商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義的應用

1、.PAGE ：.；PAGE 9A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering談談關于未注冊商標法律維護制度之國際比較及對我國的自創(chuàng)意義談談關于未注冊商標法律維護制度之國際比較及對我國的自創(chuàng)意義 作者 呂巖峰/馬軍立當今各國，在商標維護方面，均實行商標注冊的法律制度。那么，未注冊商標能否及如何獲得法律上的維護呢？本文經(jīng)過對未注冊商標進展法律維護之實際根底的討論及世界上一些國家相關法律制度的調(diào)查與比較，試圖來回答這個問題，并對我國的相關立法

2、的完善提出建議。一、未注冊商標獲得法律維護的實際根底在各國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法體系中，商標法的內(nèi)容絕大部分都是圍繞注冊商標而規(guī)定的，即所謂的商標法是維護注冊商標的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標不受法律維護的結論。果真如此嗎？眾所周知，各國的商標注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來，而商標的存在及運用卻遠早于此，有關商標維護的法律制度應早已有之。何況，在實行商標注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強迫注冊相結合的原那么，即從法律上看也是允許未注冊商標存在的。從另一個角度，就商標權的產(chǎn)生或獲得上，許多國家如英美國家遵照“運用原那么，注冊僅僅是作為商標權益存在的一種憑證，而非商

3、標權的產(chǎn)生要件。從以上現(xiàn)實可以推斷，未注冊商標在法律上是而且應該受法律維護的。實踐上，給予未注冊商標以法律維護，是有其內(nèi)在的根底的。假設在人類社會法制日益興隆的今天，未注冊商標僅僅因未能注冊反而不受法律上的維護，真實是個莫大的挖苦！未注冊商標獲得法律維護的根底在于其本身作為商標的現(xiàn)實。普通來說，商標是運營者用來將本人的商品或效力與其他運營者的一樣或類似的商品或效力相區(qū)別的一種標志。依中國第4、7條之規(guī)定，商標是消費運營者在其消費、制造、加工或經(jīng)銷的商品或效力上采用的，區(qū)別商品或者效力來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著性特征的標志。未注冊商標，作為運營者在實踐運營活動中所運用的具有識

4、別性的標志，其本身已不單純是一種標志，而是一種工業(yè)產(chǎn)權，是作為運營者的企業(yè)的一種無形財富權，這種無形財富權便是商譽。這種商譽是商標所標志的產(chǎn)品或企業(yè)的籠統(tǒng)，是一種知識資產(chǎn)，可以給運營者帶來宏大的經(jīng)濟利益和產(chǎn)生一定的社會效益。在1901年的國內(nèi)稅收專員署訴穆勒一案中，法官認定商譽為“構成習慣的吸引人的力量或者“企業(yè)的良好名聲、聲譽和往來關系帶來的惠益和優(yōu)勢。注：P222。商標經(jīng)過運用而產(chǎn)生的這種無形財富價值，使得其同其它形狀的財富一樣，可以轉(zhuǎn)讓、承繼，甚而投資、抵押等，從而更使商標權接近于民法上的一切權的概念。因此，有學者主張改動商標權是一種相對權的概念而賦予其絕對權，在立法和司法實際上將其等同

5、于有形財富。實踐上，在促進現(xiàn)代社會開展及其制度設計上，經(jīng)濟學家和法學家所共同面臨的一個艱苦課題便是確定諸如信息、商譽等這類無形財富的一切制歸屬及其產(chǎn)權構造方式。未注冊商標作為運營者商譽的一種載體，奠定了其獲得法律維護的堅實根底。未注冊商標獲得法律維護的另一個根底，那么在于商標的區(qū)分及來源功能。商標作為商品或效力的一種標志，可以協(xié)助 消費者在同類競爭產(chǎn)品或效力中作出選擇。同時，商標闡明了一個特定產(chǎn)品或效力的來源或來源的功能，使消費者識別出，運用一樣商標的商品和效力同一來源。因此，維護未注冊商標是維護消費者利益和維護公平正當競爭之市場次序的需求。區(qū)別產(chǎn)品或效力來源，防止消費者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙

6、，這是商標的最根本功能。如假設只因商標注冊制度的實行，而對未注冊商標不援以法律之手，不僅損害了未注冊商標權人的利益，而且，終將損害商品或效力的消費者的利益。維護公平競爭、正當買賣的市場次序，就是維護老實運營者和寬廣消費者的合法正當利益。其實，從民法的普通原那么來看，仿冒未注冊商標、搶注他人未注冊商標的行為本身，也是與民法上的老實信譽之普通原那么不相符的。當然，假設未注冊商標本身含有發(fā)明性的智力成果而獲得了其它“在先權益，如版權、外觀設計、商號等，那么自然可以對抗注冊商標。以上所述，構成了未注冊商標獲得法律維護的實際根底。未注冊商標的法律維護制度也正是基于此而建立起來的，但因各國法律文化、法律體

