法律方法論的意義

1、法律方法論的意義several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical er

2、rors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 1several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vert

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4、 points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 642004年12月號(hào) US-China Law Review, ISSN 1548-6605總第一卷，第1期（總第1期） 美中法律評(píng)論 China Business Review(Journal),Inc.,USAseveral group number, then with

5、 b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron a

6、ngle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured43法律方法論的意義 山東大學(xué)威海分校法學(xué)院陳金釗陳金釗(1963.12-)，山東大學(xué)法學(xué)院教授，山東大學(xué)威海分校副校長(zhǎng),法學(xué)博士，法理學(xué)專(zhuān)業(yè)博士生導(dǎo)師；研究方向：法律解釋學(xué)。地址:山東省威海市文化西路180號(hào), 郵編:

7、264209; 電話: 傳真: E-mail: .摘要：本文從正反兩個(gè)方面研究梳理了法律方法論的功能。作者認(rèn)為，法律方法論對(duì)維護(hù)法治、防止專(zhuān)斷、正確地應(yīng)用法律等有著積極的意義。但作者同時(shí)指出，法律方法論不是指純粹邏輯技巧的綜合，而是指從大的方面整合了法律價(jià)值、社會(huì)關(guān)系和法律文本的理解藝術(shù)。這種藝術(shù)雖然并不能保證判決結(jié)論的正確性，但可以提高判決的理性成份。因而，我們既不能輕視法律方法的研究，也不能在實(shí)踐中把其置于絕對(duì)的位置。法治建設(shè)需要法律方法論。關(guān)鍵詞：法律方法法治法律方法論的異化在中國(guó)法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身

8、的“合法性”問(wèn)題還沒(méi)有解決，而它卻遇到了“內(nèi)外交困”的情景。從外部環(huán)境來(lái)看，西方法學(xué)界正在對(duì)法律方法論圍攻，許多學(xué)者提出不存在獨(dú)立的法律方法命題，認(rèn)為所謂法律方法并沒(méi)有什么特別之處，只不過(guò)是一般的方法在法律場(chǎng)景中的應(yīng)用，如邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法或倫理學(xué)的方法等，即使是像法律思維這樣的概念，許多學(xué)者也都認(rèn)為那不過(guò)是日常思維在司法中的應(yīng)用。甚至有學(xué)者還認(rèn)為，法律方法對(duì)法治沒(méi)有起到正面的作用反而走上了法治的反面，成了破壞和瓦解法治的方法。從內(nèi)部環(huán)境看，在中國(guó)的法學(xué)界，甚至在中國(guó)的律學(xué)傳統(tǒng)中，法律方法論一直不受重視，很少有著述專(zhuān)門(mén)研究法律方法論。在大學(xué)的法科教育中，知識(shí)和原理的傳授構(gòu)成了法學(xué)的主干內(nèi)

9、容，而司法倫理學(xué)、法律方法論這樣一些職業(yè)必修課至今在絕大多數(shù)法學(xué)院中還沒(méi)有一席之地。法律方法論在主流法學(xué)中倍受冷落。盡管這幾年在許多學(xué)者中萌動(dòng)了法律方法論意識(shí)，（如部分大學(xué)開(kāi)設(shè)了法律方法論課程，法律思想網(wǎng)中也有了法律方法論的欄目，有一些學(xué)者開(kāi)始研究法律方法論的課題）并且很多學(xué)者相信，規(guī)則（包括程序）、理念和方法是法治實(shí)現(xiàn)不可或缺的因素，但從總體上看，法律方法論仍然處在學(xué)界的邊緣。甚至連法院系統(tǒng)的研究（包括）機(jī)構(gòu)也沒(méi)有正視法律方法論的應(yīng)有地位。法官們研究的課題多圍繞完善立法，而所謂培訓(xùn)工作大多是對(duì)新法規(guī)的宣傳。這些都彰顯了對(duì)法律方法的意義進(jìn)行研究的必要性。一、法律方法論的積極意義（功能）德國(guó)法學(xué)

