太陽能光伏組件公司人力資源相關的法律風險管理

1、泓域/太陽能光伏組件公司人力資源相關的法律風險管理太陽能光伏組件公司人力資源相關的法律風險管理目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110690905 一、 知識經濟及知識產權概述 PAGEREF _Toc110690905 h 2 HYPERLINK l _Toc110690906 二、 企業(yè)專利法律風險 PAGEREF _Toc110690906 h 8 HYPERLINK l _Toc110690907 三、 合同產生糾紛時的法律風險 PAGEREF _Toc110690907 h 12 HYPERLINK l _Toc110690908 四、 合同履行過

2、程中的法律風險 PAGEREF _Toc110690908 h 14 HYPERLINK l _Toc110690909 五、 企業(yè)權益分配及法律風險 PAGEREF _Toc110690909 h 25 HYPERLINK l _Toc110690910 六、 企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險 PAGEREF _Toc110690910 h 30 HYPERLINK l _Toc110690911 七、 勞動合同及法律風險 PAGEREF _Toc110690911 h 33 HYPERLINK l _Toc110690912 八、 勞動者社會保障及法律風險 PAGEREF _Toc110690912

3、 h 47 HYPERLINK l _Toc110690913 九、 產業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc110690913 h 53 HYPERLINK l _Toc110690914 十、 行業(yè)面臨的機遇與挑戰(zhàn) PAGEREF _Toc110690914 h 54 HYPERLINK l _Toc110690915 十一、 必要性分析 PAGEREF _Toc110690915 h 59 HYPERLINK l _Toc110690916 十二、 項目基本情況 PAGEREF _Toc110690916 h 59 HYPERLINK l _Toc110690917 十三、 發(fā)展規(guī)劃分析

4、PAGEREF _Toc110690917 h 62 HYPERLINK l _Toc110690918 十四、 組織機構管理 PAGEREF _Toc110690918 h 65 HYPERLINK l _Toc110690919 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc110690919 h 66知識經濟及知識產權概述（一）知識經濟對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經歷了20世紀80年代早期以資源為基礎的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎的企業(yè)能力理論以后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機會等外在于企業(yè)的因素外生決定的，也不是由企業(yè)所擁有的一般資源簡單地內生決定的，而是由企業(yè)的特殊

5、資源知識內生決定的。企業(yè)知識理論應運而生，它的主要觀點包括：企業(yè)是知識的集合體，知識的生產、使用和創(chuàng)造成為企業(yè)的基本活動，并且是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的源泉。企業(yè)的知識存在于消費者需求、行為和購買動機，解決問題能力的技術程序，產品和市場潛力，具有能力的供應商和價格結構，具有經驗和專長的雇員等之中。知識可能被保存在團體或組織內部和網絡層面，它經常和其他資源“擁綁”在一起。在知識經濟時代，“知識”要素已從其他生產要素中分離出來，獨立成為一種重要的要素，在經濟運行中發(fā)揮著主導作用。新古典經濟增長學派代表，諾貝爾經濟學獎得主美國經濟學家羅伯特，索洛根據美國1909年到1949年的統(tǒng)計資料，測算出技術進步對經

6、濟增長的貢獻率超過80%，而且發(fā)現(xiàn)在技術進步率中有60%依賴于勞動者受教育的水平和培訓的增長，這充分說明了知識在經濟增長中的重要作用。之后，達爾尼夫（1998）的研究發(fā)現(xiàn)，19481984年間的經濟增長中有高達66%的增長是資本和勞動力無法解釋的。根據布魯金機構的一項調查顯示，1980年美國企業(yè)市場價值中，企業(yè)物質資產占62%，而到1990年這一數(shù)字已下降到38%。最新的一項統(tǒng)計表明，在當前企業(yè)所創(chuàng)造的價值中，50%90%源自于對知識資本的管理，而非對傳統(tǒng)物質資產的管理。這一判斷在新經濟企業(yè)中得到有力證明，如微軟公司，1995年的市值為4910億美元，而當年該公司的物質資產僅為450億美元，公

