論合同解除與違約損害賠償?shù)年P(guān)系

1、論合同解除與違約損害賠償?shù)年P(guān)系關(guān)鍵詞: 合同解除 期待利益 差額方法 費(fèi)用補(bǔ)償 內(nèi)容提要: 解除合同與請求期待利益賠償是債權(quán)人借以維護(hù)自己利益的兩個主要手段。解除與期待利益賠償兩項(xiàng)制度功能上的差異以及解除的法律效果決定了二者之間并無矛盾，從而可得并用。如果債權(quán)人解除合同，應(yīng)依差額方法計(jì)算損害賠償。反之，在請求替代給付的損害賠償?shù)那闆r下，只能依替代方法計(jì)算損害賠償。費(fèi)用補(bǔ)償是無從依通常標(biāo)準(zhǔn)請求期待利益賠償時的一種替代措施。在此領(lǐng)域，應(yīng)辨明兩個問題:已提供的對待給付是否屬于費(fèi)用;費(fèi)用補(bǔ)償與解除是否僅為并用關(guān)系。 債務(wù)人違約之際，解除合同與請求期待利益的賠償是債權(quán)人借以維護(hù)自身利益的兩個主要手段：借

2、助前者，債權(quán)人得以擺脫原給付義務(wù)關(guān)系的束縛；借助后者，債權(quán)人得以實(shí)現(xiàn)其通過訂立合同所擬取得的利益。1如何處理二者的關(guān)系對于雙方當(dāng)事人而言利害攸關(guān)。對此，民法通則及合同法均只有簡單的規(guī)定。2在解釋論上，對于債權(quán)人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴?yán)尜r償見解不同，3而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者，對于并用關(guān)系的理據(jù)多未作細(xì)致的說明，對于解除合同時的期待利益計(jì)算、與解除權(quán)行使相關(guān)的選擇變更權(quán)等具體問題亦未深論。因此，學(xué)理上的進(jìn)一步探討仍有必要。 一、擇一關(guān)系抑或并用關(guān)系 在合同解除與期待利益賠償?shù)年P(guān)系方面，首要的問題是：債權(quán)人在二者的要件均已具備的情況下，僅能擇一加以主張還是可以兼采而

3、并用之。在立法例上，采擇一關(guān)系立場者屈指可數(shù)，而以債法改革前德國民法典的相關(guān)規(guī)定為代表，4采并用關(guān)系立場者所在多有。多數(shù)國家采并用關(guān)系立場以及德國民法典對擇一關(guān)系始采而終棄的事實(shí)，已令人有并用關(guān)系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后，人們方能明了并用關(guān)系立場的正當(dāng)化根據(jù)何在，而擇一關(guān)系立場何以不足取。 （一）擇一關(guān)系立場的產(chǎn)生及其歷史根源 1擇一關(guān)系立場的產(chǎn)生 德國民法典的擇一關(guān)系立場系承襲制定于1861年的德意志普通商法典。該法第354條規(guī)定，在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時，賣方有三種選擇：請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發(fā)生的損害；為買方考慮將貨物轉(zhuǎn)售并請求

4、損害賠償；放棄（abgehen von）合同，如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付，第355條亦為買方提供了三種選擇：除請求賠償因遲延履行而發(fā)生的損害之外仍可請求履行；請求基于不履行的損害賠償以替代履行；放棄合同，如同該合同未被訂立。這兩個條文表明，無論賣方還是買方，如果選擇放棄（解除）合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項(xiàng)舉措進(jìn)行了說明，其指出，賣方選擇放棄合同表明其將事態(tài)視為合同根本未被訂立，如同約定了消滅條款（Erlschungsklausel）。 德國民法典原第325條、第326條分別針對履行不能、履行遲延的情形作出規(guī)定，債權(quán)人可以因不履行而請求損害賠償或者解除合同。請求損害賠

5、償與解除合同之間為嚴(yán)格的擇一關(guān)系。5立法者采納擇一關(guān)系立場系出于兩方面的考慮：在法律政策層面上，其對于解除合同與請求損害賠償并用所引發(fā)的特別的權(quán)利擴(kuò)展持懷疑態(tài)度；6在學(xué)理層面上，其與德意志普通商法典的立法者對于解除效力的理解相同，認(rèn)為解除權(quán)與產(chǎn)生于合同的損害賠償請求權(quán)相互排斥，原因在于解除權(quán)與履行利益請求權(quán)不相協(xié)調(diào)。債權(quán)人利益借助選擇權(quán)得到了充分保障。7易言之，損害賠償請求權(quán)與解除權(quán)有著不同指向，前者是要將債權(quán)人置于雙方履行了合同的狀態(tài)；而后者則使當(dāng)事人被置于如同合同未被訂立的狀態(tài)。8 2歷史根源 （1）法定解除權(quán)制度的發(fā)展 德國民法典關(guān)于解除權(quán)的規(guī)定只有結(jié)合其發(fā)展史才能得到理解，9其關(guān)于解除

6、與期待利益賠償擇一性的規(guī)定亦復(fù)如此。羅馬法中并無成熟的解除制度，也不存在一般的解除權(quán)制度，只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴（actio redhibitoria）以及當(dāng)事人約定了附加簡約（pactum adiecta）。前者具有法定解除權(quán)的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜（優(yōu)士丁尼時期擴(kuò)及至一切物的買賣）有瑕疵之時，買方可在六個月內(nèi)主張退還買賣標(biāo)的并取回價款。具有解除條件的性質(zhì)而兼有解除權(quán)保留色彩的附加簡約有三種，即擇優(yōu)解除簡約（in diem addictio）、不滿意簡約（pactum displicentiae）與解除約款（lex commissoria），

