結(jié)合我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定,比較網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和發(fā)行權(quán)

1、結(jié)合我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，比較網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和發(fā)行權(quán)1、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)我國著作權(quán)第10條第（十二）項規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式 向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。這條 是我國著作權(quán)法2001年修訂時為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代對著作權(quán)的保護(hù)新增加的一 條，也是我國參照世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約第八條“向公眾傳播權(quán)”的情況下 的結(jié)果，對此學(xué)界對這一條的解讀有很多爭議，我認(rèn)為很有必要加以分析總結(jié)， 以供參考。首先，從法條來看，本條前半句說明了向公眾提供作品的方式，即有線或無線的 方式，后一句限定了前半句，只有達(dá)到“使公眾可以在其個人選定的時間和地點 獲得作品”的狀

2、態(tài)才能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這樣理解不知是否狹隘？但參考一些 了世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約的第八條，它規(guī)定：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有 專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有限或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾 提供，時公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。參考它的標(biāo) 題“向公眾傳播權(quán)”。我認(rèn)為，這種理解是正確的，我國著作權(quán)法僅規(guī)定了知識 產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約第八條的特殊情形，即后半部分。也就是說我國的著作權(quán)法規(guī) 定的范圍要小于世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)公約的范圍。其次，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制的行為。對我國著作權(quán)法而言，其規(guī)制的僅僅 是這種在學(xué)界稱為“交互式傳播”的行為。即一人把作品上傳于互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)

3、器 中，其他用戶可以在自己選定的時間和地點瀏覽或下載到自己的計算機(jī)終端使用 作品的行為，這種交互式傳播的特征在于觀眾是主動接收的，在自己選定的時間 地點，獲得作品的接受作品自己的動作觸發(fā)的，這有別于傳統(tǒng)的播放，即對作品 的傳播是由傳播者單方發(fā)起，接受者只能在傳播者傳播的時間范圍內(nèi)接收，不能 對傳播的時間和內(nèi)容加以選擇，只能被動的接受。再次，基于上述范圍，我們會發(fā)現(xiàn)一個問題，即當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)電視的“定時播放”屬 于上述的哪種情況？定時播放的特征在于，觀眾只能在網(wǎng)絡(luò)上以固定的時間觀看 電視臺傳播的作品，不能選擇其內(nèi)容，其效果相當(dāng)于打開電視，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)上的定 時播放還有其他表現(xiàn)形式，如：“網(wǎng)絡(luò)直播”“同步傳

4、播”“互聯(lián)網(wǎng)電臺”等， 這些行為顯然不符合我國著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中規(guī)制的“交互式”傳播的 行為模式，那么這種定時傳播行為當(dāng)然就不能受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。一系列 的案例已經(jīng)證明了這種定時播放的行為當(dāng)然可能侵犯到作者的權(quán)利，是不是這種 行為就不受著作權(quán)法的規(guī)制了呢？我們不能忘了著作權(quán)第10條第（十一）項規(guī)定 的廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向 公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工 具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。通過對法條的解讀，我們發(fā)現(xiàn)，廣播權(quán)規(guī)制的 僅僅包括三種，（一），以無線方式公開廣播或傳播作品，最通俗的例子是無線

5、 電臺廣播，公眾用收音機(jī)接收廣播的行為。（二），以有限傳播或轉(zhuǎn)播的方式向 公眾傳播廣播的作品，即轉(zhuǎn)播行為，例如，為保證信號質(zhì)量，以有線電臺轉(zhuǎn)播無 線電臺的廣播。（三），通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具 向公眾傳播廣播的作品，這是最為傳統(tǒng)的傳播方式，例如：喇叭。所以定時傳播 在傳播權(quán)里找不到適應(yīng)的依據(jù)可可能。可以想象的是，制定著作權(quán)法是我國當(dāng)時 傳播方式的落后和有限，他們根本就沒預(yù)見到信息技術(shù)的發(fā)展和以此為基礎(chǔ)的傳 播方式的變化，我們也很容易注意到，新增的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)正是為了彌補傳播 權(quán)規(guī)制行為的不足和適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代。傳播權(quán)無法規(guī)制“定時傳播”行為，新增的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也無法規(guī)