10、家伯恩魏德士在其所著的法理學(xué)第二十章中敘說(shuō)了法學(xué)方法論的功能，1現(xiàn)循其提供的基本思路對(duì)其研讀如下： 1、法律約束力作為憲法要求法律方法論有利于權(quán)力的分立。憲法將法律應(yīng)用歸結(jié)到國(guó)家組織的基本原則中，宣布一切活動(dòng)都要受到法律的約束。在基本法的效力領(lǐng)域，都有法律原則明示：法律應(yīng)用的方法不能由解釋者任意選擇。法官等法律人只能是根據(jù)已公布的法律闡釋規(guī)范的意義及事實(shí)的法律意義。這樣立法者就成了一般規(guī)范的創(chuàng)立者，而法官等法律人就成了法律的應(yīng)用者，立法與司法有了明顯的分工。2但也有相反的觀點(diǎn)，有學(xué)者就認(rèn)為，“司法披著解釋的外衣，篡奪了立法的功能?！?只要是解釋都程度不同地帶有“任意”或主觀的成份，它不可能原封

11、不動(dòng)地都依法解釋?zhuān)蚨诤艽蟪潭壬弦才c立法有同樣的功能?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)或后現(xiàn)代法學(xué)的理論都帶有這種傾向。德國(guó)法學(xué)家拉倫茲指出：“如果大家追隨這種見(jiàn)解，并且認(rèn)為對(duì)價(jià)值判斷本身不能作合理論證，那么法學(xué)可以有助于推衍出正確裁判的希望可以說(shuō)是完全破碎了法官受法律約束。根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，所謂法律支配，只是一種幻想。”4法律方法論主要是研究司法方法，重點(diǎn)要解決法律規(guī)則向判決的轉(zhuǎn)換過(guò)程，而要研究司法問(wèn)題，首先得弄清楚司法與立法的界限，明確立法與司法的不同分工。立法向社會(huì)輸入一般的法律規(guī)范，而司法則為當(dāng)下的案件尋找規(guī)范。立法者與司法者的權(quán)力明顯分開(kāi)，針對(duì)個(gè)案的規(guī)范不單純由一般規(guī)范的涵蓋來(lái)完成。但是，司法者的“立法”

12、權(quán)實(shí)際上是針對(duì)個(gè)案的“立法”，不屬于向社會(huì)輸入一般規(guī)則式的立法。法律方法論在這里只是為了立法與司法權(quán)的詳細(xì)劃分提供了幫助。這一結(jié)論在大陸法系表現(xiàn)得尤為典型。另外我們還可以根據(jù)立法與司法活動(dòng)的特點(diǎn)來(lái)進(jìn)一步區(qū)分司法與立法權(quán)力的界限。比如在法律解釋權(quán)的問(wèn)題上，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都享有該項(xiàng)權(quán)力，對(duì)二者的區(qū)分可以在權(quán)力行使的主動(dòng)性與被動(dòng)性以及解釋對(duì)象的一般性和個(gè)別性上來(lái)區(qū)分。還有法律方法的多樣性也在一定程度可以防止法官的專(zhuān)權(quán)。當(dāng)法官能用一種方法解釋清法律的含義時(shí)，他可以用其他方法進(jìn)行輔助證明。但實(shí)際情況往往是，用一種方法難以敘說(shuō)清楚具體案件中的法律意義，這時(shí)法官就必須運(yùn)用其他方法繼續(xù)他的解釋?zhuān)俺怯袊?yán)

13、重的法律不法之情形，其不得動(dòng)輒基于法理念修改實(shí)證法?！?2、法律方法論加強(qiáng)了法官的自我監(jiān)督與法的安全性。按法治的原則要求，司法者對(duì)于同樣情況應(yīng)同樣對(duì)待，而要做到這一點(diǎn)就需要運(yùn)用法律方法進(jìn)行評(píng)析。為檢驗(yàn)法官是否在事實(shí)上對(duì)同樣情況也做出了相同的裁判，方法論要求法官在判決前提與推論之間建立一種可檢驗(yàn)的推導(dǎo)關(guān)系。所以，法官必須盡可能準(zhǔn)確地表達(dá)出他對(duì)法律規(guī)定的解釋以及對(duì)事實(shí)的法律意義的認(rèn)定。現(xiàn)在我們看到各種形式的司法改革措施，都是在制度體制方面做文章，而這些都屬于外在于主體的因素，這些因素在一定程度上確實(shí)也起了有限的作用，但是，由于沒(méi)有深入到法律的深層思維，所以只能起到制度能起的作用。但是，法律方法論對(duì)