7、司市值中有90.83%源自于智力資本?？煽诳蓸饭?995年市值為7860億美元，而當年該公司的物質資產僅為520億美元，智力資本占該公司市值的93.38%0。傳統(tǒng)上，企業(yè)正常運營所需要的基本經濟資源分為3類：土地、勞動和資本。但它們已越來越不能解釋所有的實際經濟增長，使得經濟學家們將視野轉向了傳統(tǒng)的土地、資本和勞動三要素以外的要素技術和（知識）教育。20世紀80年代，加利福尼亞州大學伯克利分校的羅默教授根據這些新的經濟增長現(xiàn)象，提出了經濟增長的四要素理論，其核心思想是將知識作為經濟增長更為重要的因素。在知識經濟條件下，企業(yè)價值增長越來越多地依賴于知識和技能帶來的價值，知識和技能不論是在個人、

8、組織還是國家水平上，正日益成為經濟增長和繁榮的關鍵。（二）知識產權在知識成為最重要的生產要素的情況下，掌握這些知識的團體就必然要尋求通過國家、法律和制度對知識的重要地位和權屬進行確認和保護，即發(fā)展到今天的知識產權保護制度（其表現(xiàn)形式有版權、商標權、專利權、商業(yè)秘密、地理標志、植物新品種、集成電路布圖設計等），而法律對知識的這種確認和保護又轉而促使各團體竭力創(chuàng)造并利用好這些重要的知識財富。利益團體尋求對其知識財富的保護，即知識產權保護制度的建立和完善，表現(xiàn)在國際層面上，從1883年的保護工業(yè)產權巴黎公約開始，國際社會相繼制定了伯爾尼公約、商標注冊馬德里協(xié)定、世界版權公約、保護鄰接權的羅馬公約、專

9、利合作協(xié)定、TRIPS等一系列的國際公約。也先后出現(xiàn)了巴黎聯(lián)盟（18831893）、伯爾尼聯(lián)盟（18861893）、保護知識產權聯(lián)合國際局（簡稱BIRPI，18931970）、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產權組織（1970年開始代替BIRPI）、世界貿易組織等從事知識產權的保護與國際協(xié)調的機構。所有這些體制的建立，除了加強對知識產權的保護外，更是有利于那些知識產權發(fā)達的國家和企業(yè)利用其知識資源維護自己的競爭優(yōu)勢地位。在國家層面上，除伊朗和朝鮮外，絕大多數(shù)國家都建立了知識產權法律保護制度。我國自改革開放以來也開始了對知識產權的保護，先后進行了一系列的知識產權國內立法，如1982年商標法、1985年

10、專利法、1990年著作權法等，并先后加入了一些知識產權類國際公約，如1985年加入巴黎公約、1989年加入馬德里協(xié)定、1992年加入伯爾尼公約和世界版權公約、1993年加入專利合作協(xié)定、1994年簽署并于2001年12月11日起對我國生效的TRIPS等。知識產權制度的建立和完善又轉而推動著各利益團體（主要是企業(yè)，企業(yè)是市場經濟的主體）對知識產權的創(chuàng)造、利用和維護。各企業(yè)紛紛將知識產權戰(zhàn)略作為企業(yè)參與市場競爭、國際競爭的重要手段和橋梁。世界上幾乎所有的跨國公司都設有知識產權管理部門，以管理知識產權的相關工作、開拓市場、增強企業(yè)的競爭力、遏制競爭對手。相比之下，國內企業(yè)普遍存在知識產權意識淡薄、缺

11、乏科技創(chuàng)新激勵機制、企業(yè)知識產權擁有量少、技術含量低等問題。據統(tǒng)計，在國際專利申請中，中國發(fā)明專利的國際申請量只有美國和日本的1/30，韓國的1/4，我國企業(yè)申請的專利只占世界專利總量的1%2%，出口產品中擁有自主知識產權的只占10%。在我國發(fā)明專利申請和受理中，在1985年4月1日2004年10月31日期間，我國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占35.7%，而外國企業(yè)卻占到64.3%，且主要集中在光學、無線電傳播、移動通信等高新技術領域。國外一些大企業(yè)如日立公司、IBM公司等，其1年的專利申請量就超過了我國所有企業(yè)1年的專利申請量，美國的杜邦公司擁有3萬多項專利，美國電話電報公司擁有5萬多項專利。20

