法律知識功能法理學前沿思考-兼談法理學學科性質、特點及

1、.：.；省人民政府水行政主管部門建立水土堅持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進展監(jiān)測、預告，省人民政府定期將監(jiān)測、預告情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土堅持監(jiān)視管理機構，該當建立執(zhí)法法理學前沿思索兼談法理學學科性質、特點及功能劉作翔1、法理學與部門法學的關系多年來直至如今，在法理學的研討以及法理學教課書中，我們給法理學這門學科賦予了一個不恰當?shù)亩ㄎ?，總是以為法理學與部門法學是指點與被指點的關系。這樣的定位使我們墮入了一個認識誤區(qū)，也是法理學者給本人下了一個“套，致使我國的法理學研討不斷遭到部門法學的責難，成為部門法學經常“攻擊的口實。其中一個最大的且經常性的責難是“法理學無

2、用論，以為法理學對部門法學乃至法律實際無法提供指點性的實際和學說。其實，這種責難根源于對法理學學科性質和學科特點的認識。法理學終究是一個什么性質的學科?它有哪些研討特點?在這些問題上至今仍有爭議。在總體上，國家教育部學科目錄表上將法學學科定位為“運用學科，也可叫實際性學科。這樣的定位應該是沒有問題的。由于法學的研討對象是法律及其法律景象，而法律及其法律景象是實際性較強的社會規(guī)范和制度體系。但詳細到法學學科體系內部，它又有不同的屬性和特點，宏觀上可以分為“實際法學和“運用法學(當然，也有人不贊同這一分類)。法理學那么屬于“實際法學中的牽頭性學科。實際法學屬于思想性、思想性學科，它相對區(qū)別于法學中

3、的直接以詳細法律為研討對象的部門法學。當然，這樣講并不意味著部門法學不需求實際性，而是就其主要特點和功能而言。法理學中的“理字，本身就標明了這門學科是一門實際性學科。這里的“實際性，主要是指它的“思想性，闡明它是一門思想性科學。正是在這一層意義上，它具有哲學的特點。法理學能夠回答的不是法律實際中的詳細問題，比如案件如何審理，程序如何進展，援用何種法律，適用何種制裁等等，它所關懷的是法律的原理性問題。而對這些原理性問題的分析闡明，那么必然是實際性的和思想性的。關于法理學的研討特點，“籠統(tǒng)性、概括性、普通性、普遍性，以及概而言之的實際性是這門學科的應有屬性和特征。國外一些著名的法理學家對此也有論述

4、。例如，美國法學家德沃金教授指出：“法律的普通實際一定是籠統(tǒng)的，由于它們旨在闡釋法律實際的主要特點和根本構造而不是法律實際的某一詳細方面或詳細部分?；\統(tǒng)性是“法律的普通實際，即法理學的顯著特點，這種籠統(tǒng)性是同法律實際的詳細性相對而言的。法律實際普通而言是詳細的，它或者涉及到某一法律制度、法律規(guī)范，或者涉及到某類詳細的案件或某一詳細的個案。而法理學所關涉的那么是對整個法律景象、法律實際的闡釋，這種闡釋也能夠是對制度本身的籠統(tǒng)思索，也能夠是對制度之外、制度背后要素的籠統(tǒng)思索。對法理學籠統(tǒng)性特點的認識，有助于把握法理學這門法學根底學科的一些本質屬性或規(guī)定性。近年來，在適用功利主義不良風氣的影響下，一

5、切都追求“有用性，而將這種“有用性又詳細闡釋為對社會生活和社會實際詳細而實踐的效果，有時甚至就等同于經濟成效。這種風氣不加區(qū)別地要求一切學問、學術、學科都要產生一種立竿見影的直接成效，而忽略了各種學問、學術、學科性質間的差別。忽略了自然科學和社會科學之間的差別，在社會科學中又忽略了根底性實際科學和適用性運用科學之間的差別。在“有用性的追求上，也嚴重地忽略了“直接有用、“直接成效和“間接有用、“間接成效的區(qū)別。用一把尺子來度量一切的學問和學術的價值，自然會導致對實際學科的非難和無故指摘。所謂“實際無用論、“法理學無用論等正是這種不良風氣影響下的產物。似乎一切籠統(tǒng)的、不能為實際帶來直接成效的學問、