7、此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權(quán)制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構(gòu)、發(fā)展。14世紀(jì)，“協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守”（pacta sunt servanda）信條得到教會法學(xué)者的普遍承認(rèn)，并對民法的發(fā)展產(chǎn)生了影響。此后，對一般的單方擺脫合同之權(quán)的承認(rèn)則面臨著更大的阻力。10此背景下，在德意志地區(qū)，1794年的普魯士普通邦法與1811年的奧地利民法典均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言，德意志普通商法典第354條、第355條針對債務(wù)人遲延規(guī)定了法定解除權(quán)已然是個進(jìn)步，雖然由該法的性質(zhì)決定此規(guī)定僅適用于商事買賣，并且僅限于雙方均未履行合同的情形。11德國民法典將法定解除權(quán)的發(fā)生與履行不能、履行遲延

8、掛鉤，創(chuàng)設(shè)了一般的法定解除權(quán)，可謂實(shí)現(xiàn)了突破。12 （2）一般的法定解除權(quán)的創(chuàng)設(shè)路徑與失誤 德意志普通商法典與德國民法典的立法者在創(chuàng)設(shè)法定解除權(quán)時，均以羅馬法的解除約款制度為基礎(chǔ)。當(dāng)事人約定解除約款的目的在于，倘到特定的時間買方仍未支付價金，賣方可取消合同。倘不約定解除約款，賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質(zhì)為解除條件，但是在買方不支付價金時，合同并非當(dāng)然消滅，而是賣方享有選擇之權(quán)：或者提起賣物之訴，或者主張取消合同并取回已交付的物。1319世紀(jì)的共同法仍持反對一般的法定解除權(quán)的立場，同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內(nèi)的可導(dǎo)致合同解除的制度。就一般的法定解除權(quán)的創(chuàng)設(shè)

9、來說，正確的選擇是從雙務(wù)合同的牽連性出發(fā)，確認(rèn)在一方不履行之時，對方亦可不履行。實(shí)際上，早在12世紀(jì)末期，教會法學(xué)者Huguucio即首次確認(rèn)了建立在雙務(wù)合同牽連性基礎(chǔ)之上的解除權(quán)。在主張嚴(yán)肅地做出的允諾均具約束力的同時，他指出對背信者不必守信，從而在允諾的受領(lǐng)人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責(zé)的。1416世紀(jì)，法國學(xué)者Dumoulin采納了Huguucio的見解，并自目的因的角度解釋何以雙方的義務(wù)互為條件，從而為法國法建構(gòu)一般的法定解除權(quán)開辟了道路。15但在19世紀(jì)的德意志地區(qū)，雙務(wù)合同牽連性思想發(fā)展得并不充分，從而德意志普通商法典及德國民法典的立法者在建構(gòu)一般的法定解除權(quán)之時，將解

10、除約款當(dāng)做根據(jù)。16然而，本來意義上的解除約款是當(dāng)事人自己約定的，而德意志普通商法典及德國民法典的立法者對于其所規(guī)定的發(fā)生解除權(quán)的情形擬制當(dāng)事人約定了解除約款。17故此，在解除權(quán)人行使解除權(quán)時，其效果與解除條件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相應(yīng)地，損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)歸于消滅，從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關(guān)系。18 （二）并用關(guān)系的證成 擇一關(guān)系立場系由于歷史原因在創(chuàng)設(shè)一般的法定解除權(quán)之時倚重?cái)M制的解除約款的結(jié)果，缺乏令人信服的理據(jù)。至于解除與期待利益賠償?shù)牟⒂茫瑒t可以從兩個角度加以論證。 1功能角度的論證 歸根結(jié)底，解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關(guān)系

11、。解除制度的功能在于排除雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)、原對待給付義務(wù)。債務(wù)人不履行之時，債權(quán)人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當(dāng)利益；比如，借助解除，債權(quán)人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護(hù)自己的利益；在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時，借助解除合同，買方可以不再履行義務(wù)而只是滿足于請求損害賠償，從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風(fēng)險。反之，債務(wù)人對于維系合同也可能享有正當(dāng)利益；比如，債務(wù)人為履行或準(zhǔn)備履行已經(jīng)支出了費(fèi)用，此類費(fèi)用將因合同解除而被虛擲；在市場價格下跌的情況下，作為賣方的債務(wù)人，其貨物貶值的程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過瑕疵履行給買方造成的損失。19 鑒于此，在平衡

12、雙方利益的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)認(rèn)可在債務(wù)人的不履行構(gòu)成重大違約時債權(quán)人可以不再接受債務(wù)人的履行。同時，基于雙務(wù)合同存續(xù)上的牽連性，或者說給付與對待給付的繼續(xù)存在的相互依賴性，債權(quán)人可以不再提供對待給付。20解除對于合同義務(wù)的排除只是針對原（對待）給付義務(wù)而言的，期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權(quán)人處于債務(wù)人如約履行了合同的狀態(tài)，債權(quán)人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權(quán)利說，都不能否認(rèn)在排除雙方當(dāng)事人的原（對待）給付義務(wù)的情況下，債權(quán)人被置于合同得到履行的狀態(tài)是正當(dāng)?shù)?。解除合同后，債?quán)人可請求期待利益賠償，只不過計(jì)算方法與不解除合同時有別。 2效果角

13、度的論證 解除與損害賠償?shù)牟⒂藐P(guān)系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎(chǔ)的一般法定解除權(quán)制度將解除的法律效果理解為消滅了合同，如同合同未被訂立。在解除效果的層面上，此種觀點(diǎn)即為直接效果說。 1929年，Heinrich Stoll改弦更張，提出了迄為德國通說的清算關(guān)系說。21Stoll認(rèn)為，在當(dāng)事人間整體的法律關(guān)系或者說廣義的債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了具體的權(quán)利義務(wù)。具體的權(quán)利義務(wù)可以改變，債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)也隨之改變。債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)亦即各請求權(quán)的類型或請求權(quán)群（Anspruchsgruppen）是“表現(xiàn)形式”。 作為基礎(chǔ)關(guān)系的“有機(jī)體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權(quán)有機(jī)體，但并未