14、權(quán)力任意行使的限制，主要發(fā)生在法律思維過(guò)程。它要求法官在說(shuō)服別人之前，首先得說(shuō)服自己。而這種說(shuō)服不是僅憑感覺(jué)，而是要靠方法所支撐的理性。法官行為一旦受方法論制約，判決的理性成份就會(huì)增加，法律自身的安全性也會(huì)得到提升。3、法律方法論還有利于對(duì)法院裁決進(jìn)行批評(píng)性討論。對(duì)某一個(gè)案件，觀察者站在不同的角度用不同的方法，會(huì)有不同的結(jié)論，但是，任何看法都不能完全從感覺(jué)得出，而是需要更一般或更高規(guī)則的支撐。法律方法論正好提供了觀察問(wèn)題解決問(wèn)題的各種方法。正是在各種方法的競(jìng)爭(zhēng)中“正確”的結(jié)論才能涌出。所以法官公開(kāi)判決理由和論證的義務(wù)能夠檢驗(yàn)被使用前提與從中得出的結(jié)論是否令人信服，而判決理由的做出是一系列法律方

15、法的綜合應(yīng)用的結(jié)果。法律方法論具有總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)，解釋司法過(guò)程和對(duì)法律進(jìn)行反思批判的功能。美國(guó)法學(xué)家龐德認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)與理性構(gòu)成了完整的法理學(xué)。經(jīng)驗(yàn)與理性亦是人類(lèi)知識(shí)的兩種途徑。法律方法是法律人經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是建立在概括技巧基礎(chǔ)上經(jīng)驗(yàn)智慧，但這種智慧被總結(jié)出來(lái)并不是僅停留在理論層面，他同時(shí)又以“前見(jiàn)”的角色去重新闡釋、解讀司法過(guò)程。同時(shí)，這種理論化的經(jīng)驗(yàn)又可能成為一種標(biāo)準(zhǔn)，去評(píng)判司法實(shí)踐。掌握法律方法的法律家的思維是一種批判性思維。4、對(duì)法律工作者而言，對(duì)方法的忠誠(chéng)起著自我監(jiān)督的作用。當(dāng)法律適用的“精神和目標(biāo)”毫無(wú)約束地專(zhuān)行時(shí)，方法發(fā)揮著報(bào)警器的作用，反之，如果賦予法律適用自身以單獨(dú)的“精神”，那么意

16、味著踏上了非理性的道路。也許只有具體的法律適用者的精神在起作用。如果法律適用者不打算用其自身的法政策愿望與目標(biāo)來(lái)代替立法地位的話，那么，方法上的自我約束是有益的。由于法律方法論的應(yīng)用，法官?zèng)]有被捆在制定法規(guī)則或判例法規(guī)則中，在很大程度上，他可以自由地選擇方法，但是，法官也不能任意地應(yīng)用法律方法，每一種法律方法都有其應(yīng)用的大致條件，法官對(duì)法律的忠誠(chéng)包括對(duì)法律方法謹(jǐn)慎使用。對(duì)法律方法的應(yīng)用也像法律適用一樣，法官不能自由取舍。如同法官必須忠實(shí)地執(zhí)行憲法和法律一樣，法官不能“像一個(gè)立法者那樣可以自由地運(yùn)用他認(rèn)為最佳的社會(huì)命題，或者基于道德和政治的信念自由地確立他認(rèn)為的最佳準(zhǔn)則。相反，法官有義務(wù)只使用那