12、00年美國一份研究報告稱美國企業(yè)創(chuàng)造的知識產權的價值已經超過有形資產，在資產總值中所占的比例高達60%。在我國現(xiàn)有的780多萬家大小企業(yè)中，擁有自主知識產權的僅有2000家，有99%的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標的企業(yè)也僅占40%。（三）知識產權特征知識產權制度是人類的一項偉大發(fā)明，它以榮譽、社會地位和財富為杠桿，發(fā)掘每個人生命中最為寶貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)造之火添加利益的柴薪。知識產權法律制度以制度文明為杠桿，恰當?shù)卣业嚼娴闹c，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個人才智轉化為無盡的社會財富，極大地推動了人類物質文明和精神文明的進步。知識產權具有以下特征。1、知識產權是一種無

13、形資產知識產權的客體即智力成果，是一種沒有形體的精神財富?？腕w的非物質性是知識產權的本質屬性，也是該項權利與有形財產所有權的最根本區(qū)別。2、知識產權的專有性知識產權是一種專有的民事權利，它同所有權一樣具有排他性和絕對性的特點。不過由于智力成果是精神領域的產品，知識產權的效力內容不同于所有權的效力內容。知識產權專有性，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。（1）知識產權為權利人所獨占，權利人莖斷這種專有權并受到法律保護，沒有法律規(guī)定或權利人許可，任何人不得使用權利人的智力成果。（2）對于同一項智力成果，不允許有兩個或兩個以上的同一屬性的知識產權并存。3、知識產權的時間性知識產權具有時間性特點，一旦超出法律規(guī)定

14、的有效期限，這一權利就自動消滅，知識成果就會轉化為整個社會的共同財富，為全人類共同使用。這一特點是知識產權與有形財產的主要區(qū)別之一。如發(fā)明專利為20年，實用新型專利和外觀設計專利為10年，從申請日起算。著作權保護期限較長，我國規(guī)定的著作權保護期限是作者終身和死后50年，有些國家是作者終身和死后70年。4、知識產權的地域性知識產權作為一種專有權，在空間上的效力并不是無限的，而是受到地域性的限制，即有嚴格的領土性，其效力僅限于本國境內。除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產權沒有域外效力，域外的其他國家對這種權利沒有保護的義務，域外的任何人均可在自己的國家內自由使用該智力成果，既無須取得權利人

15、的同意，也不必向權利人支付報酬。要想使某項知識產權在域外也得到法律的保護，就必須依照共同參加的國際公約或雙方簽訂的協(xié)定，到請求保護的國家去提出申請或進行登記。否則，它是得不到外國法律的保護的。另外，知識產權在某一國家失效，絲毫不影響該項知識產權在其他國家已取得的權利。21世紀是知識競爭的世紀，知識的競爭導致知識產權面臨種種風險。其中，法律風險顯得尤為突出。這是因為知識產權完全依賴于法律，任何來自法律上的威脅都將意味著權利人將完全喪失所有權。但目前我國不少企業(yè)尚未建立知識產權法律風險防范機制，科研開發(fā)與知識產權管理、技術創(chuàng)新與依法保護明顯脫節(jié)。因此，知識產權保護應當成為企業(yè)建立健全法律風險防范機

16、制的一項重點工作。在充滿風險的環(huán)境下，企業(yè)知識產權的所有者和使用者首先需要認清的就是他們的知識產權面臨著哪些風險。企業(yè)專利法律風險專利是受法律規(guī)范保護的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家審批機關提出專利申請，經依法審查合格后向專利申請人授予的在規(guī)定的時間內對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權。專利是知識產權的重要組成部分，根據2008年12月27日新修正的專利法第二條規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計3種。專利權并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產生。一項發(fā)明創(chuàng)造完成后，權利人需要按照專利法規(guī)定的法定程序向專利局書面申請。經過審查后，方能獲得專利權。除法律另有規(guī)定的以外，權利人獲得專利權后，任何人實