14、溯及既往地消滅其存在，而是引起了債務(wù)關(guān)系的改變，或者說債務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)形式發(fā)生了變化。當(dāng)事人免于原初的給付義務(wù)，同時在持續(xù)下去的債權(quán)有機(jī)體內(nèi)產(chǎn)生了新的返還請求權(quán)。22合同仍是新形成的法律關(guān)系的基礎(chǔ)，解除之后的法律關(guān)系并非法定債務(wù)關(guān)系或適用關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定的債務(wù)關(guān)系。若采清算關(guān)系說，既然解除并未使合同消滅，則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。23 二、合同解除與期待利益賠償?shù)幕締栴} （一）解除與替代給付的損害賠償?shù)慕缇€ 在債務(wù)人的違約損害賠償責(zé)任成立，并且其不履行構(gòu)成重大違約從而法定解除權(quán)產(chǎn)生之時，債權(quán)人借以維護(hù)自己利益的舉措主要有三：（1）雙方均繼續(xù)履行合同義務(wù)，債權(quán)人另就遲延損害等主張賠償

15、；（2）雙方的原給付義務(wù)均被排除，債權(quán)人主張損害賠償；（3）債權(quán)人仍提供對待給付，另請求損害賠償。24 第一種舉措即為與給付并存的損害賠償（亦稱簡單的損害賠償）。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當(dāng)是清晰的，但若認(rèn)可差額說、折衷說，則其區(qū)別即不再明了，從而需要辨明。 1替代說、差額說與折衷說 （1）替代說 替代說（Surrogationstheorie）是德國民法典生效后、折衷說取得主流地位前的通說。該說認(rèn)為，在請求基于不履行的損害賠償（債法改革后稱作替代給付的損害賠償）時，雖然債權(quán)人不再享有履行請求權(quán)，債務(wù)人的對待請求權(quán)仍然存在。債權(quán)人

16、取得了作為債務(wù)人的給付之替代物（替代說由此得名）并與債務(wù)人的給付等值的損害賠償，以與債權(quán)人仍然負(fù)擔(dān)的對待給付交換（因此亦稱交換說（Austauschtheorie）。25另外，如果債權(quán)人的義務(wù)是支付金錢（如支付價金），可適用關(guān)于抵銷的法律規(guī)定。此時，損害賠償請求權(quán)限于債務(wù)人的原給付義務(wù)與作為對待給付而負(fù)擔(dān)的金額的差額。26替代說的主要理由是：如此方能盡可能地維系合同的存續(xù)（當(dāng)然，合同的形式已經(jīng)改變）；27替代說與差額假定理論相適應(yīng)。依后者，賠償應(yīng)使債權(quán)人處于假如債務(wù)人不違約所應(yīng)處于的狀態(tài)。倘債務(wù)人不違約而是如約履行，債權(quán)人應(yīng)履行其對待給付義務(wù)。28 （2）差額說 德國民法典施行當(dāng)年，差額說（D

17、ifferenztheorie）是由Schller提出并在兩年后為帝國法院所采。29依差額說，雙務(wù)合同的給付義務(wù)不能分開處理。債權(quán)人主張基于不履行的損害賠償時，隨著其給付請求權(quán)的消滅，債務(wù)人的對待給付請求權(quán)也當(dāng)然消滅。30相應(yīng)地，合同關(guān)系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務(wù)的是單邊的債權(quán)人的金錢賠償請求權(quán)。該請求權(quán)指向的是債權(quán)人對于合同履行的利益（債務(wù)人的給付的價值連同可能的結(jié)果性利益）與債權(quán)人免于提供的對待給付的價值差額。債權(quán)人不再負(fù)提供對待給付的義務(wù)，在確定盈余時，對待給付與債務(wù)人的給付的價值作為非獨(dú)立的計(jì)算項(xiàng)目加以結(jié)算。31差額說的理由主要是：基于雙務(wù)合同的牽連性，債權(quán)人的對

18、待給付義務(wù)應(yīng)隨同債務(wù)人的給付義務(wù)消滅；依差額說可以更迅速、簡便地清算雙務(wù)合同。32 （3）折衷說 1904年，Kipp提出了折衷說，主張應(yīng)由債權(quán)人自行選擇依替代說還是差額說確定損害賠償額。33該說的優(yōu)點(diǎn)在于認(rèn)可了債權(quán)人對于仍提供對待給付享有的利益。1919年，折衷說首度見采于帝國法院，34嗣后成為通說。后來，判例對折衷說做了兩項(xiàng)修正：其一，倘債權(quán)人已提供對待給付，只能依替代說請求賠償而不能要求債務(wù)人返還，以免與禁止解除與損害賠償并用的規(guī)定相沖突；35其二，德國民法典原第326條第1款第2句規(guī)定，如果債權(quán)人設(shè)定的后續(xù)期間經(jīng)過而債務(wù)人未提供給付，債權(quán)人可請求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在

19、這兩種情況下，債權(quán)人的履行請求權(quán)歸于消滅。聯(lián)邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點(diǎn)，認(rèn)為債權(quán)人的對待給付義務(wù)此時亦告消滅，從而在給付遲延場合只能適用差額說。36債法改革后，折衷說仍有不少支持者（但一般不再認(rèn)可兩項(xiàng)修正）。折衷說的主要理由為雙務(wù)合同的牽連性，認(rèn)為在主張?zhí)娲o付的損害賠償時，由于雙方給付義務(wù)的牽連關(guān)系，承認(rèn)以第281條第4款37為根據(jù)請求損害賠償具有廢棄對待給付義務(wù)的效力并無困難。解除制度未因此而被架空，該制度本來的意義在于使債權(quán)人能夠不取決于債務(wù)人的應(yīng)當(dāng)歸責(zé)而廢棄合同，在任何情況下都是排除給付義務(wù)的安全路徑。38 2差額說、折衷說的否棄 差額說、折衷說兩項(xiàng)見解存

