關(guān)于假冒他人專利若干問題的法律思考

1、.：.；關(guān)于冒充他人專利假設(shè)干問題的法律思索現(xiàn)行專利法第五十八條規(guī)定：“冒充他人專利的，除依法承當(dāng)民事責(zé)任外，由管理專利任務(wù)的部門責(zé)令矯正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法清查刑事責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定，冒充他人專利行為的法律責(zé)任，既包括民事責(zé)任，又包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任，從而構(gòu)筑了懲罰冒充他人專利行為的全方位法律責(zé)任體系。這是專利法獨(dú)一一條與刑事責(zé)任相聯(lián)絡(luò)的條文，因此，仔細(xì)研討、了解冒充他人專利的內(nèi)涵，研討冒充他人專利與冒充專利行為的異同，研討冒充他人專利與專利侵權(quán)的相互關(guān)系，明確地界定冒充他人專利的詳細(xì)范圍，是正確適

2、用法律的前提和關(guān)鍵。遺憾的是，有關(guān)冒充他人專利的實(shí)際研討文章特別是涉及刑事責(zé)任的研討尚不多見，實(shí)際研討的匱乏導(dǎo)致司法實(shí)際上的模糊甚至錯(cuò)誤。例如號(hào)稱我國首例適用冒充專利罪罪名的周小波冒充專利案，經(jīng)過二審終審，依然以冒充專利罪定罪量刑；依筆者之見，該案本身就是適用法律錯(cuò)誤。既然以為被告人“未經(jīng)專利權(quán)人答應(yīng)，為消費(fèi)運(yùn)營目的非法制造、銷售進(jìn)犯他人專利權(quán)的樂凱口杯，又如何得出“構(gòu)成冒充專利罪的結(jié)論？明確地指出實(shí)施的是典型的專利侵權(quán)行為，只能適用民事責(zé)任，卻要適用刑法清查刑事責(zé)任。可見，實(shí)際上失之毫厘，實(shí)際中就能夠會(huì)差之千里。本文試圖對(duì)上述有關(guān)問題進(jìn)展較全面的討論。一、 關(guān)于冒充專利的構(gòu)成要件我國刑法第二

3、百一十六條規(guī)定：“冒充他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處分金。 由于上述規(guī)定采用空白罪狀方式，其他有關(guān)法律法規(guī)也沒有明確的闡明界定，使得學(xué)者們對(duì)冒充專利的客觀表現(xiàn)行為各抒己見。有學(xué)者 以為“冒充專利的行為方式多種多樣，詳細(xì)表現(xiàn)方式有：以欺騙手段進(jìn)展專利登記，在非專利產(chǎn)品上標(biāo)明他人的專利標(biāo)志或者專利號(hào)，仿造他人專利、侵吞他人專利、擅自實(shí)施他人專利、故意販運(yùn)仿造或者變?cè)焖藢＠漠a(chǎn)品、故意銷售冒充他人專利的產(chǎn)品、故意銷售或者變?cè)焖藢＠漠a(chǎn)品、偽造、擅自制造他人專利標(biāo)志、故意銷售偽造或者擅自制造他人專利標(biāo)志、進(jìn)口冒充他人專利的產(chǎn)品、冒充專利等行為。該學(xué)者觀念內(nèi)容如此廣泛