17、施該專利，均需要得到專利權人的授權許可并支付專利使用費，否則就構成侵權。在專利權領域的企業(yè)法律風險主要有申請不當方面的法律風險和未經許可而使用的法律風險。（一）專利申請策略不當帶來的法律風險企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護有兩種途徑：一種是申請專利；另一種是作為商業(yè)秘密進行保護。若申請專利的策略不當，將可能給企業(yè)造成嚴重的損失。例如，本應通過商業(yè)秘密保護的技術，卻不當?shù)剡M行了專利申請，則存在以下法律風險：由于不符合專利法規(guī)定的專利要求，專利申請將被駁回，該技術持有人只能依據商業(yè)秘密制度進行保護。但根據專利法的規(guī)定，申請專利需將有關材料公開并公布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術開發(fā)情況

18、。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且該技術的商業(yè)秘密保護也面臨威脅。有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權。但是由于專利保護具有期限性，一旦期限截止，專利權人也喪失專用權。所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權利人預計競爭對手無法在短期內研發(fā)獲得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進行保護。此外，一些不具有升級換代的技術，也不適合采用專利進行保護。（二）專利說明書及權利要求書撰寫不當帶來的法律風險專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)產權局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、工業(yè)品

19、外觀設計專利、實用證書、實用新型專利、補充專利或補充發(fā)明人證書、補充保護證書、補充實用證書的授權說明書及其相應的申請說明書。就狹義而言，是指授予專利權的專利說明書。專利說明書的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定法律保護的范圍。專利說明書描述不同，法律確認的保護范圍就不同。權利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項發(fā)明創(chuàng)造劃定保護范圍的文件，一旦批準，就具有法律效力。一項發(fā)明或者實用新型只應當有一項獨立權利要求，每一個獨立權利要求可以有若干個從屬權利要求。專利說明書及權利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書就應特別謹慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當帶

20、來的法律風險可能使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當?shù)姆杀Ｗo，一般后果是導致法律對該項發(fā)明創(chuàng)造的保護范圍變窄。（三）專利申請后授權前法律風險發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權有一個過程，存在一段時間差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。對實用新型和外觀設計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經過實質審查，只要經過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權。因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風險持續(xù)時間短，法律風險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估中不予考慮。對于發(fā)明專利申請，需要進行實質審查，按照規(guī)定需要進行公布。第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由

21、于申請仍處于保密狀態(tài)，因而其風險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權前，由于發(fā)明已經公布，他人可能了解有關信息。但是相關技術不能確定為專利技術，因而不具有訴權，即使他人未經其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風險值較大，企業(yè)如果沒有為維護權益做適當?shù)臏蕚?，則存在將來獲得專利權后仍無法追究實施者侵權責任的法律風險，避免該法律風險應當以證據固定為主。（四）專利侵權法律風險權利人獲得專利權后，最大的法律風險就是專利侵權。一方面，專利權人有遭到他人侵權的可能；另一方面，也有專利權人不當使用專利侵犯其他人的專利權利的可能。哪些具體行為屬于侵犯專利權的行為，各國專利法的規(guī)定基

22、本相同，只是在規(guī)定的侵權行為的范圍上略有不同。通常認為，專利侵權的構成要件有4個方面：有被侵犯的有效專利權的存在；未經專利權人許可；侵權行為以生產經營為目的；行為不屬于法律另有規(guī)定的情形。企業(yè)獲得專利權之后，應在該專業(yè)領域內進行侵權產品或者侵權行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權的事實，保留相關證據以便及時制止侵權、索賠；企業(yè)在實施某項產品生產、投放市場前，應檢索有關專利文獻，了解自己的產品是否侵犯了他人的專利。合同產生糾紛時的法律風險該類法律風險主要是指在合同可能產生糾紛時應對措施不力而導致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決途徑有兩種：提請人民法院訴訟解決；提交仲裁機關仲裁。二

23、者只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即合同當事人自己已放棄了訴訟的權利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。啟動程序的條件不同。如果沒有在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構，案件就只能通過法院訴訟解決。受案范圍不同。仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件，不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。管轄級別不同。仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內任意選擇信譽好的仲裁機構，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標的有多大，而法院實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來確定由

24、哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權的法院不得隨意受理案件，當事人也不得隨意選擇。公開程度不同。仲裁一般不公開進行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。選擇裁判員的權利不同。在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當事人無權選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。終局的程序不同。仲裁實行一裁終局