20、有嚴(yán)重缺陷，應(yīng)予否棄。且不說前者以雙務(wù)合同的牽連性為由主張對待給付義務(wù)必然伴隨給付義務(wù)消滅系出于誤解，39后者的兩個修正亦難自圓其說，40更為重要的是，它們均為立法上缺陷誘發(fā)的扭曲見解，都會造成制度安排上的竄亂。 作為債權(quán)人的一種選擇，替代給付的損害賠償?shù)囊荚谟趥鶛?quán)人不再接受債務(wù)人的履行而自己仍履行對待給付義務(wù)。其與解除合同并請求損害賠償是并存的救濟(jì)方法。若采差額說或折衷說，以差額方法確定損害賠償，由于雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)被排除，實(shí)則已解除了合同。故差額說、折衷說在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實(shí)際后果方面，二說亦有其不足：一則，在明確規(guī)定替代給付的損害賠償制度的德

21、國，41該種損害賠償?shù)囊c法定解除權(quán)的發(fā)生事由相當(dāng)，42從而在請求替代給付的損害賠償時要求以差額方法計(jì)算損害賠償可以解讀為債權(quán)人同時行使了解除權(quán)，但是倘當(dāng)事人約定的解除事由的標(biāo)準(zhǔn)高于法定解除事由，則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償?shù)囊殉删蜁r，以差額方法計(jì)算損害賠償會架空解除權(quán)約定，不利于債務(wù)人；再則，解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費(fèi)用補(bǔ)償?shù)榷鄠€方面。若在違約損害賠償?shù)目蚣軆?nèi)依差額方法確定賠償額，債權(quán)人會規(guī)避解除制度中于己不利的規(guī)定。此種規(guī)定如德國民法典第346條第3款。依該款，倘返還債權(quán)人對已提供給付的毀損、滅失負(fù)責(zé)，或損害在返還債權(quán)人處仍會發(fā)生，則返還債務(wù)人

22、的價值補(bǔ)償義務(wù)消滅。 另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時期的法律實(shí)務(wù)亦存在與差額說相當(dāng)?shù)呐e措。比如，在買賣合同等場合，倘不履行可歸責(zé)于債務(wù)人并且債務(wù)人尚未履行，則債權(quán)人可以以對于受領(lǐng)不再有利益為由拒絕債務(wù)人的給付，對待給付義務(wù)隨之消滅。43其時差額說的意義在于，在法律上缺乏一般的法定解除權(quán)制度的背景下，借損害賠償計(jì)算方法之名行解除合同之實(shí)以保護(hù)債權(quán)人。德國民法典生效后，差額說及折衷說的實(shí)質(zhì)均在于在損害賠償計(jì)算方法的偽裝下廢止合同，以規(guī)避擇一關(guān)系立場的不利后果：債權(quán)人若請求賠償，必須提供對待給付；若不愿提供對待給付或者請求返還

23、已提供的對待給付，只有解除合同而不得請求賠償。44在承認(rèn)一般的法定解除權(quán)并且采納并用關(guān)系立場的背景下，即無必要再認(rèn)可不解除合同而依差額方法計(jì)算損害賠償額，以致混淆賠償與解除兩項(xiàng)制度的界限。 （二）選擇變更權(quán)問題 在債務(wù)人的不履行引發(fā)解除權(quán)之時，債權(quán)人面臨著多種選擇。除上文提及的三種可能性外，債權(quán)人尚可僅解除合同而不主張損害賠償，或者不解除合同亦不主張損害賠償。45究以何種措施為宜，債權(quán)人自可詳加斟酌。比如，倘債權(quán)人自己尚未提供對待給付，并且可借同時履行抗辯權(quán)得到充分保護(hù)而無遭受值得一提的損害之虞，又不想放棄原給付請求權(quán)，即可以選擇既不行使解除權(quán)也不主張損害賠償。46選擇的多樣性有利于對債權(quán)人的

24、全面保護(hù)，同時也給當(dāng)事人之間的法律關(guān)系增加了變數(shù)。有鑒于此，有必要探討與解除權(quán)的行使相關(guān)的選擇變更權(quán)（ius variandi）問題。 1行使解除權(quán)后能否變更選擇 解除合同后，債權(quán)人可能基于新的利益考慮不再愿意雙方的原給付義務(wù)消滅，債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)為清算關(guān)系，而是更傾向于請求替代給付的損害賠償，甚至繼續(xù)維系雙方的原給付義務(wù)。行使解除權(quán)的債權(quán)人是否享有選擇變更權(quán)的問題因此產(chǎn)生。債法改革前后，德國學(xué)界均有人持肯定立場。其認(rèn)為，只要債務(wù)人對于給付義務(wù)的消滅尚未產(chǎn)生值得保護(hù)的信賴，債權(quán)人即可撤回解除表示。47自解除權(quán)的性質(zhì)著眼，不應(yīng)認(rèn)同此種觀點(diǎn)。解除權(quán)為形成權(quán)的一種，其行使意味著解除權(quán)人單方面即可改變其與對

25、方間的法律關(guān)系，債務(wù)人的保護(hù)需求因此而提升，從而債權(quán)人應(yīng)受其解除表示的拘束而不能單方面撤回之。只有達(dá)成合意，重新建立提供對待給付的義務(wù)，當(dāng)事人方能將依差額方法計(jì)算的損害賠償轉(zhuǎn)為依替代方法計(jì)算的損害賠償，48或者與給付并存的損害賠償。 2請求損害賠償后能否主張解除合同 如果債權(quán)人先請求損害賠償，包括替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，由于請求權(quán)的行使無形成效力，嗣后甚至在起訴之后，其原則上可以再主張解除合同。但是，已經(jīng)做出的請求賠償?shù)倪x擇并非在任何情況下均無拘束力。在德國司法實(shí)踐中，得到承認(rèn)的受已做出的賠償請求拘束的情形如：債務(wù)人已提供了債權(quán)人所要求的損害賠償；債務(wù)人與債權(quán)人就損害補(bǔ)償達(dá)