4、，涵蓋了冒充專利標(biāo)志、專利侵權(quán)、冒充專利、專利權(quán)屬糾紛等方方面面，甚至提出了“偽造、擅自制造他人專利標(biāo)志、故意銷售偽造或者擅自制造他人專利標(biāo)志 的新提法。還有的學(xué)者 以為“冒充專利的行為包括以下幾種方式：1未經(jīng)專利權(quán)人贊同，任何人在其制造、運(yùn)用或者銷售的產(chǎn)品上，標(biāo)注、綴附或者在與該產(chǎn)品有關(guān)的廣告中冒用專利權(quán)人的姓名、專利稱號(hào)、專利號(hào)或者專利權(quán)人的其他專利標(biāo)志的行為；未經(jīng)專利權(quán)人答應(yīng)，為消費(fèi)運(yùn)營目的而非法制造、運(yùn)用或者銷售其專利產(chǎn)品，或者運(yùn)用其專利方法；3偽造、擅自制造他人專利標(biāo)志，或者銷售偽造、擅自制造的他人專利標(biāo)志。該學(xué)者觀念的第2項(xiàng)，實(shí)踐上就是專利侵權(quán)行為，屬于民事侵權(quán)的范疇，也被納入到冒

5、充專利行為之一了；同樣，該學(xué)者也以為“偽造擅自制造他人專利標(biāo)志，或者銷售偽造、擅自制造的他人專利標(biāo)志行為，也是冒充專利行為。學(xué)者們的觀念百花齊放，雖然有助于活潑法學(xué)實(shí)際研討的氣氛，但是眾說紛紜也因此會(huì)給實(shí)際帶來混亂，上述周小波冒充專利案就是值得業(yè)內(nèi)人士仔細(xì)思索的一個(gè)案例。學(xué)者們普遍以為專利侵權(quán)屬于冒充專利行為的一種方式，即使是根據(jù)第二次修正前的專利法，也是不正確的觀念。由于原專利法第六十三條規(guī)定：“冒充他人專利的，按照本法第六十條的規(guī)定處置。當(dāng)時(shí)的專利法第六十條的規(guī)定雖然僅涉及“實(shí)施其專利的侵權(quán)行為，但是不能因此就以為冒充他人專利的行為應(yīng)該同時(shí)也是原專利法意義下的侵權(quán)行為。 運(yùn)用法理學(xué)的原理，

6、我們不難看出，原專利法第六十三條的規(guī)定實(shí)踐上采用了“行為方式加“后果方式的立法技術(shù)，即前提是假設(shè)有人實(shí)施了冒充他人專利的行為，其法律后果并沒有直接給出，而是按照當(dāng)時(shí)的專利法第六十條的規(guī)定來處置。即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以經(jīng)過懇求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)展處置或者直接向人民法院起訴而獲得救援。原專利法第六十條和第六十三條的聯(lián)絡(luò)在于兩種“行為方式共用一種“后果方式。這兩種“行為方式是各自平行、互不相關(guān)的，只是說冒充專利行為的法律后果依然是首先以承當(dāng)民事責(zé)任為主，情節(jié)嚴(yán)重的才可以對(duì)比刑法清查其刑事責(zé)任。根本就得不出“冒充他人專利的行為應(yīng)該同時(shí)也是原專利法意義下的侵權(quán)行為的結(jié)論。毋庸諱言，由于原專利法及其細(xì)那

7、么沒有給出冒充他人專利的概念，導(dǎo)致執(zhí)法、司法上的無所適從在所難免。值得慶賀的是，第二次修正后的專利法實(shí)施細(xì)那么關(guān)于何謂冒充專利添加了第八十四條，從而填補(bǔ)了法律空白，該條用窮舉的方式明確規(guī)定“以下行為屬于冒充他人專利的行為：一未經(jīng)答應(yīng)，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào)；二未經(jīng)答應(yīng)，在廣告或者其他宣傳資料中運(yùn)用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤以為是他人的專利技術(shù)；三未經(jīng)答應(yīng)，在合同中運(yùn)用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤以為是他人的專利技術(shù)；四偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利懇求文件。這個(gè)條文的出臺(tái)，一方面終了了學(xué)者們的觀念紛爭(zhēng)，一方面它將冒充專利行為與專利侵權(quán)