17、些滿足一定標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)命題，有義務(wù)只確立那些由于適用審判的制度性原則而產(chǎn)生的規(guī)則。”6這種對(duì)法律與法律方法的忠誠(chéng)是法律人的職業(yè)道德要求，因而對(duì)法律人的行為起著自我監(jiān)督的作用。法律方法論對(duì)“法的內(nèi)在道德屬性”而言是不可缺少的前提。該概念來(lái)自美國(guó)法學(xué)家富勒，他借助這一概念強(qiáng)調(diào)了法的規(guī)則特征以及規(guī)則的重要性，但是，如果沒(méi)有法律方法論，這種價(jià)值就得不到實(shí)現(xiàn)。另外，在說(shuō)到具體問(wèn)題時(shí)，魏德士認(rèn)為，德國(guó)歷史在1933年以后，“倘基（當(dāng)時(shí)）及時(shí)地研究法律方法論，可能非常有幫助，倘若注重了方法問(wèn)題，那么參與其中的法學(xué)家可能就不會(huì)對(duì)民族社會(huì)主義中整個(gè)法律秩序通過(guò)解釋而發(fā)生嬗變那么狂熱了。如果（當(dāng)時(shí)）對(duì)他們的行為進(jìn)行

18、方法論分析，就能使他們明白，民族法律更新只不過(guò)是將新的世界觀添加到現(xiàn)行的法律秩序的做法。”7總結(jié)上述法律方法的四種功能，我們可以概括為一句話，這就是：法治需要法律方法論。法治理論要求法官盡力從法律回答所有的法律問(wèn)題，盡可能用法律思維去填堵實(shí)證法的種種漏洞，去消除各種沖突的法律，去說(shuō)明各種規(guī)范的模糊界限，去協(xié)調(diào)一般規(guī)范的共性與具體案件的個(gè)性之間的緊張關(guān)系。而法律方法論能在這些方面為法律人提供理論上的幫助。鄭永流說(shuō)：“法律似可歸結(jié)為法律者的飯碗之一”，“沒(méi)有方法論的自覺(jué)訓(xùn)練，的確也可憑借職權(quán)斷案，但常斷不明案，當(dāng)事人每每不服。這固然有時(shí)是判斷者的價(jià)值觀出了問(wèn)題，如循私枉法，如因循守舊，卻也大量表現(xiàn)

19、為技藝不行。法學(xué)是一門(mén)充滿實(shí)踐理性的學(xué)科，魅力主要不在坐而論道，構(gòu)建價(jià)值，因?yàn)槠渌麑W(xué)科也共擔(dān)這種使命，而在于通過(guò)規(guī)范把價(jià)值作用于事實(shí)，做出外有約束力，內(nèi)有說(shuō)服力的判斷技藝?！?在現(xiàn)實(shí)的法治生活中，無(wú)論是制定法還是判例法，其發(fā)展趨勢(shì)大體上是：隨著社會(huì)關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜，社會(huì)就擁有越來(lái)越多的規(guī)則，人們似乎越想從復(fù)雜的法網(wǎng)規(guī)范中獲得法律的確定性，并最終收獲法治，但“英國(guó)防止欺詐法的歷史表明，詳盡具體的法律只是激發(fā)了律師和法官的解釋技巧?！?這種技巧同時(shí)也是一把雙刃劍，即一方面可能促進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)，另一方面則可能會(huì)使有些人更容易地曲解法律。法律方法論的責(zé)任之一就是促動(dòng)技巧朝著有利于法治實(shí)現(xiàn)的方向發(fā)展。由于法

20、律方法論主要由法律家或法學(xué)家所掌握，而這些方法論的應(yīng)用具有一種法的建構(gòu)性功能，因而在司法過(guò)程中，法官由于得到了方法論的支撐而具有內(nèi)在的力量。在方法論與法律規(guī)范間的理論關(guān)系得到闡述、確認(rèn)和接受，因而運(yùn)用方法進(jìn)行裁判越來(lái)越成為法學(xué)家的優(yōu)勢(shì)之所在。這在一定程度上促成了法官判決的權(quán)威性一種來(lái)自慎思明辯的活動(dòng)、嫻熟的技藝和系統(tǒng)的方法運(yùn)用的權(quán)威。法律家的技能構(gòu)成了法官等法律人解釋作品的結(jié)構(gòu)性和基礎(chǔ)性的要素。法律家基于法律方法和技巧對(duì)法律進(jìn)行創(chuàng)造性地應(yīng)用。雖然我們并不能排除法律方法論可能服務(wù)于特殊的目的，但我們應(yīng)該看到，法律方法論是一種實(shí)踐智慧，從其立場(chǎng)的出點(diǎn)來(lái)看，它要尊重職業(yè)共體的價(jià)值追求和遵循基本邏輯。

