有關(guān)法官的比喻

1、有關(guān)法官的比喻1在法律實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中，法官起著重要的作用?！胺ü倬褪欠捎删裢鯂?guó)進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國(guó)控制社會(huì)關(guān)系的大門。法律欲借助于法官而降臨塵世?！?6德拉德布魯赫：法學(xué)導(dǎo)論，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第100頁(yè)。 2“法官的角色就是幫助在社會(huì)需求與法律之間架設(shè)橋梁，以免使法律制度衰頹或者無(wú)序。法官必須確保有變動(dòng)的穩(wěn)定，以及有穩(wěn)定的變動(dòng)。宛如蒼穹中的雄鷹，惟有在運(yùn)動(dòng)中維持其穩(wěn)定。法官亦是如此?！?7 3 為了在社會(huì)中確保法治的實(shí)施，雖然一個(gè)由概念和規(guī)則構(gòu)成的制度是必要的，但是人們必須永遠(yuǎn)牢記，創(chuàng)制這些規(guī)則和概念的目的乃是為了應(yīng)對(duì)和滿足生活的需要，而且必須謹(jǐn)慎行事，以免毫無(wú)必要地

2、、毫無(wú)意義地強(qiáng)迫生活受一個(gè)過(guò)于刻板的法律制度的拘束。4在美國(guó)法學(xué)家昂格爾（1949）看來(lái)，官方法律與老“公平愈是屈從于規(guī)則上的邏輯，百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而，在老百姓的眼中，法律就會(huì)漸漸地失去自身的可理解性和合法性。他們認(rèn)為，法律或是權(quán)貴們運(yùn)用的魔術(shù)箱，或是隨意地落在正人君子和邪惡小人身上的一系列劈雷而已”?！?8 】 38美昂格爾：現(xiàn)代社會(huì)中的法律，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第198頁(yè)。 5 “曾經(jīng)有那么一個(gè)時(shí)代，人們認(rèn)為法官造法是極不得體的一件事，而應(yīng)說(shuō)法官只是在宣示既有的法律。因此，那些喜歡聽童話故事的人似乎就想到了在天方夜譚中，那個(gè)阿拉伯的洞穴中藏有普通法律

3、體系的寶藏；在法官的命令下芝麻開門的咒語(yǔ)就給予了他。法官如果還會(huì)錯(cuò)判，那是因?yàn)樗e(cuò)了咒語(yǔ)而開錯(cuò)了門。但如今我們不再相信童話故事了”。40640英國(guó)大法官Reid勛爵所說(shuō)。轉(zhuǎn)引自林立：法學(xué)方法論與德沃金，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第8-9頁(yè)。在歐洲大陸有一個(gè)神話，確信刑事裁判能夠排除法官判斷，導(dǎo)致錯(cuò)誤的看法：“法典所提供的無(wú)可避免的正確答案，其邏輯嚴(yán)格性使法官成為一臺(tái)計(jì)算機(jī)、一臺(tái)機(jī)器，在服務(wù)期間可能偶爾出現(xiàn)差池，但卻能夠通過(guò)上訴程序明確地解決。”斯洛文尼亞卜思天M儒攀基奇：刑法刑罰理念批判，何慧新等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第206頁(yè)。意大利法學(xué)家Calamandel的言下之意

4、非常一致：“制定法以包攬無(wú)疑：任何情形均已事先預(yù)見到。法律秩序并不存在漏洞。法律制度就像一個(gè)巨大的柜子，每一個(gè)格子都包含對(duì)特定事實(shí)情況的規(guī)定：法官的工作就是將認(rèn)定的事實(shí)對(duì)號(hào)入座，即在法律預(yù)見的成千上萬(wàn)的事實(shí)狀態(tài)中找到所對(duì)應(yīng)的事實(shí)。一旦對(duì)上號(hào)，法官只需要打開這個(gè)格子，找到已準(zhǔn)備好的答案?！鞭D(zhuǎn)引自孔祥?。悍煞椒ㄕ摰诙?，人民法院出版社，第573頁(yè)。 7英國(guó)法律改革家和法官丹寧（18991999）直接要求法官擔(dān)任“法律改革的先鋒”，不能把改革僅僅看成是國(guó)會(huì)的事，法官絕非只是執(zhí)行法律而已。請(qǐng)看他的比喻：8“法律就像是一塊編織物，用什么樣的編制材料來(lái)編制這塊編織物是國(guó)會(huì)的事，但這塊編織物不可能總是平平