8、行為，冒充專利行為與冒充專利行為嚴(yán)厲區(qū)分開來，使得處置冒充專利行為有了明確的操作規(guī)范。筆者以為，該條文的四種冒充專利表現(xiàn)方式歸結(jié)為一點(diǎn)就是：凡是未經(jīng)權(quán)益人答應(yīng)，故意運(yùn)用他人曾經(jīng)實(shí)踐存在的專利號(hào)的行為，就構(gòu)成了冒充專利。北京市高級(jí)人民法院在中也持這種觀念，并指出 ：“冒充他人專利行為該當(dāng)同時(shí)具備以下條件：1必需有冒充行為，即在未經(jīng)專利權(quán)人答應(yīng)的情況下，以某種方式闡明其產(chǎn)品為他人獲得法律維護(hù)的專利產(chǎn)品，或者以某種方式闡明其技術(shù)為他人獲得法律維護(hù)的專利技術(shù)，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的結(jié)果； 2被冒充的必需是他人曾經(jīng)獲得的、實(shí)踐存在的專利； 3冒充他人專利的行為應(yīng)為故意行為。借助于刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成實(shí)際，我們可

9、以得出冒充專利罪的犯罪構(gòu)成要件，即：犯罪主體為普通主體；犯罪的客觀方面是明知是他人的實(shí)踐有效的專利而故意冒充；犯罪客體是他人的專利標(biāo)志權(quán)和國家的專利管理法律制度，屬于復(fù)雜客體；犯罪的客觀方面是實(shí)施了專利法實(shí)施細(xì)那么第八十四條所列舉的四種行為之一或者其組合，并且是情節(jié)嚴(yán)重的行為。二、 關(guān)于冒充專利行為與專利侵權(quán)行為對(duì)于專利侵權(quán)行為，通常是從狹義上解釋，根據(jù)專利法第五十七條的規(guī)定，其定義是指“未經(jīng)專利權(quán)人答應(yīng)，實(shí)施其專利的行為，甚至什么是“實(shí)施其專利，也由專利法第十一條明確地予以規(guī)定了。對(duì)照專利法實(shí)施細(xì)那么第八十四條對(duì)冒充他人專利行為的定義，可以看出冒充專利行為與狹義的專利侵權(quán)行為有不同的含義。同

10、時(shí)，專利法第五十八條的規(guī)定，冒充他人專利行為不同于該法所稱得進(jìn)犯專利權(quán)行為，清查法律責(zé)任所適用的條款也不一樣，因此，冒充他人專利糾紛案件與進(jìn)犯專利權(quán)糾紛案件屬于兩種不同的民事糾紛案件 。專利侵權(quán)以“實(shí)施其專利為要件，冒充他人專利以“未經(jīng)權(quán)益人答應(yīng)，故意運(yùn)用他人曾經(jīng)實(shí)踐存在的專利號(hào)的行為為要件，因此對(duì)于專利權(quán)來說，“侵權(quán)即冒充的說法是不成立的。即“侵權(quán)不一定冒充。但是我們能否就可以說“冒充不一定侵權(quán)呢？結(jié)論似乎不能簡(jiǎn)單地給出。這是由于， “冒充他人專利行為所損害的客體是專利權(quán)人的專利標(biāo)志權(quán)，因此，不以能否實(shí)施了他人的專利技術(shù)為要件。即被控侵權(quán)物產(chǎn)品或方法不一定實(shí)施了他人的專利技術(shù)，冒充他人的產(chǎn)品

11、可與專利產(chǎn)品不一樣，其方法可與專利方法不一樣。 也就是說冒充他人專利行為與能否實(shí)施了他人的專利技術(shù)無關(guān)。進(jìn)一步往下分析，可以看出，這段話還意味著兩種情形都以為是冒充他人專利行為，一是冒充他人專利的同時(shí)，還實(shí)施了他人的專利技術(shù)，即冒充他人專利的行為與專利侵權(quán)行為出現(xiàn)了結(jié)合；二是單純的冒充他人專利，并沒有實(shí)施其專利的行為。這兩種情況的共同點(diǎn)是都構(gòu)成了冒充他人專利行為，關(guān)于前者，本文將在后面詳細(xì)討論，單就后者，能否可以得出“冒充不一定侵權(quán)的結(jié)論呢？筆者以為，依然不能這樣以為。理由很簡(jiǎn)單，專利法第五十八條為冒充他人專利行為設(shè)定了三種法律責(zé)任方式，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，并且采用“冒充他人專利的