25、制，仲裁裁決一經作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結束后案件即告終結，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁決結果。至于合同糾紛的解決地點，我國民事訴訟法第二十五條規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。如果選擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點。所以，只要企業(yè)能在合同條款談判中占主動權的，應盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由自己所在地的法院或仲裁機構管轄。這樣就可以避免異地訴訟。當事人萬一在

26、合同履行中遇到問題，應積極主張自己的權利，并保留相關證據。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護自己的利益。合同履行過程中的法律風險合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果，是構成合同法律效力的主要內容，也是合同法的核心。合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪失履行能力或對方出現(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己方生產經營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調整而可能發(fā)生己方違

27、約需承擔違約責任的風險。按合同法規(guī)定，違約行為包括不履行、不適當履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當事人一方不履行全部合同義務，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。不適當履行通常包括標的物的質量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行是指在履行期屆滿時還沒有履行。（一）對方違約的合同救濟及法律風險在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有任何途徑避免對方行為不當。當出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做的

28、就是及時采取恰當?shù)难a救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據，以便將來追究對方相應的責任。若因沒有規(guī)范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利證據，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌補的法律風險。1、抗辯權的行使及法律風險合同法規(guī)定的抗辯權是指合同的履行過程中，對抗請求權或否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權。抗辯權的主要功能在于行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發(fā)生。合同法規(guī)定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方當事人未為對待

29、給付以前，有權拒絕先為給付。法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負有先履行義務的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時，后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務合同中，負有先履行義務的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利。不安抗辯權的設立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人的利益。法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規(guī)定了不同的行使條件，例如，不安抗辯權必須對

30、方具有法定情況時才能夠終止履行，這些情況包括：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。若企業(yè)不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自身權益。在對方按照規(guī)定要求行使不安抗辯權時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向對方提供適當擔保要求恢復履行。2、債權保全措施及法律風險債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行

31、為的法律制度。具體體現(xiàn)在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產。撤銷權是指當債務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。但撤銷權的行使必須依據一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證。債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業(yè)在自

32、身權益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效果。另外法律規(guī)定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷權，將給企業(yè)造成嚴重的損害。實踐中，不少企業(yè)不懂得運用債權保全措施維護自身權益，這樣的法律風險較債權保全措施運用不當?shù)姆娠L險更為嚴重。甚至有些企業(yè)明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。（二）己方違約的合同救濟法律風險社會經濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好的交易條件或特殊的經營

33、惡化，導致不愿繼續(xù)履行合同。應該說己方違約本身已經構成企業(yè)法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風險。但畢竟這種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當事人具有過錯為要件，因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。1、為對方提供違約證據的法律風險企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明企業(yè)違約的證據。這種行

34、為直接造成企業(yè)的法律風險。而且即使企業(yè)事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據企業(yè)提供的書面證據拒絕履行合同，認定企業(yè)已經構成根本違約，對方根據法定要求解除合同，同時追究企業(yè)的違約責任。2、不當成就解除條件的法律風險一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，企業(yè)為利用有關的約定，故意成就解除條件，然后向對方發(fā)出解除合同的通知。根據合同法第四十五條第二款規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦認定“視為條件不成就”，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。該法律風險

35、屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業(yè)行為不當，糾紛發(fā)生概率極大。因此該法律風險屬于持續(xù)時間短的高風險。3、違約責任約定不對稱的法律風險在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的違約責任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致企業(yè)違約行為，企業(yè)將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸合同中約定運送貨物應當?shù)竭_的日期，若遲延按照原合同的責任大小承擔賠償義務。這種違約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。（三）不可抗力的合同救濟法律風險在法律上，確立不可抗力制度的

36、意義在于：一方面有利于保護無過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地解決風險損失的分擔問題，從而達到合理規(guī)避風險、鼓勵交易的目的。一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當事人應當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應當承擔違約責任。1、通知義務及法律風險合同法第一百一十八條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同

37、的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇捎诓豢煽沽νǔo雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發(fā)雙方發(fā)生訴訟。不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但若在履行通知義務時方式不當，同樣構成企業(yè)的法律風險。不少企業(yè)因為情況緊急，采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據證明通知義務的履行，企業(yè)在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好的減少損