6、制，并不代 表未經(jīng)著作權(quán)人的許可，沒有合理使用的情形下，“定時播放”的行為不侵權(quán)， 幸好我國著作權(quán)法第十條第一款第（17）項規(guī)定了兜底條款，即應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人 享有的其他權(quán)利。且北京市高級人民法院在審理安樂影片公司訴時越網(wǎng)絡(luò)公司案 的二審判決書中采用了上述的法律適用。當(dāng)然適用兜底條款只是暫時的，在下次 修改著作權(quán)法時就應(yīng)該設(shè)定新的權(quán)利形式或者把“定時播放”行為納入已有的權(quán) 利形式中。第四，結(jié)合傳播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法背景和時代特征，我認(rèn)為，我們的信 息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法當(dāng)時出現(xiàn)了紙漏，即只參考了世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)公約，而沒參 考更為概括和原則的前半句。以至于在高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代，出現(xiàn)當(dāng)下的弊病

7、是不可避免的。解決的辦法無非是擴(kuò)大信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍，為了適應(yīng)信 息技術(shù)的不斷發(fā)展空間，應(yīng)該秉性技術(shù)中立的原則，即無論采用何種信息技術(shù)手 段的互聯(lián)網(wǎng)傳播都納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍。第五，關(guān)于“個人選定的時間和地點獲得作品”，這一點我認(rèn)為不能是絕對 的個人完全選擇自由。結(jié)合已經(jīng)發(fā)生的案例一一網(wǎng)吧建立局域網(wǎng)，下載影視作品 供顧客觀看。有人認(rèn)為網(wǎng)吧上網(wǎng)不同于在自己的家里上網(wǎng)，可以在選定的時間任 意上網(wǎng)，所以不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的行為，不構(gòu)成侵權(quán)。我認(rèn)為這種看法 是荒謬的個人選定的時間和地點不是絕對的，二是想對的，不能把個人選定的時 間和地點絕對地理解為個人可以隨意在24小時內(nèi)任意時刻在

8、世界任何地方。如 果那樣，就不存在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)了，因為任何網(wǎng)絡(luò)都不是的時時刻刻處于 聯(lián)通狀態(tài)，世界上的任何地方都存在網(wǎng)絡(luò)。如果這樣絕對的認(rèn)為，就沒有設(shè)定信 息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的必要了。2、發(fā)行權(quán)我國著作權(quán)法第9條第六項規(guī)定：發(fā)行權(quán)就是以出售或者贈與的方式向公眾提供 作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利。單從法條出發(fā)，發(fā)行權(quán)的方式：出售或贈與。著作權(quán)法沒有在出售或贈與后加“等”，也就是說明，除非有特別規(guī)定，發(fā)行的方式僅限于這兩種。提供作品的 形式：原件或者復(fù)制件。法條原文嚴(yán)格規(guī)定發(fā)行就是提供作品的原件或復(fù)制件， 沒有說提供作品，也即法律著作權(quán)法規(guī)制的是提供作品原件和復(fù)制件的行為，而 不是提供作品的行為。很顯

9、然，這對發(fā)行權(quán)的控制范圍和權(quán)利邊界有著非比尋常 的意義。因為，作品本身和作品原件和復(fù)制件的含義絕不是一回事，作品本身是 一種表達(dá)形式，可以沒有物質(zhì)載體，而作品原件或者復(fù)制件表達(dá)的意思不是作者 的表達(dá)形式，而是作者把把思想固定在某一物載體上的結(jié)果。那么也就是說，發(fā) 行權(quán)只規(guī)制轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體的行為，不規(guī)制轉(zhuǎn)移作品的行為。那么這種僅從法 條出發(fā)的理解是否正確呢？是否在咬文嚼字？我們還需要從發(fā)行權(quán)的法理背景 和立法原意出發(fā)，以及與發(fā)行權(quán)并列的其他著作財產(chǎn)權(quán)比較分析。首先，發(fā)行權(quán)，是著作權(quán)人最為重要的著作財產(chǎn)權(quán)利保障，因為復(fù)制權(quán)并不能直 接給作者帶來經(jīng)濟(jì)上的回報，復(fù)制權(quán)的延伸一一發(fā)行權(quán)則可以為著作權(quán)人

10、帶來相 應(yīng)或者可以說大部分的經(jīng)濟(jì)回報。所以保障著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)對著作權(quán)人尤為重 要。發(fā)行的本質(zhì)，是轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)或占有使用權(quán)，以獲得經(jīng)濟(jì) 回報。其次，著作權(quán)法中的發(fā)行不同于日常用語中的發(fā)行，日常用語中的發(fā)行總是和出 版社有關(guān)，一般都是“出版” “發(fā)行”同時出現(xiàn)，給人的感覺是發(fā)行僅是著作權(quán) 人和出版社之間的事情，與他人無關(guān)。這也就嚴(yán)重限縮了著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的控制 范圍。如果這樣的話，大街上銷售盜版書籍的書店就不違反著作權(quán)法了。著作權(quán) 中的發(fā)行權(quán)不僅包括前一方面，還包括銷售和贈與，當(dāng)然銷售往往在著作權(quán)人和 出版社統(tǒng)一約定了，其實發(fā)行權(quán)更多的是控制銷售環(huán)節(jié)，因為贈與的情況并不多 見。再次