6、學術和學科都失去了它存在的價值。法理學就其學科本性而言，是實際思想科學，而這種實際思想性科學必定是籠統(tǒng)的而非詳細的，是形而上的而非形而下的，具有較濃重的哲學顏色。正是在此種意義上，法理學有時也被稱之為“法哲學。但法理學的籠統(tǒng)性并非是空想性，它不是空靈之物，而是有其堅實的根底，即豐富的法律實際。法理學正是在對大量豐富的法律實際和法律景象調查的根底上，籠統(tǒng)出其帶有共同性和規(guī)律性的實際。因此，任何對法理學的指摘和非難，或者是對法理學籠統(tǒng)性特點的不甚了解，或者是從適用功利主義角度對法理學的苛刻要求，而這種苛刻要求無助于開展這一具有籠統(tǒng)性思想特征的學科，同時也反映了對法理學學科性質認識上的盲區(qū)。而法理學

7、的另一個重要特點是它的概括性。法理學的概括性是指它將許許多多個別的、詳細的法律景象作為研討對象，從中概括出一些帶有共性的、普遍性的結論，這種結論對那些詳細的、個別的法律景象具有普遍性的闡釋作用。概括性在法理學學科和研討中處處都能表達出來。比如，關于權益學說，法律實際中所呈現(xiàn)的是一個個詳細的、個別的權益形狀，如立法權、司法權、行政權、監(jiān)視權等;法理學那么在這種多樣性的詳細的權益形狀根底上，概括出、籠統(tǒng)出具有普遍性特征的普通權益實際，而對許多詳細權益形狀的研討那么分屬于詳細法學。例如，對立法權益的研討屬于立法學，對司法權益的研討屬于司法學，對行政權益的研討屬于行政法學。又如關于權益學說，法律規(guī)范所

8、規(guī)定的權益形狀有許多種類，僅公民根本權益形狀就自成為一個龐大的權益體系，如財富權益，選舉權益和被選舉權益，言論、出版等權益，宗教信仰自在權益，人身自在權益，人格尊嚴權益，住宅不受進犯權益，通訊自在權益，勞動權益，休憩權益，受教育權益，科學研討和創(chuàng)作自在權益，男女平等權益，婚姻家庭自在權益等。法理學那么在這大量的詳細權益形狀根底上，籠統(tǒng)出、概括出具有普遍闡釋力的普通權益實際，而對每一詳細權益形狀的研討那么根據(jù)其權益屬性分別由憲法學、民法學、刑法學、行政法學、經濟法學等去作深化分析。再如關于法律關系實際，在法律實際中有憲法法律關系、民法法律關系、刑法法律關系、行政法法律關系等，而法理學范疇中的法律

9、關系實際，既要建立在這些詳細的法律關系實際根底之上，又要從其中籠統(tǒng)出帶有共性的，可以闡明、闡釋各詳細法律關系形狀的普通法律關系實際，這才干真正稱得上是法理學的法律關系實際。不僅僅上述一些詳細的法理學問題具有概括性，法理學所運用的概念、命題均具有概括性。如法律、法律的來源、法律的本質、法律的作用、法律的價值、法律的開展規(guī)律等等，這些概念和命題都是一些概括性的概念和命題。法理學在研討“法律的作用時，并不詳細地去闡釋刑法的作用、民法的作用、憲法的作用等，而是研討作為整體的法律的作用。對詳細法律的作用那么由部門法學、詳細法學去研討。法理學在研討法律價值時，也并不研討詳細的法律諸如刑法、民法、憲法、商法