38、失的時機；但是貿然通知又可能因沒有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風險。因此雙方合同中對此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經發(fā)生時，采用提示性信息方式通知對方，至關重要。2、減損措施及法律風險按照法律規(guī)定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾，當事人不愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定，以實現(xiàn)自己利益的最大化。這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當事人的注意，由于缺乏事先原則性的確定，不可抗力事

39、件發(fā)生后雙方很難及時達成一致意見。大量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關約定，應當給予適當?shù)姆娠L險衡量。若合同中約定了減損措施費用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定不足的法律風險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損失。（四）合同解除的合同救濟法律風險合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。1、長效合同缺乏解除條件約定一些履行期限很長的合同，在合同履行期內則可

40、能發(fā)生各種不同情況，一些情況將使合同訂立基礎改變。我國合同法并沒有規(guī)定“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應事件時，缺乏法定的變更或解除合同的規(guī)定，則必然損害當事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件的約定，應當作為法律風險予以重視。（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成熟時失效?！焙贤ǖ诰攀龡l第二款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！备鶕嘘P規(guī)定，當事人在長效合同中應當將一些合同訂立的基礎因素改變約定為合同解除條件，如當事人一方資產狀況嚴重惡化、一方企業(yè)性

41、質發(fā)生重大變化等。2、合同解除通知義務履行不當在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件解除合同時，解除與否仍然是當事人的權利，行使解除權必須通知對方。這種通知自達到對方當事人時產生解除合同的效力。但當事人通知義務履行不當同樣會產生法律風險。采用書面通知方式是一種有效的證據固定手段，若企業(yè)通過口頭通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方不予理會，繼續(xù)要求履行合同，同時企業(yè)沒有及時行使解除權，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠償。這種法律風險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風險。為避免法律風險，應當采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。3、合同解除后續(xù)事項約定不明合同解除并不像有些企業(yè)經營者想像的那樣

42、，合同已經解除就萬事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協(xié)議解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未進入履行的合同較為簡單，若已經作出了準備活動或者合同已經部分履行時，雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解決。若解除條件或解除權為事先約定，則此時應當積極對后續(xù)事項進行協(xié)商，達成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關條件談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否則產生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風險。實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產生的糾紛占有一定比例，該法律風險并非個別現(xiàn)象。企業(yè)權益分配及法律風險（一）股權設置

43、及法律風險股權設置是出資人根據其出資比例確定的，但基本在最初設立公司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰享有控制權？各方的收益比例如，何均衡？當股東之間發(fā)生爭執(zhí)時，能否有效決策？股權設置中可能出現(xiàn)平衡股權結構、股權過分集中和股權平均分散等畸形結構。平衡股權結構容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權與利益索取權失衡問題，對股東和公司構成嚴重損害。股權過分集中會造成“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設，企業(yè)無法擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。在股權平均分散的股權設置結構中，由于缺乏具有相

44、對控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理的熱情不高，公司的實際經營管理通過職業(yè)經理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管理層道德風險問題會比較嚴重。另外，大量的小股東在股東會中相互制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。股權設置中還可能出現(xiàn)特殊的股權設置，即夫妻股東的問題。以夫妻共同財產出資設立的有限責任公司，注冊的夫妻股權比例的設置往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實際權益的分配。工商登記不能作為財產所有權份額的依據，工商登記中載明的夫妻投資比例并不等同于財產約定。因“夫妻公

45、司”引發(fā)的法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權人要求償還債務和夫妻離婚訴訟兩種情況中。（二）隱名出資及法律風險公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認購人是隱名出資人，而公司的章程、股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。1、隱名出資人基本法律風險實際中設立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經濟狀況等；另一種是隱名股東的設立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。以規(guī)

46、避法律強制性規(guī)定為目的設立的隱名出資人，由于行為本身具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關于企業(yè)權益的協(xié)議通常應當歸于無效。因此所導致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大的法律風險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)的存續(xù)，則這種法律風險就更為嚴重了。在非規(guī)避法律的隱名出資人設置中，顯名出資人與隱名出資人之間確定權利義務的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權利義務的依據。但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風險。從設置隱名出資人本身而言，法律風險主要表現(xiàn)在以下幾點。（1）隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不