21、它的功能不是任意地解釋法律，而是合理地、自由地對(duì)法律進(jìn)行合邏輯地發(fā)展和改進(jìn)，是在法律個(gè)別化過(guò)程中整合法律的意義，是在人與社會(huì)、人與自然的和諧關(guān)系中完善法律。那種打著法律方法論的旗幟，任意曲解法律的做法，已經(jīng)背離了法律方法論維護(hù)法治的宗旨。另外，法律方法論的研究及應(yīng)用打破司法過(guò)程的條文主義的絕對(duì)性，為法治實(shí)現(xiàn)提供了多元方法，因而也是在一定程度上為法律實(shí)現(xiàn)提供了多條途徑。考夫曼指出：“如果人們把方法論所稱(chēng)的方法單純描述為，為了認(rèn)識(shí)客體（不需要是客體）的一種合乎計(jì)劃、理性的程序，那么，在法學(xué)方法論上，我們就因?yàn)楹虾跤?jì)劃，意指符合體系，這個(gè)特征而陷入困難之中。”10時(shí)至今日，很多法律家已經(jīng)看到，制定法

22、不完備已經(jīng)不是一種缺陷。不需要解釋就能應(yīng)用的制定法是不存在的。法律方法論就是要解決法律規(guī)范與事實(shí)之間的天然裂縫，在復(fù)雜案件中，法官不可能只服從制定法。即使在簡(jiǎn)單案件中，法官判案也應(yīng)該給出法條外的更多理由。而法律方法論正好能在這方面提供幫助。二、對(duì)法律方法論（功能）意義的另一種思考“社會(huì)科學(xué)方法論的轉(zhuǎn)向發(fā)生在科學(xué)主義思潮勃興之時(shí)，至19世紀(jì)上半葉，自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、法學(xué)形成三足鼎立之勢(shì)，但法學(xué)這一足偏于貧弱；并且前兩者的方法論有趨于合流之勢(shì)，日益形成對(duì)法學(xué)的壓迫性?xún)?yōu)勢(shì)?！?1“至19世紀(jì)30年代，法學(xué)雖然贏得了科學(xué)之名，但其代價(jià)是喪失了作為元科學(xué)的某些獨(dú)立風(fēng)格，法學(xué)開(kāi)始依傍自然科學(xué)蹣跚行進(jìn)。”

23、12但是，自上世紀(jì)60年代以來(lái)，哲學(xué)解釋學(xué)形成流派，其主旨是要消解科學(xué)主義強(qiáng)調(diào)的主客之分，強(qiáng)調(diào)人文社會(huì)科學(xué)主要是一種理解的活動(dòng)。因而，奠基于科學(xué)主義法律的方法論受到了解釋哲學(xué)的沖擊，許多解釋哲學(xué)家認(rèn)為，方法并不是達(dá)到真理途徑，在某種意義上還很可能成為遮蔽人們發(fā)現(xiàn)真理的幕布。因而，從哲學(xué)解釋學(xué)興盛（乃至于更早的現(xiàn)實(shí)法學(xué)興趣）時(shí)起，包括法律方法在內(nèi)的方法論受到質(zhì)疑與批判。例如，深受哲學(xué)解釋學(xué)影響的德國(guó)法學(xué)家考夫曼說(shuō)：“法學(xué)方法的不具合理性，如同其實(shí)際運(yùn)作一樣，情形不勝枚舉。”13他認(rèn)為不存在合理的法學(xué)方法。從理論上看，以司法為中心視角的法律方法論，追尋的既不是客觀性，也不是主觀性，而是在共識(shí)（合意