26、成了協(xié)議（Einverstndnis）；債務(wù)人已被具有既判力的判決判令進(jìn)行賠償。49此外，根據(jù)誠實(shí)信用原則，在債務(wù)人對于債權(quán)人將不再行使解除權(quán)產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴時，債權(quán)人將不再享有選擇變更權(quán)。申言之，倘債權(quán)人在行使損害賠償請求權(quán)時并未保留此后解除合同的權(quán)利，而債務(wù)人根據(jù)債權(quán)人的賠償請求采取了相應(yīng)措施，比如，為將要取得的對待給付預(yù)定存儲場所，則債權(quán)人不能再主張解除合同。50 （三）解除合同時的損害賠償計(jì)算 1差額方法的適用 倘債權(quán)人通過行使解除權(quán)解除了合同，其與債務(wù)人均不再履行原給付義務(wù)，已提供的給付則須返還。至于期待利益的賠償，則依差額方法計(jì)算，債權(quán)人可請求賠償?shù)氖瞧鋵Υo付的金錢價值與債務(wù)

27、人給付的金錢價值之差額。該差額或者是因債權(quán)人的對待給付的價值低于給付的價值造成的，或者是債權(quán)人將取得的給付投入進(jìn)一步交易后可以獲得的利潤。前者如，債權(quán)人簽訂了“合算”的合同，以1萬元的對價購買了債務(wù)人價值11萬元的動產(chǎn)。解除合同后，債權(quán)人可請求賠償1千元。后者如，債權(quán)人（零售商）從債務(wù)人（批發(fā)商）處購置價值10萬元的貨物，可以充分、確定地證明其將因銷售該批貨物獲得5千元的利潤。解除合同后，債權(quán)人可請求賠償5千元。51 2全部解除、部分解除與損害賠償 在債務(wù)人已經(jīng)提供了部分給付而就余下的部分發(fā)生不履行之時，由于合同可能全部解除或部分解除，相應(yīng)地，解除與期待利益賠償?shù)年P(guān)系也有所不同。全部解除的前提

28、是，債權(quán)人對于債務(wù)人已提供的給付不享有利益。至于債權(quán)人對于部分給付是否無利益，應(yīng)以債權(quán)人通過訂立合同所追求的利益為出發(fā)點(diǎn)，考察部分給付的保留能否在一定程度上實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益。另外也要考慮，倘為部分解除，部分給付與部分對待給付的交換對于債權(quán)人而言是否較合同正常履行時不利。52比如，債權(quán)人與債務(wù)人家具商簽訂了購買起居室設(shè)施的合同，具體包括長沙發(fā)組件、長沙發(fā)茶幾與起居室柜子。后來債務(wù)人按時交付了長沙發(fā)組件與茶幾，經(jīng)催告后仍未交付柜子。假如該三件家具嚴(yán)格配套，從而無法從其他家具商那里購置柜子以為替換，債權(quán)人可主張全部解除。53此時，雙方的原給付義務(wù)均告消滅，債權(quán)人須將已受領(lǐng)的部分給付返還給債務(wù)人，另可

29、依差額方法請求賠償損失。 倘債權(quán)人對于已受領(lǐng)的部分給付并未喪失利益，則其無全部解除之權(quán)，而只能主張部分解除。此時，債務(wù)人的原給付義務(wù)部分地消滅，債權(quán)人的對待給付也作相應(yīng)的扣減。如果債權(quán)人請求損害賠償，則計(jì)算方法是，先確定債務(wù)人消滅的部分原給付的價值，再扣除債權(quán)人被扣減的原對待給付的價值。這種做法的實(shí)質(zhì)是就發(fā)生障礙的給付與債權(quán)人不再提供的對待給付依差額方法確定賠償額。54但是，在債權(quán)人的對待給付為不可分給付之時，由于無從進(jìn)行相應(yīng)的扣減，部分解除無從適用。一般認(rèn)為，此時應(yīng)賦予債權(quán)人以全部解除之權(quán)。55比如，債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了房屋買賣合同。債務(wù)到期后，債務(wù)人僅支付了部分款項(xiàng)，經(jīng)催告亦未支付余下的款

30、項(xiàng)。由于交付房屋并移置房屋所有權(quán)為不可分給付，債權(quán)人可主張全部解除，另外依差額方法請求賠償。 三、合同解除與徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償 債權(quán)人通常會做出自愿的財(cái)產(chǎn)犧牲，支出各種費(fèi)用，比如：準(zhǔn)備履行的費(fèi)用、為取得對方的履行而支出的費(fèi)用、為使用取得的標(biāo)的而支出的費(fèi)用、為將取得的標(biāo)的作進(jìn)一步的投資而支出的費(fèi)用等。若債務(wù)人違約，債權(quán)人通常不必?fù)?dān)心此類費(fèi)用會付諸東流，因?yàn)樵谟?jì)算期待利益時，費(fèi)用的支出已經(jīng)得到了考慮。比如，承攬人為履行合同已支出費(fèi)用1萬元，工作完成前定作人違約，承攬人可請求對方賠償毛期待利益（1萬元+凈期待利益）。不過，由于期待利益難以計(jì)算或證明、系爭合同非以贏利為目的等因素，期待利益的賠償有時

31、會面臨困難。為免債權(quán)人支出的費(fèi)用虛擲，費(fèi)用補(bǔ)償應(yīng)被確立為一個具有相對獨(dú)立意義而與通常的期待利益賠償有別的賠償方式。56在解除與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)年P(guān)系方面，有兩個問題需要澄清。 （一）已經(jīng)提供的給付是否屬于費(fèi)用 關(guān)于債權(quán)人已提供的給付可否當(dāng)做費(fèi)用理解，還是僅應(yīng)其交由解除制度處理，論者見仁見智。德國民法典原來并無條文規(guī)制費(fèi)用補(bǔ)償問題。為濟(jì)其窮，德國帝國法院在1913年審理案件時提出了贏利性推定理論。而在該案中，債權(quán)人已提供的給付的返還被當(dāng)做費(fèi)用補(bǔ)償問題加以解決，此種做法一直延續(xù)至債法改革。債法改革后，新法第284條規(guī)定：“債權(quán)人可以不請求替代給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支