7、制的不同，詳細的制度設計那么各有偏重，各具特征。下文將調(diào)查兩大法系之主要國家及現(xiàn)有的國際法上的未注冊商標的法律維護制度，以期對我國的商標法律制度有所促進。二、兩大法系國家對未注冊商標的法律維護1、英美法系商標制定法上的維護在英美法系國家，尤其是英聯(lián)邦國家和地域，在商標權的獲得上，采用依運用或依注冊均可獲得商標公用權的混合原那么。這樣，未注冊商標運用人就有能夠經(jīng)過主張在先運用、利用運用在先的原那么，懇求成認和維護其未注冊商標?，F(xiàn)實上，未注冊商標在商標制定法上所獲的法律維護主要即集中在有關商標權產(chǎn)生的規(guī)定方面。在英國和香港，商標注冊均實行兩部制即A部和B部。其中， 對于A部注冊的商標，假設有人在7

8、 年內(nèi)能向注冊局證明本人是該商標的最早運用人，并經(jīng)注冊局裁定，那么該商標的一切權便屬于最早運用人，但有例外情形。此外，商標制定法如香港的規(guī)定，行使既有權或先行運用權的行為不構成對他人注冊商標公用權的進犯。這本質(zhì)上是法律對于能夠出現(xiàn)的注冊商標公用權與經(jīng)過運用獲得的商標權的沖突的協(xié)調(diào)，在某商標注冊之前，他人已經(jīng)過運用而對該一樣或近似的商標構成了權益，這種權益在該商標注冊后繼續(xù)保管，即構成先運用權；而且，該先運用人還可以懇求將該商標注冊，注冊商標權人那么無權以該商標同其已注冊的商標一樣或近似為由而提出異議。在美國的商標制定法lanham Act上，也存在著類似的共同運用的注冊制度concurrent

9、-use registration。在美國，傳統(tǒng)上商標權只能經(jīng)過運用而獲得。美國學者以為，商標權這個概念本身就包含著“商業(yè)上的運用之意，注：IntellectualProperty,P160。這無疑對那些搶注他人未注冊商標者關上了大門。而菲律賓那么采用嚴厲的運用主義，商標要獲得注冊，不但要有使意圖思而且要有兩年以上的運用現(xiàn)實。泰國雖然在立法上采取了商標注冊主義，但仍有“運用在先的優(yōu)位權原那么；即使商標注冊曾經(jīng)過幾年，運用在先人只需提出證據(jù)，即可懇求撤銷該商標注冊。當兩個以上的廠商懇求將一樣或類似的商標注冊于同一商品或同類商品時，英美法系國家采取了先運用主義，而不象大陸法系國家那樣采取先懇求主義

10、，這也是英美法系國家在商標制定法上所提供的對于未注冊商標的一點維護。以上是英美法系在制定法或者稱為成文法上對未注冊商標所提供的一些維護方式?，F(xiàn)實上，在這些國家，對于未注冊商標的維護，主要是經(jīng)過普通法來進展的，這也是最古老的方法。普通法上的維護英美法系在普通法上對未注冊商標的維護，主要是經(jīng)過與商標制定法并行的一種普通法民事訴訟仿冒之訴Acting for passing- off來進展的。此種訴訟是基于任何人無權推出或出賣本人的產(chǎn)品， 以冒充他家廠商的產(chǎn)品以致發(fā)生混淆誤認的原那么而來的注：P179。早在18世紀，英國就有一些仿冒商品或效力的案件提到法院，但初次在法律上成認商標作為一種財富權，聽說

11、是從1883年的米林頓訴?？怂拱搁_場的。注：P221。后來英國雖然建立了商標注冊制度，但保管了普通法上的這種仿冒之訴，以使原告可以起訴被告非法運用其未經(jīng)注冊商標。這種仿冒之訴后被其他英美法系國家引入。按照英美普通法，提起仿冒之訴須滿足一定的構成要素，1980年的歐文瓦林克訴J 唐恩德父子一案更明確了這些條件，即：商標須與商品或營業(yè)相結合運用，且曾經(jīng)有足夠的商譽。被告的仿冒有致他人混同運用之虞。被告的仿冒行為對原告的商譽曾經(jīng)或能夠呵斥損害或損傷。注：同上書，P222。在香港，未注冊商標權人提起仿冒之訴，也須滿足三個條件：原告的商標具有一定的信譽。被告的仿冒有致于引起混淆。有損害或損傷的跡象。注：