24、）基礎(chǔ)上的主體間性，但追尋合意的不斷循環(huán)表明，“沒(méi)有任何合意是最終的定論。”14任何理解都很難說(shuō)是正確的理解，都存在有被重新理解的可能，甚至這種合意可以“將形式正確的合意謊言（所有意見(jiàn)達(dá)成一致）作為真實(shí)的東西予以合理化?！?5從法律實(shí)務(wù)的角度看，法律方法論的應(yīng)用有許多不良的記錄。首先在法律解釋方法中，對(duì)各種解釋方法沒(méi)有優(yōu)位確立，法官在選擇解釋方法時(shí)完全靠個(gè)人喜好。其次，雖然法律論證強(qiáng)調(diào)了判斷的合理性，但論證各方并不能論證出都能接受的結(jié)果，對(duì)判決結(jié)論無(wú)法核明它的正確性。許多經(jīng)過(guò)論證的結(jié)論只有微弱的說(shuō)服力。法律方法論的堅(jiān)持者沒(méi)有考慮到各種不同方法所解釋和論證出來(lái)的結(jié)果的相互矛盾性。因此，“法學(xué)方法

25、并非完全合理性的，根本是件很清楚的事?！?6（一）法律方法論并不能保證法治的實(shí)現(xiàn)在反思了德國(guó)二戰(zhàn)前后的歷史以及那一階段的法律方法論研究后，魏德士總結(jié)說(shuō)：“大多數(shù)關(guān)于法理學(xué)和方法論的文獻(xiàn)都在很大程度上表現(xiàn)出非歷史性、非政治性，對(duì)1919、1933、1945、1989年之后憲法更迭的方法論爭(zhēng)逐漸消失，尤其是教科書(shū)中，法律科學(xué)的方法論這個(gè)稱(chēng)謂掩蓋了這門(mén)學(xué)科的實(shí)踐意義以及它與歷史政治關(guān)系，它常常導(dǎo)致惡性法的誕生?！?7魏德士認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)拋棄那種試圖非歷史地、表面上非政治地對(duì)法律方法進(jìn)行闡述、傳授和實(shí)踐的做法。無(wú)歷史的法理學(xué)是危險(xiǎn)的，非歷史的法律適用是一種幻想。同樣非政治的法律適用也是一種幻想。“在各種教

26、科書(shū)和手冊(cè)中，方法上的論證模式從表面上看似乎是法治國(guó)家的法律適用的客觀的可靠工具，殊不知這些模式常常使法律工作者成為添加的魔術(shù)師，而不是憲法和法律進(jìn)行解釋的仆人。屬于上述模式的大約有客觀解釋?zhuān)痪唧w秩序思想；具體一般概念；甚至法律秩序的客觀精神諸如此類(lèi)中推導(dǎo)出法律后果的典型的法律發(fā)現(xiàn)。其共同之處在于謀略將解釋者的主觀價(jià)值轉(zhuǎn)換為科學(xué)確定的客觀法律內(nèi)容?！?8據(jù)此，魏德士提出：“對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的研究要求德國(guó)法律工作者對(duì)某些方法的思維模式保持特殊的、批判的警惕性，因?yàn)檫@些方法思維模式已被證明是用來(lái)使法迎合當(dāng)時(shí)權(quán)力者的任何改革愿望的、惟命是從的工具?！?9魏德士設(shè)問(wèn)，在極權(quán)制度（如納粹德國(guó)）對(duì)整個(gè)法律秩序的

27、轉(zhuǎn)義解釋時(shí)，法律方法能否成為一個(gè)有效的柵欄，以阻止通過(guò)解釋使法律秩序發(fā)生嬗變？他的結(jié)論是否定的。因?yàn)樵诤艽蟪潭壬?，正是社?huì)變遷帶動(dòng)法律意義的改變，而不是法律意義的變動(dòng)帶來(lái)社會(huì)變遷。他認(rèn)為：“方法意識(shí)可以使人們認(rèn)識(shí)到法官對(duì)法律進(jìn)行轉(zhuǎn)義解釋的風(fēng)險(xiǎn)。但是，法律方法論不是一個(gè)安全的柵欄，作為實(shí)現(xiàn)預(yù)先規(guī)定的實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的形式理論，它自己并不具有將形式有效頒布的法律區(qū)分為正義（可適用）和非正義（不可適用）的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，由法哲學(xué)、文化傳統(tǒng)和宗教而不是由法律方法論建立的超越的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是必要的。”20法律方法論作為形式法學(xué)的重要內(nèi)容確實(shí)在維護(hù)法的安定性方法起著作用，但方法論并不是法律的全部，法治雖然要通過(guò)某種