12、，除依法承當(dāng)民事責(zé)任之外 的表述方式，意味著構(gòu)成冒充他人專利的行為人承當(dāng)民事責(zé)任是首當(dāng)其沖的，只不過這里的民事責(zé)任是廣義的，即包括狹義的專利侵權(quán)的民事責(zé)任，也包括進(jìn)犯專利法第十五條規(guī)定的標(biāo)志權(quán)的民事責(zé)任，權(quán)益人有權(quán)根據(jù)專利法第十五條的規(guī)定，要求冒充其專利權(quán)的侵權(quán)人承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。 由此，筆者斷言：“冒充不一定侵權(quán)的結(jié)論不成立，由于其中的“侵權(quán)的表述不能以為僅僅是狹義的“專利侵權(quán)，假設(shè)業(yè)內(nèi)在對(duì)“專利侵權(quán)就是指“未經(jīng)專利權(quán)人答應(yīng)，實(shí)施其專利的定義達(dá)成普遍共識(shí)的前提下，筆者以為，僅可以得出“冒充不一定專利侵權(quán)的結(jié)論。三、關(guān)于冒充他人專利行為的刑事責(zé)任以及相關(guān)的刑事訴訟程序鑒于冒充他人專利的行為能

13、夠涉及到清查刑事責(zé)任的問題，有必要對(duì)刑法第216條規(guī)定的刑事責(zé)任以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件進(jìn)展分析界定。何謂“情節(jié)嚴(yán)重，法律法規(guī)沒有詳細(xì)規(guī)定；只需北京市高級(jí)人民法院間接地對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重給出了一個(gè)詳細(xì)規(guī)定。即有以下情形之一的屬于“情節(jié)嚴(yán)重：1違法所得數(shù)額在10萬元以上的；2給專利權(quán)人呵斥直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬以上的；3因冒充他人專利受過行政處分兩次以上，又實(shí)施冒充他人專利行為的；4呵斥惡劣影響的。 分析上述規(guī)定，仍存在一些操作層面上的問題。如：違法所得額如何定義？違法所得額的產(chǎn)生僅僅是未經(jīng)答應(yīng)而運(yùn)用了他人的專利號(hào)所消費(fèi)的嗎？如何計(jì)算給專利權(quán)人呵斥直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額？是由專利權(quán)人來舉證，還是由其他機(jī)構(gòu)如會(huì)

14、計(jì)、審計(jì)事務(wù)所給出審計(jì)報(bào)告？對(duì)于冒充他人專利受過行政處分兩次以上，如何了解“他人的概念，前后兩次的專利權(quán)人能否必需為同一個(gè)人才構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重？呵斥惡劣影響的尺度如何把握？冒充他人專利的同時(shí)又實(shí)施其專利算不算情節(jié)嚴(yán)重？這些問題都缺乏深化細(xì)致的研討。本文囿于篇幅，不便深化討論，僅在此拋磚引玉。更值得深化討論的是：假設(shè)要清查涉嫌冒充他人專利的行為人被清查刑事責(zé)任，對(duì)于權(quán)益人來說，可以直接提起刑事自訴，也可以由有關(guān)部門移交公安機(jī)關(guān)清查行為人的刑事責(zé)任，而對(duì)涉嫌冒充他人專利的行為人來說，即使冒充的現(xiàn)實(shí)俱在，在訴訟程序上，他可以行使哪些訴訟權(quán)益進(jìn)展抗辯呢？這里我們無妨將專利侵權(quán)訴訟程序與冒充專利行為的刑事