10、等法律價值，而是研討作為整體形狀的法律價值。當然，無論是法律作用，還是法律價值，法理學那么均須以詳細法律作根底，從中概括出具有籠統(tǒng)性、普遍性的普通實際學說。分開詳細法律實際的根底，法理學將成為無源之水、無本之木。對法理學概括性特點的提示，有助于區(qū)分法理學與部門法學的界限及其研討對象，也有助于更深化地認識法理學與其他法學之間的相互關系。它們之間既相互區(qū)別，又相互聯(lián)絡。一方面，法理學離不開詳細的法律實際，離不開部門法學的研討成果;另一方面，法理學所概括和籠統(tǒng)出的普通法律實際，應該對詳細的法律實際和部門法學具有普遍的適用性，只需到達了“普遍適用性這一規(guī)范，法理學才干真正起到“指點部門法學和法律實際的

11、作用。否那么，僅一味地客觀強調法理學的“指點作用和位置，但其實際本身難以對詳細法律實際和部門法學作出有壓服力的闡釋，那么這種“指點位置和作用勢必要落空。比如，我國法理學中的“法律關系實際，就很難概括各種形狀的詳細法律關系實際，因此經常遭到部門法學的質疑，緣由就在于它不具有概括性。因此，法理學應該是一門獨立的法學學科，它有其本人的知識體系，有其獨立存在的價值。法理學與部門法學都是法學學科中平等的一員。但它們之間有區(qū)別，其中最大的區(qū)別是，部門法學是以某個單一的部門法體系為依托和研討對象，而法理學那么以一切的法律制度和法律景象為依托和研討對象，視野更開闊、更廣泛。因此，我們一方面不可把法理學抬到“云

12、端的高度，另一方面，在將法理學回歸到其應有位置的同時，也不能降低其特有的功能，必需一定法理學有其獨立存在的必要與價值。2、法理學與部門法理學的關系法理學與部門法理學之間是有區(qū)別的，它們的研討對象不同，但相互之間又有很多原理是相通的。只不過部門法理學研討時將法理學的一些原理“下移而已。這種“下移不僅僅是研討論題和原理的下移，更重要的是要結合研討對象的下移。部門法理學應該有成套的體系化的實際，并不是僅具有注釋性。這涉及到對“法理的了解。可以說，每一個法律問題都有法理。不論是一個制度，一個法令，一條規(guī)那么，或者法官的一個判決，都有其背后的法理，否那么，無以解釋其成立和存在的根據(jù)和理由。部門法理學及其

13、實際有其依賴的特定部門法律制度。比如，民法法理學以民事法律制度及其景象為根據(jù)，刑法法理學以刑事法律制度及其景象為根據(jù)，憲法法理學以憲法制度及其景象為根據(jù)，行政法法理學那么以行政法律制度及其景象為根據(jù)，這些部門法理學的實際都有其相對固定的特定法律制度為研討對象。法理學沒有本身固定的特定法律制度為根據(jù)，法理學是建立在一切法律制度及其景象之上的宏觀的實際思想?？梢哉f，法理學是“超法律的，這里的“超法律，即超越詳細法律制度，只需超越詳細法律制度，法理學才干建立具有普遍性意義的實際形狀和范式，才干構成具有籠統(tǒng)思想特征的實際體系。所以，法理學既在法律之中，又在法律之外。說它在法律之中，是由于它以一切法律景

14、象為其研討對象，為其根底，分開法律景象，法理學將不成為法學學科;說它在法律之外，是指它必需超越詳細法律景象，籠統(tǒng)出對一切法律景象具有宏觀意義的思想結論。這種思想結論不僅僅只需闡釋功能和實證功能，它還應具有預見功能和發(fā)明功能;它不僅只對現(xiàn)實法律實際進展總結和概括，還擔負著討論法律開展規(guī)律，實現(xiàn)法律價值，發(fā)明法律實際，推進法律提高和開展的多重擔務。正是在此意義上，法理學是思想性、實際性的，這種思想性和實際性必然包含著發(fā)明性在內。只需具有發(fā)明性，法理學才干起到指點法制實際，推進法制開展的作用。關于法理學的這種對實際的發(fā)明功能和指點作用，我國當代著名學者李達先生早在上世紀40年代撰著的一書中，就作了準