28、方法實(shí)現(xiàn)，但方法論并不是法律的全部，況且法律方法論要真正融入法律之中，還需要應(yīng)用者置于特定的語(yǔ)境之中。語(yǔ)境或者說(shuō)方法生存的社會(huì)關(guān)系影響著方法論的命運(yùn)。“與法哲學(xué)不同，法律方法論沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的正義標(biāo)準(zhǔn)，因此，從其認(rèn)識(shí)客體（法律適用方法論）來(lái)說(shuō)，它就不適宜成為阻止形式上有效的法律規(guī)定在行政和司法中得以實(shí)現(xiàn)的有效柵欄。通過(guò)立法程序而具有約束力的立法者的正義觀在方法上不具有可監(jiān)督性。作為實(shí)踐者的法律適用理論、法律方法論是實(shí)現(xiàn)，而不是抵制法律共同體中非常重要的法律觀和價(jià)值觀。”21這一點(diǎn)似乎與前面所講的法律方法論可以使法官自我監(jiān)督并能保障法律的安全性的說(shuō)法有矛盾。但我們應(yīng)看到法律方法論能對(duì)法官個(gè)體理解法律

29、有所幫助，并不意味著作為個(gè)體的法官能夠抵御社會(huì)意識(shí)的整體變化。在整個(gè)社會(huì)價(jià)值觀念都發(fā)生變化的時(shí)候，法律方法的局限性就顯現(xiàn)出來(lái)?！胺椒ǖ墓ぞ呖赡茉谶m用結(jié)果上緩和法律規(guī)定的不法性，但不能阻止它?！?2從這個(gè)角度看，法律方法論作為一種司法理論，它的主要作用是司法領(lǐng)域，即“方法問(wèn)題的主要對(duì)象是法院，首先的問(wèn)題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范?！?3法官尤其是大陸法系的法官，在多數(shù)情況下只能在個(gè)案中衡平或協(xié)調(diào)規(guī)則與價(jià)值的緊張關(guān)系。這表明，法律方法具有司法實(shí)踐意義，方法論的運(yùn)用程度決定形式意義上法律應(yīng)用的質(zhì)量，但并不能保障實(shí)質(zhì)意義上的質(zhì)量。我們應(yīng)清楚地看到，法律方法論具有價(jià)值中立性，它可以成為填充解釋

30、者所傾向價(jià)值的有效工具。因而，魏德士講：“倘若將法理學(xué)簡(jiǎn)化為方法問(wèn)題，那么法理學(xué)就是有如一個(gè)領(lǐng)航員，盡管他擁有極好的測(cè)量計(jì)算儀器，但卻找不到可靠的坐標(biāo)（無(wú)線信號(hào)發(fā)射點(diǎn)、燈塔和星星）來(lái)確定其立點(diǎn)和目標(biāo)。法學(xué)和法律實(shí)踐在哪里，并且怎樣發(fā)現(xiàn)監(jiān)督，其發(fā)展的法律內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)的可靠點(diǎn)，這個(gè)問(wèn)題是無(wú)法避免。這個(gè)固著點(diǎn)就是法律秩序的基本價(jià)值和效力基礎(chǔ)。”24因而基本價(jià)值不可放棄。任何法理學(xué)不研究法的價(jià)值基礎(chǔ)，就等于失去了自身存在的價(jià)值。（二）法律方法很可能背離法治宗旨對(duì)法律方法論的不恰當(dāng)運(yùn)用很可能會(huì)背離法治的目的而出現(xiàn)異化。25這種提法首先是看到了法律方法的價(jià)值中立性或者說(shuō)是工具性，因而擔(dān)心法律方法一旦被一些居

