揭開“股份代持”的神秘面紗

1、揭開“股份代持”的神秘面紗筆者在長期擔任企業(yè)法律顧問中，不時被問及股份代持的事，或被要求制作股份代持協(xié)議；在從事律師代理訴訟中，也遇到過一些尷尬，如委托人陳述得清清楚楚， 說某公司是對方當事人開辦和經(jīng)營的，起訴后申請財產(chǎn)保全，案件執(zhí)行是有保障的。但筆者查詢某公司的工商檔案，得知某公司的股東中沒有對方當事人。后經(jīng)了解，某公司僅有的兩個股東，一個是對方當事人的妹夫，一個是對方當事人的妻舅。而該兩個股東，從來沒有管理過某公司。很顯然，對方當事人采取股份代持方式來投資經(jīng)營某公司。這種情況，就不能提出保全對方當事人股權的申請了?？梢哉f， 股份代持已經(jīng)登堂入室，成為一種并不鮮見的經(jīng)濟現(xiàn)象。真是“存在即合理

2、”嗎？法律上如何看待股份代持呢？筆者試作簡要分析， 并就涉及的法 律風險及防范一一做出提示。一、股份代持的概念什么是股份代持？法律上尚無股份代持的概念。學理上認為，股份代持，也稱為股權代持，是指實際出資人直接出資的一種變通方式，即實際出資人與名義出資人約定，并以名義出資人代為出資，代為行使股東權利、履行股東義務的一種股份或股權處置方式。二、股份代持的原因為何要委托他人代持股份？探究起來，主要有以下幾方面的原因：（一）實際出資人的身份不適合投資辦企業(yè)。如公務員、參照公務員管理的黨政機關公務人員等。（二）實際出資人為逃避債務。如序言中提到的某公司的實際出資人。（三）實際出資人為規(guī)避在另一企業(yè)中的競

3、業(yè)禁止義務。 如A在B公司擔任 技術員，看到B公司生意興旺，就在另地與朋友開設經(jīng)營業(yè)務相同的 C公司，其 股份由一位親戚代持。通過股份代持形成非關聯(lián)企業(yè)為實際出資人的另一投資企業(yè)提供融資擔保幫助。銀行貸款時，會接受借款人提供另外的企業(yè)進行擔保。有經(jīng)常性融資需求的投資人，為辦理擔保手續(xù)方便，就另外成立了D公司、E公司，而這些公司，實際出資人都讓他人代持股份。還有一些其他原因。如實際出資人不希望利害關系人知道而作出的隱名投資安排。除上述管理層、債權人以外的其他利害關系人，如配偶、子女等，有的投資人都不愿TA們知道自己經(jīng)營F公司，就找他人代持股份。三、股份代持的法律效力目前， 我國法律法規(guī)中尚無股權

4、代持的明文規(guī)定。但在 人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（ 三 ） （ 以下簡稱公司法司法解釋（ 三 ） ） 中已經(jīng)涉及：第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他

5、股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、 記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。第二十六條名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質(zhì)押或者以其他方式處分， 實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。第二十七條公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

6、名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院應予支持。相關法律條款：中華人民共和國合同法（ 以下簡稱“合同法”） 第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（ 一 ） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（ 二 ） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（ 三 ） 以合法形式掩蓋非法目的；（ 四 ） 損害社會公共利益；（ 五 ） 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。中華人民共和國物權法（ 以下簡稱“物權法”） 百零六條規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（ 一 ）

7、受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（ 二 ） 以合理的價格轉讓；（ 三 ） 轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?？梢?， 司法實踐中，法院是有條件地認可股份代持行為的，只要股份代持協(xié)議沒有合同法第五十二條規(guī)定的情形，那么股權代持協(xié)議就認定為有效。當然，股權代持協(xié)議僅對當事人（實際出資人、名義出資人）有拘束力。而且，實際出資人對代持股份享有的是投資權益，而非股東權益。也就是說，有效的股份代持協(xié)議保護的是實際出資人的投資權

8、益，而實際出資人能否享有股東權益，必須嚴格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。實際上， 股份代持屬于委托持股關系，委托人是實際出資人（即實際股東），受委托人是名義出資人（即名義股東）。但這種股份代理關系又區(qū)別于一般的委托代理關系。股份代理關系，往往是不為外人（包括公司股東和第三人）所知的。而且， 公司法司法解釋（ 三 ） 第二十五條第三款規(guī)定：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東, ， 人民法院不予支持。 ”換句話說，經(jīng)法定程序，實際投資人是可以變更為股東身份的。四、股份代持可能存在的法律風險股份代持行為，可能引發(fā)的法律風險較多，有實際股東面臨的風險，也有名義股東面臨的風險；這些風險，

9、大多是民事方面的風險，當然也可能涉及行政或刑事方面的風險。例如，回顧2015 年 8 月，天津濱海爆炸涉事企業(yè)天津東疆保稅港區(qū)瑞海國際物流有限公司（以下簡稱為瑞海國際）中，持有瑞海國際55%股份的大股東李亮，自稱是“替于學偉代持的， 自己沒有開過一次會，沒有簽過一個字。 , ”持有瑞海國際45%股份的第二大股東舒錚向棱鏡確認，他并非瑞海國際真正股東。他與瑞海國際并無關聯(lián)，既不認識瑞海國際法定代表人、總經(jīng)理只峰以及大股東李亮，也未參與瑞海國際日常運營，從未以股東身份簽署過任何相關文件。因此，他與其真實股東是代持關系。李亮、舒錚雖系代人持股，如未盡到股東的責任，可能被追究行政責任，甚至刑事責任。這