15、確的闡明。他說：“法理學的研討，首先要闡明世界法律開展的普遍原理，認識法律的開展與世界開展的關系，認識特定歷史階段上的法律與社會的關系;其次要運用那個普遍原理來認識中國的法律與特殊的中國社會的關系，由中國社會開展的特殊道路，展開與之相順應而又能促進其開展的法律實際，作為改造法律充實法律的指點。目前，我國的部門法理學還處于起步階段，因此，不要追求學科性質的部門法理學，應該以部門法理學的問題為視點，從實踐問題出發(fā)，對詳細問題展開研討和拓展，在有了一定的問題研討積累之后，水到渠成，自然就能構成一個實際體系。的作者將法理學分為“普通法理學、“特殊法理學和“比較法理學三個類型。詳細的解釋是：普通法理學的

16、義務在于研討法律制度中具有普通性意義的實際;特殊法理學是以某一種法律制度為研討對象;比較法理學那么經過分析不同法律制度中的資料，研討其相互關系。這樣的解釋可以部分地消除人們的上述疑惑，也使法理學作為研討法律制度中具有普通性意義的實際的普通法理學有了存在的理由。對某一種法律制度或某一個法律問題的詳細研討屬于特殊法理學的研討范圍和對象。3、法理學與法律實際的關系在當代我國法律實務界，乃至于法學界，有一種普遍的認識，即以為法理學只是法理學界本身的事情，法律實際、法律實務乃至其他法學不太需求法理學。終究法律實際能否需求法理學?美國學者德沃金講到：“在法理學與判案或法律實際的任何其他方面之間，不能劃出一

17、條固定不變的界限。任何實踐的法律論證，不論其內容多么詳細和有限，都采用法理學所提供的一種籠統(tǒng)根底，而且當這些對立的根底產生矛盾時，法律論證就只能采用其中之一而反對其他。因此，任何法官的意見本身就是法哲學的一個片段，法理學是判決的普通組成部分;亦即任何依法判決的無聲開場白。在德沃金教授的這段精辟的論述中，他淋漓盡致地表達了法理學與法律實際的關系以及法理學對法律實際所起的不可替代的功能。法理學雖然是籠統(tǒng)性、概括性、普通性、普遍性和實際性的，但法律實際卻不能沒有法理學?！霸诜ɡ韺W與判案或法律實際的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界限。試想，一個立法者，假設他沒有對法律的深化了解力和洞察力，沒

18、有對法律的深化預見和關于社會關系對法律需求的準確判別，他如何去創(chuàng)制為社會所需求的法律?一個立法者假設不了解法律規(guī)范的科學合理構造，不懂得立法的一些技術性要求，他如何去從事詳細的立法任務?一個立法者沒有對法律的目的、價值的深化了解，他又如何創(chuàng)制出蘊含有民主、正義、公平、公正等價值的法律，等等。再如，一個執(zhí)法者或者一個司法者，假設沒有對法律精神、價值、理想、原那么等的深化認識，就無法保證公正的執(zhí)法和司法，尤其是在法律出現(xiàn)破綻、空白、不完善等情況下，他將根據(jù)法律的哪些原那么、精神、價值等去合理地運用自在裁量權，公正的判決案件。即使對一個守法者而言，假設他沒有確立正確的法治認識和觀念，以及對法律的信仰

19、，他又如何去遵守法律、運用法律?而一切這些，都需求具有法理學的根本素養(yǎng)。正是從這些意義上，德沃金講到，在法理學與判案或法律實際的任何其他方面之間，沒有一條固定不變的界限，它們之間相互浸透，法理學浸透于法律實際之中，而法律實際又離不開法理學。那么從另一個角度論述了法理學對處理案件的功用。該辭典作者講到：“當針對一個新的或疑問案件的處理，實踐被選擇的兩個法律條文似乎對其有同樣的可適用性時，這時或許，而且通常是從法理學的角度，來思索這些規(guī)那么適用于該類案件時所產生的最終影響 實效 ，然后，選擇對社會能產生最大效益的那條規(guī)那么。其意是指法理學對于在判案中選擇適宜的法律規(guī)那么以處理詳細案件有著不可替代的