32、出的費(fèi)用，但即使債務(wù)人沒有違反義務(wù)，支出費(fèi)用的目的也不會達(dá)到的除外。”該條對徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償進(jìn)行了規(guī)制，在解釋論上，對于已提供的給付是否屬于費(fèi)用存有歧見。比如，Stoppel等人認(rèn)為，已經(jīng)提供的對待給付一方面可依解除制度主張返還，另一方面可當(dāng)做費(fèi)用請求補(bǔ)償，二者系擇一的競合關(guān)系。其理由有三。其一，債權(quán)人出于對取得給付的信賴而已經(jīng)提供的對待給付是自愿的財(cái)產(chǎn)犧牲，與通常對于費(fèi)用的理解一致，應(yīng)屬于費(fèi)用，并且從第284條的文義看，并無將已經(jīng)提供的對待給付排除在外之意。57其二，如果債權(quán)人的對待給付義務(wù)是支付金錢，則根據(jù)解除制度主張返還與依據(jù)損害賠償制度請求費(fèi)用補(bǔ)償在內(nèi)容上是同一的。內(nèi)容的同一性使得在債權(quán)

33、人已向債務(wù)人支付了約定價款的情況下，缺乏有說服力的理由將已經(jīng)提供的對待給付排除在費(fèi)用之外。其三，如果債權(quán)人的對待給付義務(wù)是提供實(shí)物給付，則債權(quán)人可借助解除制度主張返還已經(jīng)交付的物，在替代給付的損害賠償要件成就時，也可主張費(fèi)用補(bǔ)償。是主張返還還是請求補(bǔ)償由債權(quán)人根據(jù)自己的利益加以選擇。如其打算將已經(jīng)交付的標(biāo)的另作贏利之用，可以解除合同，如其并無其他使用物的可能性，則可主張費(fèi)用補(bǔ)償。58 將已經(jīng)提供的對待給付納入費(fèi)用范疇的觀點(diǎn)不應(yīng)得到支持，基本理由有二。 其一，就民法的制度設(shè)計(jì)而言，已提供的（對待）給付的返還系雙務(wù)合同原（對待）給付義務(wù)消滅的必然結(jié)果，為解除制度的有機(jī)組成部分。在債權(quán)人的對待給付為

34、金錢支付之時，若解除合同，可以請求返還，若不解除合同，則可根據(jù)情況或者請求替代給付的損害賠償（此時抵銷制度可得適用），或者維系合同的存續(xù)，而就遲延損害等請求賠償。無論如何，將已支付的金額當(dāng)做最小損失在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)目蚣軆?nèi)加以主張并無意義。倘若債權(quán)人的對待給付并非支付金錢，則其可以主張?zhí)娲o付的損害賠償，或者解除合同進(jìn)而請求返還，在已提供的標(biāo)的毀損、滅失等情況下方可主張價值補(bǔ)償。59如果債權(quán)人可以就已經(jīng)提供的對待給付請求費(fèi)用補(bǔ)償，那么價值補(bǔ)償方面的設(shè)計(jì)即被規(guī)避，債權(quán)人的法律地位會因此而不正當(dāng)?shù)馗纳啤?其二，將已提供的對待給付當(dāng)做費(fèi)用亦系由歷史原因造成的。在德國舊法采擇一關(guān)系立場的背景下，債權(quán)人若想就

35、費(fèi)用（如居間費(fèi)用）獲得補(bǔ)償，不能同時解除合同。債權(quán)人既能主張費(fèi)用補(bǔ)償又能就已經(jīng)提供的全部或部分對待給付獲得補(bǔ)償?shù)奈ㄒ豢赡苄?，在于借助贏利性推定將對待給付當(dāng)做費(fèi)用在期待利益賠償?shù)目蚣軆?nèi)予以處理。60反之，若認(rèn)可解除與損害賠償?shù)牟⒂?，即無必要將已提供的對待給付當(dāng)做費(fèi)用，而是將其交給解除制度處理。 （二）合同解除與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)牟⒂藐P(guān)系 通常的期待利益賠償可與解除并用，只不過是否解除合同影響了計(jì)算方法的選擇。倘債權(quán)人無從依期待利益的通常標(biāo)準(zhǔn)請求賠償而只好退而求其次地請求費(fèi)用補(bǔ)償，對于在這種情況下債權(quán)人是否必須解除合同，論者見解不同。 Ernst認(rèn)為，在可以根據(jù)替代方法主張損害賠償?shù)膱龊?，債?quán)人可能對請求

36、費(fèi)用補(bǔ)償有需求。若請求費(fèi)用補(bǔ)償，債權(quán)人仍應(yīng)提供其對待給付，故費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除不能并存。比如，雙方簽訂了互易土地的協(xié)議，債務(wù)人違約后，若債權(quán)人仍想交付自己的土地，可以在履行己方義務(wù)的同時請求徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償。61另有觀點(diǎn)認(rèn)為，費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除系并用關(guān)系。比如，Otto指出，在請求費(fèi)用補(bǔ)償時，債務(wù)人對于債權(quán)人的請求權(quán)隨即消滅。如果已經(jīng)提供了對待給付，債權(quán)人可根據(jù)解除的相關(guān)規(guī)定請求返還。62 Ernst的觀點(diǎn)系基于一個簡單的推理：既然費(fèi)用補(bǔ)償是取代替代給付的損害賠償?shù)?，而替代給付的損害賠償要求債權(quán)人履行義務(wù)，則請求費(fèi)用補(bǔ)償時債權(quán)人亦應(yīng)履行義務(wù)。63然而，費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除的擇一關(guān)系立場顯然不利于債