10、方面的例子還有很多， 如前些年的煤礦事故頻發(fā)，有些代持股份的人因此受到行政處罰乃至刑事處分的大有人在。此外，實際股東涉及貪腐的案例也被一一起底。下面主要談談股份代持涉及的民事法律風險。歸納起來，主要有：（一）股份代持協(xié)議被認定為無效的風險公司法司法解釋（ 三 ） 第二十五條款規(guī)定：“ , 如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！睋Q言之，股份代持協(xié)議有合同法 第五十二條情形的，應當認定為無效。如外商規(guī)避外資市場準入政策而與境內(nèi)企業(yè)或個人簽訂的股份代持協(xié)議，以股份代持形式實施的變相賄賂，公務人員以股權代持形式經(jīng)商的，等待。 這樣的股份代持協(xié)議都會被法院認定無效，對雙方當事人沒

11、有法律效力。（二）名義股東被要求履行出資義務的風險因股份代持協(xié)議僅對實際股東與名義股東有拘束力，其效力不能對抗善意第三人， 故名義股東承擔公司的出資義務。若實際股東不出資或者出資不實，名義股東就面臨著被目標公司及其其他股東、第三人要求出資或者補足出資的風險。雖然名義股東可以在出資后向?qū)嶋H股東追償，但也存在訴訟風險。（三）名義股東惡意侵害實際股東權益的風險股份代持關系，是一種特殊的委托代理關系。實際股東是通過名義股東來行使股東權利的。按照股份代持協(xié)議約定，同時基于受托人的謹慎履職義務，名義股東應該服務并服從于實際股東。但紛繁復雜的大千世界，因為利益誘惑，名義股東可能發(fā)生侵害實際股東利益的情形，如

12、在經(jīng)營決策權、利潤分紅權、資產(chǎn)分配權等方面表決時違背實際股東的授意或?qū)嵤p害實際股東利益的行為；不向?qū)嶋H投資人轉交投資收益；以及可能擅自對代持股份進行處分，將股份轉讓或質(zhì)押給第三人，等等。（四）名義股東的股權可能被保全和強制執(zhí)行的風險因為實際股東的股份，登記在名義股東的名下，該股份對應著目標公司相應的財產(chǎn)權利。如果有第三人（ 主要是名義股東的債權人） 獲悉該股份登記情況，可能對名義股東提起訴訟的同時會提出凍結該股份的財產(chǎn)保全申請，并在獲得法院的生效判決后，該第三人可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，實際股東不能主張該名義股東系代持關系而排斥法院的執(zhí)行。（五）名義股東發(fā)生不測后可能導致

13、財產(chǎn)處分的風險如果名義股東身體健康出現(xiàn)問題，或者發(fā)生意外，導致殘疾、意識障礙，甚至死亡，可能引發(fā)其名下股權的轉讓、繼承問題。那么，名義股東的繼承人可能要求對其所持股份進行處分；再如， 名義股東的婚姻亮起紅燈，對方起訴離婚的話， 也可能要求對其所持股份進行分割。這些， 都可能使實際股東遭受意外風險。五、股份代持風險的防范措施針對上述股份代持可能引發(fā)的法律風險，茲提出防范措施如下：（一）股份代持協(xié)議被認定為無效的防范措施交易雙方首先必須考量股份代持的合法性。要認真分析、研究股份代持的交易設計，避免出現(xiàn)合同法第五十二條規(guī)定的情形。一般來講，一方以欺詐、脅迫的手段使對方就范而簽訂股份代持協(xié)議的很少。實

14、踐中， 雙方當事人共同協(xié)商簽約的居多。設定股份代持的目的，不能存在惡意串通、損害國家、集體或第三方利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；規(guī)避法律法規(guī)的強制性規(guī)定。 這樣， 就重點把控了交易風險，杜絕了股份代持協(xié)議被認定為無效的風險出現(xiàn)。（二）名義股東被要求履行出資義務的防范措施名義股東要選擇人品好、信譽高、 有實力的投資人，并在與之簽訂的股份代持協(xié)議中約定，若實際股東不出資或者出資不實，給名義股東造成損失的，應當向名義股東賠償違約金，而且這個違約金可以適當約定得高一些，以增加實際股東違約的成本。（三）名義股東惡意侵害實際股東權益的防范措施同名義股東要選擇好實際股東一樣，實際股東也要選

15、擇人品好、信譽高的股份代持人，并在與之簽訂的股份代持協(xié)議中約定，若名義股東不按實際股東指示行使股東權利，故意損害實際股東利益，應當賠償實際股東因此受到的一切損失， 并向?qū)嶋H股東賠償違約金，這個違約金也可以適當約定得高一些。 實踐中，實際 股東與名義股東還可以約定，由名義股東委托實際股東或其信任的第三人行使股 東權利，在名義股東與目標公司之間設置一道防火墻， 避免名義股東作出有損實 際股東利益的行為。（四）名義股東的股權可能被保全和強制執(zhí)行的防范措施登記在名義股東下的股權，是應當公開的公司信息。名義股東的債權人隨時 可以查詢到，并申請對名義股東所持股份予以保全凍結或者強制執(zhí)行。實務中， 實際股東可以將通過名義股東名義投資到目標公司的股金，作為名義股東向?qū)嶋H股東的借款，雙方為此簽定借款合同，同時辦理以該股權作為借款質(zhì)押的登記手 續(xù)，以有效應對第三人終對名義股東代持股份的執(zhí)行。畢竟，在先登記的實際股東的借款擔保權應當予以優(yōu)先保護。（五）名義股東發(fā)生不測后財產(chǎn)處分的防范措施實際股東與名義股東訂立