20、作用。另一個重要的問題是，法官、法律判決能否需求法理學?在我國，或許沒有多少人會以為法官也需求法理學，以為法官只需熟讀法律條文就可判案，而法律判決那么主要是法律條文的援用和案件現(xiàn)實的闡明，不能夠有法理學在其中，法理學只屬于學者們研討的問題。法理學被罩上了一套“奧秘的面紗，人們對它敬而遠之。德沃金以為：“任何法官的意見本身就是法哲學的一個片斷，甚至哲學被掩蓋，人們只能被引證和一系列現(xiàn)實支配，其情況也是如此，法理學是判決的普通組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場白。有些人也許會以為，德沃金所說的這種情況是判例法制度下的做法，而在以制定法為主的國家，判決重要的是案件現(xiàn)實和法律條文的征引，無需做更多的

21、理由闡明。我國的法律判決，主要是由法院確認的案件現(xiàn)實和適用該案的法律條文兩大內容構成，很少有判決理由的闡明。近幾年雖有所改動，但總體上沒有大的改觀。筆者以為，無論是判例法傳統(tǒng)，還是制定法國家，一個完好的判決，不能沒有判決理由，判決理由集合了法官對案件現(xiàn)實的分析，適用的法律條文，以及為什么作如此裁斷而不作其他裁斷的理由和根據(jù)，全部法律判決的“理就表達在這個判決理由之中。即使在制定法國家，假設我們成認法律不能夠設定一切能夠發(fā)生的情況，法律總是存在著不周全之處，那么，當一個新的案件出現(xiàn)，而又找不到可征引的法律條文根據(jù)時，要處置此案，就必需運用法理學中的法律原那么、法律推論、正義觀念等進展實踐處置，并

22、最終要表達在判詞的判決理由之中。比如，美國最高法院關于埃爾默殺死其祖父以欲獲得其遺產承繼權一案，經過美國最高法院大法官的猛烈爭論，最后以壓倒性多數(shù)贊同了厄爾法官所確立的這樣一條法律原那么：任何人不得從其錯誤行為中獲得利益。這是一個典型的法理學命題，并且也成為以后判案的一個法律原那么。這比那種機械地了解并執(zhí)行遺言承繼法，無疑是一個更合理的法律提高。這一法理學命題和原那么確立了以下一個新的開展：遺言法應被了解為否認以殺人來獲得遺產的承繼權。從中可以看出法理學在法律實際、法官判決中所起的無可替代的宏大作用。任何一個法律判決，都需求建立在“理的根底之上，分開“理，法律判決將有能夠悖離法律的目的和初衷。

23、4、關于法理學、法哲學等這些稱號所引起的“稱號之爭法理學這一學科及其稱號在我國被運用，大約閱歷了近80多年的“斗爭過程和開展變化。作為一門現(xiàn)代社會科學門類的法理學，在我國始于20世紀初，由日本譯介而來。新中國成立以后，法理學又閱歷了“國家與法權實際或“國家與法的實際、“法學根底實際、“法學根本實際、“法的根本實際等。1982年，由法律出版、法學教材編輯部審訂的高等學校法學教材將此學科定名為“法學根底實際，這一稱號不斷延續(xù)到上世紀90年代。隨著改革開放的逐漸深化，對外文化交流的逐漸擴展，西方法理學不斷被引見進來。以“法理學作為學科命名的教材、講義、著作等逐漸在我國部分區(qū)域和院校施行運用，原來以“

24、法學根底實際作為專業(yè)的研討生招生也有冠之以“法學實際或“法理學專業(yè)之名?！胺ɡ韺W作為一種較為通用的法學學科稱號，已逐漸被法理學界人士所接受。1994年，由國家教委組織、沈宗靈主編、高等教育出版的高等學校法學教材，是第一本以“法理學命名的“官方版本。由此，“法理學稱號得以正式確立。但經過這些年的實際，“法理學、“法哲學這些稱號本身存在著模糊之意，需求對此進展反思。近年來，在我國法學界不斷有爭論：有一元論和二元論之爭;有大陸法化與英美法化之爭(有大陸法系國家學術背景的人普通將法理學和法哲學分隔，而有英美法系國家學術背景的人普通將二者合一);有法學和哲學之爭(法學家普通以為法哲學屬于法學，而哲學家普