15、訴訟程序作一個(gè)對(duì)照。在專利侵權(quán)訴訟程序中，普通允許被告人在爭(zhēng)辯期內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出專利無效懇求，以此來中止專利侵權(quán)訴訟程序；特別是對(duì)于適用新型專利而言，2000年新修正的專利法設(shè)置了適用新型檢索報(bào)告制度，雖然有關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定檢索報(bào)告是提起專利侵權(quán)訴訟程序的必備文件，但在實(shí)際中，各級(jí)有管轄權(quán)的法院或者管理專利任務(wù)的機(jī)關(guān)無一不是將檢索報(bào)告作為提起適用新型專利侵權(quán)訴訟的立案規(guī)范之一，假設(shè)沒有檢索報(bào)告或者檢索報(bào)告的結(jié)論不利于專利權(quán)人，那么專利權(quán)人贊揚(yáng)告狀無門。而在冒充專利行為的刑事程序中，只需權(quán)益人具備專利證書及其相關(guān)證據(jù)，涉嫌冒充他人專利的行為人就只需被動(dòng)挨打，沒有任何法律規(guī)定他可以行使類

16、似于專利侵權(quán)訴訟中的還擊手段，特別是在被刑事拘留期間。兩種程序相對(duì)照，由于刑事程序關(guān)系到涉嫌冒充他人專利的行為人的人身自在，卻沒有明確的類似于專利侵權(quán)訴訟中的中止制度，只能根據(jù)寄希望于法官的自在裁量權(quán)，顯然是不合理的。如上所述，冒充他人專利的行為，實(shí)踐上是進(jìn)犯了權(quán)益人的專利標(biāo)志權(quán)，特別是涉及適用新型或外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)時(shí)，由于這兩種專利沒有經(jīng)過本質(zhì)審查，這種權(quán)益形狀本身就不穩(wěn)定?；谝粋€(gè)法律形狀不穩(wěn)定的專利權(quán)，而對(duì)涉嫌冒充他人專利的行為人進(jìn)展刑事審查，那么失去了該刑事程序存在的前提。法諺云：“舉輕明重，假設(shè)說在專利侵權(quán)民事訴訟中都需求設(shè)置一套繁瑣的程序來保證司法公正，維護(hù)當(dāng)事人的訴訟合法權(quán)益，甚至

17、有關(guān)專利的民事訴訟的都必需由最高人民法院指定的中級(jí)人民法院來管轄，而在一個(gè)能夠?qū)е聞儕Z人身自在的專利刑事訴訟中，卻不需求這樣的程序制度設(shè)計(jì)，任何一個(gè)普通的基層人民法院都能行使管轄權(quán)，這無疑是沖擊了專利制度的特殊民事管轄，由于在有關(guān)專利的刑事訴訟案件，大多數(shù)案件案情復(fù)雜，涉及的地域廣泛，而且往往會(huì)民事訴訟與刑事訴訟交錯(cuò)在一同，理應(yīng)提高專利刑事訴訟的管轄級(jí)別，鑒于專利民事侵權(quán)訴訟的管轄必需是由特定的中級(jí)法院管轄，根據(jù)我國第77條和第78條規(guī)定，在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟該當(dāng)同刑事案件一并審問，只需為了防止刑事案件審問的過分遲延，才可以在刑事案件審問后，由同一審問組織繼續(xù)審理附帶

18、民事訴訟。所以筆者以為，兩種程序的交錯(cuò)，必然要求專利刑事管轄也要滿足民事管轄的規(guī)定，絕不能像周小波案中那樣一意孤行，這樣的管轄制度上的宏觀考量應(yīng)該業(yè)內(nèi)人士的注重與思索，這也正是需求立法機(jī)關(guān)和司法部門仔細(xì)思索的地方。四、 冒充專利行為與冒充專利行為的相互轉(zhuǎn)化冒充專利行為與冒充專利行為的法律責(zé)任不同，假設(shè)不留意區(qū)分兩者，就能夠呵斥適用法律錯(cuò)誤。有學(xué)者以為，普通而言，冒充他人專利行為與冒充專利行為不會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合，但能夠出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。例如，冒充他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后，該行為就轉(zhuǎn)化為冒充專利行為；冒充專利行為所運(yùn)用的杜撰的專利號(hào)，與以后他人已獲得專利的專利號(hào)正巧一樣，該行為就轉(zhuǎn)化為冒充他人專