5、整整的，也會(huì)出現(xiàn)皺褶。一位法官應(yīng)該向自己提出這么個(gè)問(wèn)題：如果立法者自己偶然碰上法律織物上的這種皺褶，他們會(huì)怎樣把它弄平呢？他必須像立法者們那樣去做。一個(gè)法官絕不可以改變法律織物的編制材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺褶燙平?！?1941英丹寧：法律的界碑，劉庸安、張弘譯，法律出版社1999年版，第93頁(yè)。丹寧勛爵的比喻與瑞士民法典的規(guī)定相通：如本法沒(méi)有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)則裁判之。我國(guó)著名學(xué)者吳經(jīng)熊也強(qiáng)調(diào)：“以立法權(quán)立法，不如以司法權(quán)立法。法律好比一所房子，應(yīng)隨時(shí)加以修理，加以洗刷：漏的地方應(yīng)彌補(bǔ)，舊的地方應(yīng)調(diào)換，每日黎明即起，灑掃庭院，這樣才始不

6、負(fù)祖宗之產(chǎn)的苦心。法官的任務(wù)，除一方面要保守，一方面也要?jiǎng)?chuàng)造；既不能太過(guò)保守，致蹈墨守成規(guī)，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過(guò)創(chuàng)造，致涉搗亂綱紀(jì)的嫌疑；增一分則太長(zhǎng)，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術(shù)！”吳經(jīng)熊：法律哲學(xué)研究，清華大學(xué)出版社2005年版，第227頁(yè)。 10律師也要為法律的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，但很多律師一味推崇判例主義而忘記堅(jiān)持真理和主持公正的做法，那些“只關(guān)心法律事實(shí)上是怎樣，而不是它應(yīng)該是怎樣”的律師相當(dāng)于“只知砌磚而不對(duì)自己所建筑的房子負(fù)責(zé)的泥瓦匠”。對(duì)整個(gè)社會(huì)負(fù)有責(zé)任的律師而言，他應(yīng)該盡自己的力量去探索，使法律的原則和正義保持一致。4211為公平起見，應(yīng)該“把判例主義比作你將要穿

7、過(guò)的叢林中的一條小路，為了達(dá)到目的地，你當(dāng)然必須沿著它走。但你絕不能讓路上的荊棘橫生，你必須砍去枯枝，修剪枝杈，否則就會(huì)在亂木叢中迷失方向”。43 42、43英丹寧：法律的訓(xùn)誡，楊百葵、劉庸安、丁健譯，群眾出版社1985年版，第56頁(yè)，第276頁(yè)。 12 大法官卡多佐（18701938）說(shuō)：“我們不是像從樹上摘取成熟的果子那樣摘取我們的成熟的法律規(guī)則。每個(gè)法官在參考自己的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，都必須意識(shí)到這種時(shí)刻：在推進(jìn)共同之善的目的指導(dǎo)下，一個(gè)創(chuàng)造性活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生某個(gè)規(guī)則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規(guī)則的形式和發(fā)展趨勢(shì)?！?41344美卡多佐：司法過(guò)程的性質(zhì)，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第64頁(yè)。

8、美國(guó)學(xué)者格雷指出，真正的法律規(guī)則不是預(yù)先存在的，并不是由法律適用者所發(fā)現(xiàn)的，而是由這類人解釋制定的；白紙黑字的“法規(guī)無(wú)法自己解釋自己，它的含義是由法院來(lái)宣布的，而且正是基于法院宣告的含義而非其他含義，法規(guī)才作為法律強(qiáng)加給社會(huì)法官處理法規(guī)的權(quán)力無(wú)以倫比”。按照過(guò)去的一般法學(xué)觀點(diǎn)，法官在說(shuō)法律是什么的時(shí)候會(huì)犯錯(cuò)誤。但格雷卻大唱反調(diào)，還給出一個(gè)對(duì)比：對(duì)自然現(xiàn)象的描述可以因“法官琢磨法律的范圍完全不同于牛頓琢磨自然物理現(xiàn)象，為錯(cuò)誤而失效，可法官對(duì)法律范圍的描述即使錯(cuò)誤也是有效的。行星的運(yùn)轉(zhuǎn)，當(dāng)然不會(huì)理睬牛頓的錯(cuò)誤陳述，但案件中當(dāng)事人卻不能不理會(huì)法官的錯(cuò)誤陳述。法官的陳述再怎么錯(cuò)誤，也是法律?！鞭D(zhuǎn)引自劉