47、完善帶來的法律風險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內容本身存在歧義等。（2）協(xié)議效力不被確認的法律風險。我國目前并沒有關于隱名出資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于法官的自由裁量權，一旦協(xié)議效力不被確認，事情的處理方式將與出資人最初設想的完全不同。（3）涉及第三人交易的法律風險。無論隱名出資人與顯名出資人之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中，隱名出資人將陷入被動局面。2、與隱名出資人相關的法律問題與隱名出資人相關的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空股股東和干股股東。（1）虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存在的人的名義出資并

48、登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴重的，一旦公司被認定不能成立，股東責任必然被加重。虛擬出資人的法律風險屬于違法風險，風險值明顯高于隱名出資人的法律風險。（2）空股股東?？展晒蓶|是指雖經認購股權但在應當繳納股權款項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東。空股股東與隱名股東的主要區(qū)別如下。隱名股東一般實際履行了出資義務；而空股股東是未按照法定或約定將對應的資本繳付到位。隱名股東是否享有股東權利處于不確定狀

49、態(tài)，而空股股東實際享有與其出資相對應的股權。隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不會因出資的遲延履行而當然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為出資遲延履行而承擔其他加重義務。我國法律有關于出資不到位或出資不實的責任規(guī)定，嚴重的可能承擔刑事責任?？展晒蓶|不僅存在個人的法律風險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風險在評估中也屬于高風險范疇。（3）干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際享有股東權利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾紛時應尊重并承

50、認干股持有者的股東資格，同時應盡可能維護贈與干股股權時的協(xié)議。（三）公司僵局的法律風險公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經常會出現(xiàn)公司運行的障礙，嚴重者甚至使公司的運行機制完全失靈，股東會、董事會、監(jiān)事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項作出任何決議，公司的一切事務陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數(shù)表決制度。如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產生股東僵局和董事會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

51、公司僵局無論是對公司還是對股東都會構成嚴重損害，在法律風險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機的風險是絕對的高損害風險。當公司出現(xiàn)僵局時，因經營決策無法作出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續(xù)地損耗和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗和破落，公司財產的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應當說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結果、解決成本，更應當從發(fā)生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風險值。企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險市場經濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形態(tài)

52、，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行的法律體系里，中華人民共和國個人獨資企業(yè)法、中華人民共和國合伙企業(yè)法（以下簡稱合伙企業(yè)法）和中華人民共和國公司法（以下簡稱公司法）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法律形態(tài)的利弊之后，才能根據自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合自身經營需要，因而

53、產生的法律風險必然損害投資者利益。（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險公司股東承擔有限責任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風險。（1）資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經營的項目并不需要太多資金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無法實現(xiàn)。

54、（2）特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅是為了特定的經營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照公司法規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容易得多。（3）缺乏法定人數(shù)的法律風險。公司法對有限責任公司和股份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法律后果可能極其嚴重。公司法雖然已經允許設立一人公司，但在注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要求，仍有

55、投資者刻意設立普通有限責任公司。（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。（三）盲目建立股份公司的法律風險不少企業(yè)經營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài)，則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經營狀況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴格、資本市場對公司治理的要求

56、更高、信息要更加透明和被社會各界關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。勞動合同及法律風險勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協(xié)議。2007年6月29日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了勞動合同法，并在2008年1

57、月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風險，勞動合同法帶給企業(yè)的法律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風險企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人力資源進行管理的基本依據，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比較嚴重，可能導致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之間的矛盾激化，甚至導致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情況。勞動合同法第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者

58、權益的?！眲趧雍贤ǖ谌邨l規(guī)定，勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補償金的。但是，根據該法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的情形。勞動者不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者還可以要求經濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將導致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風險。合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據。根據勞動合同法第三十九條規(guī)定：

59、“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。企業(yè)應當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴重違反，規(guī)章制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應當明確多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，在勞動合同法實施后企業(yè)能否用好將是非常關鍵的。對于企業(yè)來說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款

60、內容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現(xiàn)行公司法第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意見”。勞動合同法的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討論平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人數(shù)較