19、利行為。 筆者以為，上述觀念確實(shí)有一定的道理。但是，筆者以為，在有些特定的情形，冒充專利行為不一定轉(zhuǎn)化為冒充專利行為。正如該學(xué)者的分析那樣，冒充專利行為冒充的是實(shí)踐上并不存在的專利，是“無中生有；而冒充他人專利行為冒充的是他人曾經(jīng)獲得的、真實(shí)存在的專利，是“以假亂真。假設(shè)行為人之行為所及專利是實(shí)踐不存在的，那么只能認(rèn)定為冒充專利行為；但假設(shè)所及專利是他人曾經(jīng)獲得的專利，依筆者之間，還不能馬上就認(rèn)定為冒充他人專利行為，該當(dāng)重點(diǎn)調(diào)查行為人的客觀故意，假設(shè)明顯缺乏客觀故意，那么只能認(rèn)定是冒充專利行為。例如，某人為本人的產(chǎn)品假設(shè)隨意杜撰一個(gè)專利號(hào)，并且大肆宣傳，結(jié)果恰好與日后獲得的一種關(guān)于川菜的制造工

20、藝的發(fā)明專利號(hào)一樣了，外表上看，似乎構(gòu)成了冒充專利的行為，但是對(duì)照冒充專利行為的構(gòu)成要件，行為人顯然缺乏故意，假設(shè)行為人知道他所杜撰的專利號(hào)是一個(gè)關(guān)于川菜的專利，他還會(huì)運(yùn)用這個(gè)專利號(hào)嗎？由于行為人的產(chǎn)品與川菜制造毫不相關(guān)，因此，筆者以為，此時(shí)不存在轉(zhuǎn)化的問題，只能用冒充專利行為與冒充專利行為發(fā)生了竟合來解釋了。類似的例子還有，如一種高科技的電視機(jī)的產(chǎn)品闡明書或廣告資料中，碰巧冒用了在其后的自行車外觀設(shè)計(jì)的專利號(hào)，也只能認(rèn)定為冒充專利的行為，由于行為人只需冒充的故意而不具備冒充的故意。五、 關(guān)于冒充專利與專利標(biāo)識(shí)冒充專利行為所進(jìn)犯的客體之一是他人的專利標(biāo)志權(quán)，因此有部分學(xué)者提到專利標(biāo)識(shí)的概念。正如筆者前面所指出的那樣，冒充專利行為實(shí)踐上是未經(jīng)權(quán)益人答應(yīng)，故意運(yùn)用他人曾經(jīng)實(shí)踐存在的專利號(hào)的行為，冒充的對(duì)象就是專利號(hào)，實(shí)踐上所謂的專利標(biāo)識(shí)就是專利號(hào)，沒有專利號(hào)的專利標(biāo)識(shí)行為不構(gòu)成冒充他人專利，例如，在非專利產(chǎn)品上標(biāo)注“專利產(chǎn)品，仿造必究的字樣，或者印刷成標(biāo)貼貼在商品上，這是一種專利標(biāo)識(shí)，只需上面沒有涉及到專利號(hào)，或者其虛擬的專利號(hào)不符合專利號(hào)構(gòu)成規(guī)律，都不屬于冒充專利的行為，實(shí)踐上是一種冒充專利的行為。學(xué)者們之所以有這種不科學(xué)的提法，能夠是遭到中關(guān)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的提法的影響。我