25、通以為法哲學屬于哲學)，等等。上述爭論反映了法理學、法哲學概念在移入我國外鄉(xiāng)化過程中所面臨的姿態(tài)和遭遇。既然這樣，可以將這些從20世紀初由日本傳入我國的概念“退一步，回到其準確的稱號上，即“法律的普通實際。這樣的“退并不是一種妥協(xié)或權宜之策，也不是為了防止學術爭論，而是這樣的稱號最能表達和反映這門學科的性質、內容及其內涵。德沃金教授在論述法理學時就采用過這一概念：“法律的普通實際一定是籠統(tǒng)的，由于它們旨在闡釋法律實際的主要特點和根本構造而不是法律實際的某一詳細方面或詳細部分。法哲學家們對任何法律論證所必需具備的普通要素和闡釋根底展開爭論。法理學是判決的普通組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場白

26、。這段話中他用了幾個“普通;另一位美國著名的法學家波斯納教授在其著作一書的“序文中，也對法理學的特點進展了簡單而準確的描畫。他講到：“所謂法理學，我指的是關于法律這種社會景象的最根本的、最普通的和最實際化的分析。法理學的普通性，既指它所研討的是普通法律問題，也指它所得出的結論是普通結論。法理學的普通性是相對于特殊性而言的。它普通不過多涉及那些具特殊性的法律問題。這里的“普通，即是奧斯汀所講的“凡論題之為各種法律的共通，而非僅與任何特種法律相關者，“普通即“共通，凡屬法律共通的問題，即為法律的普通問題，凡屬法律共通的結論，即為法律的普通結論。因此，在蘇聯(lián)時期以及一些西方法學家那里，法理學這門學科

27、有時也被稱之為“法的普通實際。法理學的普通性，并非常人所了解的“不重要性。這里，“普通和“重要不是一對概念，而是和“特殊構成相對概念。這里的“普通性，強調的是它關注的是作為社會景象之重要構成的法律景象的整體問題、共通問題。法理學的普通性同其概括性、籠統(tǒng)性特點一樣，表達在法理學的概念、命題、結論之中。比如，法理學對法、法律概念的研討，不局限在詳細的特殊的刑法、民法、商法、合同法等概念的研討上，而是在諸種種類繁多的特殊詳細的法律概念根底上，概括出作為整體的一切法律的共通適用的普通法律概念。同樣是對法律概念的研討，法理學也不能只局限在一個特定的社會歷史階段上，只研討奴隸制法律或封建制、資本主義制度下

28、的法律概念，而應該研討作為人類法律景象的共通的普通的法律概念。正是在此種意義上，波斯納說，“法理學的許多問題是跨越原理、時間和民族界限的?！翱缭皆?、時間和民族的界限，強調的是法理學的文化性特征、技術性特征，它并未涉及法理學的認識形狀問題。法律景象是人類社會共通的社會景象，因此，就有共通的法律問題存在。對這些共通的法律問題的研討，就是法理學研討的義務，也是法理學研討的對象和特點。法理學的普通性主要是從共通性上來了解的。同時，法理學的普通性同法理學的普遍性又是相通的。法理學的普遍性主要表達在三個方面，即法理學的研討對象具有普遍性，法理學的研討論題具有普遍性，法理學的研討結論具有普遍性。首先，從研討對象看，法理學的研討對象是具有普遍性意義的法律景象、法律制度、法律規(guī)范等。比如，法律是如何產生的，法律具有哪些不同于其他社會規(guī)范種類的特征，法律是如何發(fā)生作用的，法律的運轉機制有那些，法律同其他社會景象是如何發(fā)生關系的，法律規(guī)范的構成要素有哪些，法律責任承當?shù)臈l件是什么，法律制裁的方式是什么，法律權益和法律義務的規(guī)定性是什么，等等，一切這些研討對象，都是具有普遍性意義的法律景象，它并不局限于個別的法律景象。其次