37、權(quán)人。就Ernst所舉之例而言，倘土地互易合同簽訂后債權(quán)人著眼于對方的給付而支出了費(fèi)用（如公證費(fèi)、土地測量費(fèi)等），其后債務(wù)人拒絕履行，債權(quán)人一方面提供自己的對待給付，另一方面僅請求就費(fèi)用給以補(bǔ)償究竟有何實(shí)益?申言之，作為擇一關(guān)系立場之基礎(chǔ)的概念推理是有缺陷的。作為替代給付的損害賠償?shù)拇嬲?，費(fèi)用補(bǔ)償與其在價值上并不相等，而是不得已而為之的低標(biāo)準(zhǔn)賠償。不同于債務(wù)人的給付，費(fèi)用補(bǔ)償與債權(quán)人的對待給付不成立對價關(guān)系。僅在解除合同的情況下，請求費(fèi)用補(bǔ)償才是有意義的。比如，債權(quán)人租賃債務(wù)人的場地舉辦演出活動，合同到期后，債務(wù)人拒絕履行。倘債權(quán)人已支出了廣告費(fèi)及籌辦費(fèi)等，而演出活動將帶來的利潤又無法證明，

38、則只有解除合同，請求費(fèi)用補(bǔ)償方有意義。廣告費(fèi)、籌辦費(fèi)等屬于為了將債務(wù)人提供的給付作進(jìn)一步的使用而支出的費(fèi)用，其補(bǔ)償與債權(quán)人的對待給付非為對價關(guān)系，故與解除并用并無障礙。 四、結(jié)語 解除旨在排除雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)而非消滅整個的合同關(guān)系，而期待利益賠償旨在使債權(quán)人處于對方如約履行的狀態(tài)，故二者之間不存在矛盾，系并用關(guān)系而非擇一關(guān)系。在解除的要件與違約損害賠償責(zé)任均已成立的情況下，替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟(jì)方式。若主張前者，應(yīng)依替代方法而不能依差額方法計(jì)算賠償額，以免借損害賠償之名行解除合同之實(shí)。倘行使解除權(quán)，債權(quán)人可請求賠償給付與對待給付的差額。就權(quán)利行使而言，解除

39、合同后無從再主張?zhí)娲o付的損害賠償或與給付并存的損害賠償，而在已請求損害賠償?shù)膱龊?，嗣后轉(zhuǎn)而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計(jì)算、債權(quán)人訂立合同旨在追求非經(jīng)濟(jì)性目的等情況下，債權(quán)人可以在解除合同的同時請求徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償。至于其已提供的對待給付的返還或補(bǔ)償，屬于解除制度而非費(fèi)用補(bǔ)償制度的范疇。 注釋:1對于徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)有不同認(rèn)識，或?qū)⑵涠ㄐ詾樾刨嚴(yán)妫ㄏ麡O利益）賠償，或認(rèn)其為低標(biāo)準(zhǔn)的期待利益賠償。無論對其性質(zhì)如何認(rèn)識，在期待利益難以計(jì)算或債權(quán)人訂立合同旨在追求非經(jīng)濟(jì)利益等場合，費(fèi)用補(bǔ)償均是維護(hù)債權(quán)人利益的主要手段，故本文亦對合同解除與徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)年P(guān)系加以探討。2民法通

40、則第115條規(guī)定:“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！焙贤ǖ?7條規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”3崔建遠(yuǎn)教授、韓世遠(yuǎn)教授主張解除合同的一方可請求期待利益的賠償。參見崔建遠(yuǎn)主編:合同法，法律出版社2010年版，第263頁;韓世遠(yuǎn):合同法總論，法律出版社2011年版，第540頁。王利明教授、李永軍教授認(rèn)為解除合同者可得請求的賠償應(yīng)為信賴?yán)尜r償。參見王利明:合同法研究（第2卷），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第306、307頁;李永軍:合同法，法律出版社2010年

41、版，第553頁。4債法改革前，德國民法學(xué)說及法律實(shí)務(wù)均認(rèn)可解除合同者可主張完整利益賠償。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu346ff，Rn127。另外，在德國法系內(nèi)部，奧地利、希臘均采并用關(guān)系立場。參見LandoBealeeds，Principles of European Contract Law:Partsand，Kluwer Law International，2000，p364。瑞士債法典第109條第2款規(guī)定，解除合同者可以請求賠償因合同不復(fù)存在（Dahinfallen）而發(fā)生的損害，瑞士的判例與學(xué)說均將“因合同不復(fù)存在而發(fā)生的損害”理解為消極利益。

42、參見Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrcktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S94。由此可見，瑞士法對于解除與期待利益的賠償亦采擇一關(guān)系立場。5Staudinger/Otto/Schwarze（2009），325，Rn36HKK/Hattenhauer（2007），323325，Rn527Motive zu dem Entwurfe eines Brgerlichen Gesetzbuches

43、fr das Deutsche Reich，Bd，Verlag von JGuttentag，1888，S2118HKK/Hattenhauer（2007），323325，Rn529Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu346ff，Rn410Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p538，543，576，800協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守信條起初的含義是，無論其為原本有訴權(quán)的協(xié)議還是裸體簡約，所有協(xié)議均具有約

44、束力。在此種含義得到了廣泛接受后，該信條的含義有所變化，意味著所有的合同允諾在任何情況下都應(yīng)遵守。11Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu346ff，Rn612德國民法典原第462條另針對買賣標(biāo)的物有瑕疵的情形為買方規(guī)定了解除權(quán)。德國民法典生效后，判例尚承認(rèn)在交易基礎(chǔ)喪失及積極侵害債權(quán)的程度較為嚴(yán)重時可發(fā)生解除權(quán)。13Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p738由于解除約款等附加簡約的成就并不直接導(dǎo)