11、，關(guān)于贈與，贈與也是發(fā)行的一種，即轉(zhuǎn)移作品的物質(zhì)載體（復(fù)制件）的占 有，發(fā)行權(quán)規(guī)制的贈與行為，并不是消費者購買作品復(fù)制件后的贈與行為，它規(guī) 制的贈與我認(rèn)為包括兩種情形：一是出版社未經(jīng)其授權(quán)，把作品或者其復(fù)制件贈 與他人，這方面的內(nèi)容在出版合同中都有約定，現(xiàn)實中很少出現(xiàn)這種情況。二是， 盜版作品的贈與。即使是普通消費者，本身購買盜版復(fù)制件的行為不構(gòu)成侵犯發(fā) 行權(quán)的行為，但若是把盜版復(fù)制件贈與他人（尤其是大量的贈與，即使是贈與災(zāi) 區(qū)、貧困山區(qū)學(xué)校），就構(gòu)成了侵犯發(fā)行權(quán)。第四，關(guān)于出租。發(fā)行權(quán)包括廣義發(fā)行權(quán)和狹義發(fā)行權(quán)。我國著作權(quán)法中的發(fā)行 權(quán)是狹義發(fā)行權(quán)，即發(fā)行行為只包括銷售和贈與，不包括出租，也

12、就是說經(jīng)營者 購買了正版書籍再出租，在我國是符合著作權(quán)法規(guī)定的，不構(gòu)成侵犯發(fā)行權(quán)，也 是發(fā)行權(quán)一次用盡原則的體現(xiàn)。但是一旦出租盜版作品，仍舊構(gòu)成侵犯著作權(quán)， 可能不是侵犯發(fā)行權(quán)，應(yīng)該構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)等其他著作財產(chǎn)權(quán)。在其他很多國家 的法律中，規(guī)定的是廣義發(fā)行權(quán)，如美國、德國等，這些國家的發(fā)行權(quán)包括出租 權(quán)。第五，關(guān)于發(fā)行權(quán)一次用盡。發(fā)行權(quán)一次用盡，是指消費者以合法的方式購買到 作品的復(fù)制件后，即可取得作品復(fù)制件的完全處分權(quán)，著作權(quán)人無權(quán)繼續(xù)控制已 經(jīng)發(fā)行出去的作品的復(fù)制件。關(guān)于發(fā)行權(quán)一次用盡，我認(rèn)為需要注意一下兩點， 一是這里的用盡，針對的是作品的復(fù)制件，而且僅僅是發(fā)行出去的復(fù)制件，不能 認(rèn)為一

13、件復(fù)制件發(fā)行出去了，其他的復(fù)制都喪失了發(fā)行權(quán)。二是，發(fā)行權(quán)一次用 盡證明了發(fā)行權(quán)的發(fā)行對象是作品的物質(zhì)載體（復(fù)制件），而不是作品本身，如 果發(fā)行的是作品本身，那么發(fā)行出了一件作品，著作權(quán)的發(fā)行權(quán)即宣告結(jié)束，這 顯然是荒謬的。第六，關(guān)于平行進(jìn)口。平行進(jìn)口是發(fā)行權(quán)一次用盡原則延伸出來的問題。平行進(jìn) 口，又稱灰色市場進(jìn)口，是指一項知識產(chǎn)權(quán)在兩個國家同時受到法律保護(hù)，一國 進(jìn)口商未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)持有人授權(quán)，從另一國知識產(chǎn)權(quán)所有人手中進(jìn)口并銷售受該 國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的商品。這里只就版權(quán)的平行進(jìn)口予以說明，我個人認(rèn)為， 著作權(quán)的發(fā)行權(quán)和發(fā)行權(quán)的一次用盡原則與平行進(jìn)口并不矛盾。任何事情都存在 例外，發(fā)行權(quán)的一