12、張學仁：P184?？梢钥闯?，提起仿冒之訴，原告所負的舉證責任較重。此外，英國法院在普通法上還創(chuàng)設有“slender of title 、 “trade libel 等不同形狀的訴訟來對抗一切誹謗或損害他人商標信譽的行為。須指出的是，英美國家的反不正當競爭觀念是由法院判例中推衍而來的，其實際根底是詐欺和不老實買賣的防止以及促進完好的商務與公平競爭；注：P176。而大陸法系國家那么普通都有專門的反不正當競爭立法。這使兩大法系國家在未注冊商標法律維護制度方面頗具特征。2、大陸法系反不正當競爭法上的維護大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標法律制度的根本原那么，在商標權的獲得上，以注冊作為商標權產(chǎn)生要件

13、。這意味著，未注冊商標很難獲得商標法上的維護，除非有相反的規(guī)定。然而，誠如前文所述，未注冊商標作為運用商標的現(xiàn)實決議了其受法律維護的位置。因此，大陸法系國家，在與其注冊商標制度相協(xié)調(diào)的條件下，借助反不正當競爭的觀念，經(jīng)過反不正當競爭法來對未注冊商標加以法律調(diào)整。這與英美法系國家在普通法上對未注冊商標的法律維護如出一轍，只不過在大陸法系國家是由專門的單行立法從實體法上加以維護。大陸法系國家大多都制定有反不正當競爭的專門立法。日本第1條就規(guī)定，運用與他人周知商標、商號、 商品容器及包裝一樣或類似的標志，或出賣、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，那么商業(yè)利益受損害的人可懇求停頓該行為。這里的周知

14、商標普通即指的是在地方知名的未注冊商標。日本的商標，包括效力商標，假設未注冊，便受此規(guī)定的維護。此為典型的大陸法系國家對未注冊商標加以法律維護的方式。我國臺灣地域于一九九三年開場實施的于第三章，專章訂明“不公平競爭，規(guī)定用來維護知識產(chǎn)權，補充商標法無法涵蓋的部分。實踐上，許多國家，包括德國、韓國等，都有與此相類似的法律規(guī)定。在某些國家，未注冊商標權人不僅能排斥他人注冊該商標，甚而能進一步制止他人運用該商標。須指出的是，法國并無專門的制止不正當競爭的立法。法國學者在實際上將不正當競爭視為民法上的侵權行為，因此，對于不正當競爭行為的制裁，是根據(jù)第2、3條等有關侵權行為的規(guī)定，借助于民事責任的普通原

15、那么來進展的。在法國，未注冊商標也只能依此之普通法律原那么來獲得法律維護。德國上的維護德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在上明文規(guī)定了對未注冊商標的直接維護?，F(xiàn)實上，在德國，未注冊商標還可經(jīng)過和民法上的老實信譽原那么來獲得法律上的維護，從這個意義上說，德國大約是對未注冊商標維護得最充分的國家了。德國最新修訂的第4 條規(guī)定了商標維護產(chǎn)生的三種途徑：注冊；在商業(yè)交往中運用，只需該運用在相關買賣圈內(nèi)獲得了信譽，作為商標獲得成認；假設是第6 條所指的著名商標，那么自動得到該法的維護。這里的第二種情形，指的便是未注冊商標；而第項中的著名商標，根據(jù)的精神，并不以注冊為限。該法第

16、12條又規(guī)定，未注冊但已獲得聲譽的商標，可以對抗注冊商標；未注冊商標權人可依第4條的規(guī)定， 懇求撤銷與其一樣或類似的注冊商標，并可制止該注冊商標在全國范圍內(nèi)運用。德國在其上給予未注冊商標之如此直接而有力的維護，在世界各國中實屬稀有。其實，未注冊商標在德國獲得強有力的維護，也從一個側面反映了整個商標維護的實際開展。例如，就商標權的獲得方面，越來越多的國家已放棄了原先所奉行的單一的運用主義或注冊主義， 而改采混合原那么； 最典型的國家便是美國， 其在1988 年修訂其lanham Act商標制定法時，便改采此原那么。三、未注冊商標法律維護的國際機制在當今時代，世界經(jīng)濟一體化、區(qū)域經(jīng)濟集團化趨勢越來