45、致合同消滅，而是尚須權(quán)利人主張，嚴(yán)格而言，其與后世的解除條件并不一致。因此，有些論者不稱其為解除條件，而是稱其為附停止條件的廢止合同（解除約定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Auflsungsabrede）。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu346ff，Rn4。另有學(xué)者稱其為解除性的隨意條件（auflsende Potestativbedingung），即在當(dāng)事人約定解除約款時，合同有雙重解除條件，其一是債務(wù)人陷于遲延（真正條件），其二是債權(quán)人主張廢止合同（隨意條件）。參見Huber，Leistungss

46、trungen，Bd，JCBMohr，1999，S222。14HKK/Hattenhauer（2007），323325，Rn1815法國民法典第1184條第1款規(guī)定:“雙務(wù)契約中，凡當(dāng)事人一方不履行其義務(wù)之情形，均視為訂有解除條件（condition rsolutoire）”。Harst指出，該款使用解除條件一詞是不適當(dāng)?shù)?，容易引起誤解，讓人以為解除權(quán)的根據(jù)是解除約款。實(shí)際上，立法者采用該詞只是將其當(dāng)作幫助理解的手段（Verstndnishilfe），以表明在當(dāng)事人未作明確約定的情況下合同也可以解除。法國法中作為解除基礎(chǔ)的仍是雙務(wù)合同牽連性思想，而非擬制的解除約款，從而合同解除與期待利益賠償?shù)?/p>

47、并用并無障礙。多馬（16251696）在自然秩序中的民法一書中即已明確肯定了二者的并用。參見Harst，Rcktritt und Schadensersatz，S130ff;另參見Leser，Der Rcktritt vom Vertrag，S9。16Leser，Der Rcktritt vom Vertrag，S617Harst，Rcktritt und Schadensersatz，S9018Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Pre

48、ss，p80219Peel，The Law of Contract，12th ed，SweetMaxwell，2007，pp856，85720Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu320ff，Rn1221在清算說提出之前，尚有人提出了間接效果說（抗辯權(quán)發(fā)生說）、折衷說。前者認(rèn)為，合同解除的效果是，就已經(jīng)提供的給付產(chǎn)生了新的返還請求權(quán)，而就尚未履行的給付義務(wù)產(chǎn)生了延期的抗辯權(quán)。折衷說介于直接效果說、間接效果說之間，認(rèn)為解除使尚未履行的合同義務(wù)向后（ex nunc）消滅，合同義務(wù)如已履行，則產(chǎn)生返還請求權(quán)。此二說影響較小，且均未致力于解決合同解除與履行利益賠償?shù)年P(guān)系

49、問題。22Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrcktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S34ff23Stoll只是主張合同解除與信賴?yán)婵梢圆⒋?。但是既然合同未被消滅，請求期待利益賠償也是成立的。因此，清算關(guān)系說后來被用于解釋解除與期待利益賠償?shù)牟⒋妗?4理論上尚有第四種可能，即債務(wù)人履行原給付義務(wù)并賠償損失，債權(quán)人不再履行原對待給付義務(wù)而以金錢代之，但此種舉措未在立法例上得到認(rèn)可，因其賦予了債權(quán)

50、人以過于優(yōu)越的法律地位。25Huber，Leistungsstrungen，Bd，JCBMohr，1999，S18126Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7Aufl，Carl Heymanns Verlag，2009，S23127MnchKommBGB/Emmerich（2001），325，Rn6028Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，JCBMohr，2000，S9029差額說的提出在一定程度上與德國商

51、法典第376條第2款的規(guī)定有關(guān)。根據(jù)該款的規(guī)定，就定期商事行為來說，如果貨物有交易所價格或市場價格，損害賠償?shù)挠?jì)算原則上以差額為準(zhǔn)。參見MnchKommBGB/Emmerich（2001），325，Rn58。30Huber，Leistungsstrungen，Bd，JCBMohr，1999，S18031Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，S8832MnchKommBGB/Emmerich（2001），325，Rn6133HHK/Schermaier（20

52、07），280285，Rn76不過Emmerich等論者對于折衷說的表述是，合同原則上應(yīng)根據(jù)差額說加以清算，但至少在債權(quán)人對于提供對待給付有正當(dāng)利益的情況下，可要求依替代說加以處理。參見Emmerich，Das Recht der Leistungsstrungen，S203。在術(shù)語使用上，有人亦將差額說稱為嚴(yán)格的差額說，而將折衷說，尤其是經(jīng)過判例修正的折衷說稱作弱化的差額說或限制的差額說。34Leser，Der Rcktritt vom Vertrag，S12735Emmerich，Das Recht der Leistungsstrungen，6Auflage，Verlag CHBeck

53、oHG，2005，S20336Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，S9437該款規(guī)定:“一旦債權(quán)人已請求損害賠償以代替給付，給付請求權(quán)即被排除?！?8Staudinger/Otto/Schwarze（2009），325，Rn3139如前文所言，基于雙務(wù)合同的牽連性，在債務(wù)人不履行給付義務(wù)之時，法律上的安排應(yīng)當(dāng)是給債權(quán)人以選擇之權(quán)，而非僵硬地令對待給付義務(wù)一同消滅，而此屬于解除制度的范疇。40就第一項(xiàng)修正來說，判例認(rèn)為，已提供的對待給付的返還屬解除制度處理的問題，債權(quán)人未提供的對待給付的消滅則可在賠償制度的范疇內(nèi)處理。此觀點(diǎn)拆解了解除制度，對已提供與未提供的對待給付作不同評價并無適切的理由。就第二項(xiàng)修正來說，判例因?yàn)橐?guī)制遲延履行的法條中有（債權(quán)人的）履行請求權(quán)歸于消滅的字樣而認(rèn)為債務(wù)人的對待請求權(quán)此際亦必然消滅，亦系出于對雙務(wù)合同牽連性的誤解，且將此種結(jié)果限于遲延履行也無令人信服的理由。41就我國來說，由于替代給付的損害賠償作為一種救濟(jì)手段在法律上無相應(yīng)規(guī)定且未受到充分關(guān)注，倘認(rèn)可在不解除合同之時可依差額方法計(jì)算損害賠償，會有更大的隱患，