14、次用盡也不是無所限制，可以隨意利用。同時知識產(chǎn)權(quán)的地域 性就是對發(fā)行權(quán)一次用盡原則的最大限制。發(fā)行權(quán)的權(quán)利人，有權(quán)授權(quán)自己的作 品在一國發(fā)行，也有權(quán)禁止自己的作品在一國發(fā)行，而且可以授予不同區(qū)域的不 同被授權(quán)人發(fā)行自己的作品。這個時候，為了不產(chǎn)生沖突，就應(yīng)該限制發(fā)行權(quán)的 一次用盡原則。最后，網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)行權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)時代對傳統(tǒng)著作權(quán)的沖擊可以體現(xiàn)在著作權(quán)的 方方面面，發(fā)行權(quán)也不例外。表現(xiàn)最明顯的是，很多出版社紛紛把出版業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移 到網(wǎng)絡(luò)板塊?；ヂ?lián)網(wǎng)時代顯然改變了作品的傳播方式，公眾無須通過物質(zhì)載體所 有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移就可以獲得作品，最典型的莫過于公眾可以通過互聯(lián)網(wǎng)把網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)器上的電子文件下載到自

15、己的計算機(jī)終端上，這個時候，作品通過固定在計 算機(jī)硬盤上形成復(fù)制件。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的電子文檔也是有人通過計算機(jī)上 傳的。這一流程“上傳一下載”是否是著作權(quán)意義上的發(fā)行，曾經(jīng)存在很大的爭 議，我個人更認(rèn)同不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)行，理由有二：一，著作權(quán)法意義上的發(fā)行，發(fā)行對象是作品的原件和復(fù)制件，即作品本身加固 定作品的物質(zhì)載體，而不是作品本身，即發(fā)行的過程是作品加固定作品物質(zhì)載體 你的整體轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡(luò)空間里的電子文檔，雖然也是存儲在網(wǎng)絡(luò)硬盤里，和網(wǎng)絡(luò)硬 盤整體構(gòu)成一個復(fù)制件，下載者把電子文擋下載到自己的計算機(jī)硬盤里，電子文 件和計算機(jī)硬盤整體也構(gòu)成了一個復(fù)制件。但是，作品轉(zhuǎn)移的兩個過程都不是

16、完 整復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，即上傳者上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的僅僅是電子文件（作品）本身， 而沒有把它的物質(zhì)載體一一計算機(jī)硬盤也上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器里；同樣，下載者下 載的僅僅是電子文件，而沒有下載固定它的物質(zhì)載體一一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。所以這種 行為不能算是著作權(quán)法意義上的發(fā)行行二，我國著作權(quán)法第9條第12項規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)， 即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點 獲得作品的權(quán)利。這一條已經(jīng)對此類行為作了相關(guān)規(guī)定，此類行為若是未經(jīng)著作 權(quán)人授權(quán)或者無其他合理使用之情形，按我國著作權(quán)法的固定，侵犯了著作權(quán)人 的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。事實上，世界上對此類行為予以發(fā)行權(quán)規(guī)

17、制的只有美國，其 他國家或地區(qū)大都設(shè)置其他權(quán)利形式，如英國等歐盟國家稱為“向公眾提供權(quán)”， 澳大利亞稱為“向公眾傳播權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱為“向公眾傳輸權(quán)”。3、總結(jié)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人 選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基本特征有：網(wǎng)絡(luò)性。作品的傳播是通過包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的 各類網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的。公開性。作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中是公開的，任何公眾（經(jīng)付費的 或是符合條件的公眾）都可以獲得。交互性。公眾可以根據(jù)自己的時間、地點 選擇獲得作品。這是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的最重要的特征，也是該項權(quán)利區(qū)別于其他權(quán)利 的本質(zhì)特征。發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。 發(fā)行權(quán)可以包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)網(wǎng)站制作者將作品以數(shù)字信號方式保存在網(wǎng)站的服務(wù)器上，供訪問者通過瀏 覽、下載等方式使用作品，這實質(zhì)上只是將以傳統(tǒng)的紙介質(zhì)發(fā)行變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)方式發(fā) 行。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品傳播，其實質(zhì)還是一種發(fā)行行為，只不過是發(fā)行的介質(zhì)不 同罷了。因此，為了使作品在網(wǎng)上傳播而進(jìn)行的數(shù)字化工作也是復(fù)制的一種，對 發(fā)行作擴(kuò)大的解釋后，可以理解作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是作品發(fā)行權(quán)的一種特殊形 式。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的區(qū)別兩者所指向的作品的載體形式不同發(fā)行權(quán)所指向的作品載體形式包容了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所指向的作品載體形 式。前者的