9、星：西方法學(xué)初步，廣東人民出版社1998年版，第78頁(yè)、第83頁(yè)。 14 然而，即使法官是自由的時(shí)候，他也仍然不是完全自由的，不得隨意創(chuàng)新。“他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過(guò)考驗(yàn)并受到尊重的原則中吸取他的啟示。他不得屈從于容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛(ài)之心。他應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從社會(huì)生活對(duì)秩序的基本需要”。451545美卡多佐：司法過(guò)程的性質(zhì)，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第88頁(yè)。也如美國(guó)學(xué)者雷諾德所說(shuō)：“法院不能做出一個(gè)孤立的判決。每個(gè)判決都是法官們不時(shí)織就的花毯的一部分。判決的觀點(diǎn)有時(shí)

10、為花毯添加新的織物，有時(shí)將已有的織物拆解開來(lái)而給他人留下紡織的空間。這種比喻就是要說(shuō)明一個(gè)判決意見不能孤立地考慮。法官必須使各個(gè)判決與先前的判決協(xié)調(diào)一致?！泵劳甃雷諾德：司法程序（英文版），法律出版社2004年版（影印本），第123頁(yè)。轉(zhuǎn)引自孔祥?。悍煞椒ㄕ摰谌?，人民法院出版社，第1344頁(yè)。培根在論司法一文中這樣說(shuō)：“壓榨葡萄汁的機(jī)器若是用力過(guò)猛，所出的酒必是澀的，帶著葡萄核的味兒。法官必須留神，要防止?fàn)繌?qiáng)附會(huì)的解釋和推論，因?yàn)闆](méi)有比法律的折磨更苦的折磨了。尤其在刑事案件中，法官應(yīng)當(dāng)小心，毋使意在警戒的法律變成嚴(yán)酷的苛政?！庇⑴喔号喔撜f(shuō)文集，東旭、肖昶譯，海南出版社1996年版，第

11、191頁(yè)。 16 在這件事上，霍姆斯法官也有實(shí)在的表白：“我毫不猶豫地承認(rèn)，法官的確而且必須立法，但是他們只能在原有法律的縫隙間進(jìn)行立法；他們僅限于從克分子到分子的運(yùn)動(dòng)?！?6 46Southern Pacific Co.v. Jensen,244 U.S.205, at221（1916）轉(zhuǎn)引自美博登海默：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第557頁(yè)。 17西方有一法諺值得仔細(xì)琢磨：“法官應(yīng)抓兩把鹽，一把為智慧之鹽，脫解庸愚；一把為良心之鹽，祛除兇惡。”47之所以非要如此這般，惟在于法官本身肩負(fù)著崇高而神圣的職責(zé)?！肮簿褪悄撤N中間，因?yàn)榉ü倬褪且粋€(gè)中間人。法官要的就

12、是平等。這就好像一條線段被分成兩個(gè)不等的部分，法官就要把長(zhǎng)線段的超過(guò)一半的部分拿掉，把它加到較短的線段上去。當(dāng)整條線段被分成了兩個(gè)相等的部分，就是說(shuō)，當(dāng)雙方都得到了平等的一份時(shí)，人們就說(shuō)他們得到了自己的那一份。平等是較多與較少的算術(shù)的中間。就是由于這個(gè)原因，人們把這種做法稱為公正，因?yàn)檫@個(gè)詞的意思就是平分的兩份，這就好像是說(shuō)，公正就是平分，法官就是平分者。”4847陳中繩：英美法律諺語(yǔ)和俗語(yǔ)，法治論叢1995年第5期。 48古希臘亞里士多德：尼各馬克倫理學(xué)，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第138頁(yè)。 18 英國(guó)大法官培根（15611626）力主，這種準(zhǔn)備應(yīng)當(dāng)如同上帝準(zhǔn)備“法官應(yīng)當(dāng)為走向公正的判決做準(zhǔn)備，他的