bǔ)貼措施 A、 條件：進(jìn)口產(chǎn)品存在專向補(bǔ)貼、對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成（實(shí)質(zhì)）損害、因果關(guān)系B、補(bǔ)貼的兩個(gè)構(gòu)成要件：政府提供的財(cái)政資助；接受者獲得利益C、反補(bǔ)貼措施：臨時(shí)反補(bǔ)貼措施、承諾和反補(bǔ)貼稅保障措施A、條件：進(jìn)口數(shù)量增加、對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成（嚴(yán)重）損害、因果關(guān)系B、措施：提高關(guān)稅或數(shù)量限制C、限制：非歧視（針對(duì)產(chǎn)品，不區(qū)分來源）D、期限：一般不超過4年，最長(zhǎng)不超過10年（二）WTO法律制度1、WTO與中國的關(guān)系（1）中國在WTO中的義務(wù)：共同義務(wù)（WTO多邊協(xié)議）和特有義務(wù)（中國入世承諾）（2）中國入世時(shí)的幾個(gè)重要承諾：A、3年放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的承諾B、15年非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)承諾其他成員可以針對(duì)中國產(chǎn)品反傾銷時(shí)適用替代國價(jià)格確定正常價(jià)值C、12年特定產(chǎn)品保障措施承諾其他成員可以專門針對(duì)中國產(chǎn)品適用保障措施，且實(shí)施條件低于一般保障措施2、基本原則：最惠國待遇原則和國民待遇原則WTO的最惠國待遇原則： A、特點(diǎn)：普遍性（多邊）、相互性、自動(dòng)性（無條件）和同一性 B、貫穿于所有協(xié)議，經(jīng)全體成員同意，方能修改 C、允許例外：