17、越明顯，國際經(jīng)濟交往必然增多和復雜化。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，未注冊商標另一種存在方式便是外國運用商標尚未在內(nèi)國注冊。對于這種情形的未注冊的外國運用商標的法律維護，那么需求國際社會的協(xié)調(diào)與協(xié)作。在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權國際維護法律框架內(nèi)，未注冊商標獲得國際社會維護，一個重要的途徑便是其本身必需被認定為著名商標。這是由于，第6條第2項規(guī)定，各成員國的國內(nèi)法，都必需制止運用與成員國中的任何曾經(jīng)著名的商標一樣或近似的標志，并應回絕這種標志的懇求；如已同意其注冊，那么一旦發(fā)現(xiàn)其與著名商標相反復，應予撤銷。而這里的著名商標，并不以注冊為條件。注：參見P57。而且， 一旦未注冊商標被認定為著名商標，還將獲得擴展維護。所

18、謂擴展維護即賦予著名商標以一定的絕對權，不僅制止在一樣或類似的商品或效力上運用與著名商標一樣或近似的標志，而且制止在不一樣或不類似的商品或效力上運用與著名商標一樣或近似的標志。在世界貿(mào)易組織的中，在現(xiàn)有的幾個有影響的地域性商標國際條約中如、拉美安第斯組織等都有關于對著名商標給予擴展維護的規(guī)定。但是，未注冊商標假設不被認定為著名商標，那么其能否獲得國際社會的維護呢？答案是一定的。只不過，其是以既得或既有權益的方式被認可和維護的。1991年12月由10個興隆國家和10個開展中國家達成的，對于商標，專門規(guī)定，“基于運用而建立起商標權的權益人，可以繼續(xù)享有本人的權益不受注冊商標權的影響。注：P239。

19、這就是說，未注冊商標依然可以在其原先的運用范圍內(nèi)運用，和注冊商標一同構成“共同運用concurrent-use。當然，也能夠出于維護本國消費者的利益的思索，在內(nèi)國注冊商標與某一外國未注冊運用商標在內(nèi)國有些知名度相沖突時，排斥該國內(nèi)商標的注冊。再者，假假設該未注冊商標已獲得某種“在先權，那么自然遭到法律維護。上述知識產(chǎn)權協(xié)議同樣規(guī)定，“注冊商標權不得損害任何已有的在先權，如版權、商號權等。根據(jù)國際法上的“條約必需遵守的原那么，上述國際條約的締約國，必需以國內(nèi)法的方式，履行上述條約所規(guī)定的義務，否那么該國家便要承當國際責任。因此，可以說，上述國際法律機制也為未注冊商標的維護提供了一道保證。如，對于

20、著名商標的擴展維護，美國各州和聯(lián)邦的Anti-dilution Act中便作了相應的規(guī)定， 而法國那么借助“無謂競爭的實際承當其所負的國際義務。四、完善我國關于未注冊商標法律維護1、我國立法現(xiàn)狀現(xiàn)行根本上圍繞注冊商標而規(guī)定的，并無有關未注冊商標維護的明確規(guī)定。但是，依然可從中找出維護未注冊商標的法律根據(jù)。首先，可以利用現(xiàn)行中的“注冊不當商標的撤銷程序。第27條規(guī)定，“曾經(jīng)注冊的商標，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段及其他不正當手段獲得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以懇求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。實施細那么又對此做了解釋，特別提到，“2 違反老實信譽原那么，以復

21、制、模擬、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進展注冊的。此外，我國對于兩個或兩個以上的懇求人，在同一種商品或者類似商品上，以一樣或者相近似的商標在同一天懇求注冊時，實行了有限制的先運用主義，注：見我國第18條。這在一定程度上維護了未注冊商標權人的合法利益。也可從上尋覓法律根據(jù)。該法第2條規(guī)定， “運營者在市場買賣中，該當遵照自愿、平等、公平、老實信譽的原那么，遵守公認的商業(yè)品德。搶注未注冊商標，直接仿冒未注冊商標等行為，應該是違背了此規(guī)法律規(guī)定的精神。假設未注冊商標構成了一知名商品的稱號、包裝或裝潢或者它們的重要組成部分，那么可援用該法第5 條的規(guī)定，來維護未注冊商標。對于未注冊的外國著名商標的維護，由于我國也是的成員國，那么可以該公約第6條之二項規(guī)定為法律根據(jù)。顯而易見，我國關于未注冊商標法律維護的立法是缺乏的，也未能與注冊商標法律制度很好地銜接。2、完善我國立法的幾點建議在商標權的授予上，我國應采用運用主義和注冊主義相結合的混合原那么。這樣可以在商標法上對未注冊商標加以一定程度的維護。為了與商標注冊法律制度相協(xié)調(diào)和鼓勵運營者利用商標注冊制度，應吸收和自創(chuàng)英美法上經(jīng)過普通法和制定法對注冊商標和未注冊商標施以不同程度維護的做法，而在我國上