31、心叵測(cè)的人所掌握，其結(jié)果是：法律方法不僅不能維護(hù)法治，反而成了瓦解法治的因素，出現(xiàn)法律方法論的異化。山東大學(xué)在讀博士生韓德強(qiáng)認(rèn)為，所謂法律方法論異化，“是指在司法實(shí)踐活動(dòng)中，司法主體基于對(duì)司法資源進(jìn)行交易的目的或其他非法治目的，運(yùn)用法律方法，規(guī)避法律，利用法律漏洞，或錯(cuò)用、誤用、借用法律方法，改變或消減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極性作用的行為或現(xiàn)象?！狈煞椒ǖ漠惢饕憩F(xiàn)為：（1）法律思維的異化，其實(shí)質(zhì)是司法主體的個(gè)人價(jià)值立場(chǎng)及見(jiàn)解與案件判決結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生變異。在實(shí)際的司法過(guò)程中，“是思維主導(dǎo)法律而不是法律控制思維，是主體思維的價(jià)值取向決

32、定法律思維的性質(zhì)而不是法律自身的客觀屬性決定法律思維的性質(zhì)。”（2）法律方法因應(yīng)用對(duì)象的立場(chǎng)變異而產(chǎn)生的異化。法律方法論設(shè)計(jì)者的初衷是想通過(guò)大體一致的法律方法來(lái)規(guī)范法律人的思維，但由于法律方法多種多樣，這就進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)法律含義的不同解釋?zhuān)蚨簿蜑槁蓭煛⒎ü俚劝阉痉?quán)作為資源進(jìn)行交易提供了方便。如果說(shuō)不掌握法律方法時(shí)偏袒一方，法官心里還有些茫然的話，那么一旦得到法律方法的支持，這種交易或者司法腐敗就變得有恃無(wú)恐了。（3）法律操作技巧可能服務(wù)于異化的目的。美國(guó)法官萬(wàn)斯庭曾講：“通過(guò)解釋什么是先例，什么是附論，什么是判決理由，法官可以使法律朝著一個(gè)方向發(fā)展，也可以朝著另一個(gè)方向發(fā)展?！?6不同的

33、操作技巧會(huì)產(chǎn)生不同的判決理由，而不同的判決理由有時(shí)會(huì)出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。不同法律技巧的運(yùn)用很可能會(huì)葬送法律方法的規(guī)范性品格。法律方法論的異化會(huì)產(chǎn)生許多惡果。韓德強(qiáng)認(rèn)為，大體上有這幾個(gè)方面：（1）上訴、申訴、累訴、纏訴案件增多；（2）法律工具主義泛濫，法治信念喪失；（3）嚴(yán)重阻塞合法救濟(jì)途徑；（4）通過(guò)司法化解社會(huì)矛盾的功能喪失等等。27如此看來(lái)，法律方法論的必然正當(dāng)性觀點(diǎn)并不能成立。韓德強(qiáng)的論述所表現(xiàn)出來(lái)的擔(dān)心應(yīng)該說(shuō)是有一定可信度的。這位在基層法院和中級(jí)法院干了多年的法官，積累了豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，并且在理論研究方面也在不斷地努力，對(duì)這種來(lái)自經(jīng)驗(yàn)的結(jié)論，我們應(yīng)該給予足夠的重視。韓德強(qiáng)所擔(dān)心的情

34、況很可能會(huì)或者實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生在法律實(shí)踐中。所以，法律方法論研究者應(yīng)該認(rèn)真應(yīng)對(duì)。三、法律方法論的興起與法律人的姿態(tài)在法理學(xué)德文版前言中，魏德士說(shuō)：“本世紀(jì)法學(xué)和法學(xué)者的歷史表明：純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。只有那些對(duì)法的基礎(chǔ)和作用方式以及對(duì)可能引起法適用的原因和適用方法后果有所了解并對(duì)其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求。行為人必須知道他們的行為導(dǎo)致什么樣的后果。對(duì)此他們必須認(rèn)識(shí)到其行為應(yīng)遵守法律，此外還必須認(rèn)識(shí)到歷史和社會(huì)的聯(lián)系。”28魏德士的說(shuō)法，實(shí)際上是對(duì)希特勒法西斯統(tǒng)治的總結(jié)。因?yàn)橄Ｌ乩盏慕y(tǒng)治是典型的法西斯統(tǒng)治。但奇怪的是希特勒上臺(tái)與統(tǒng)治卻也打著法治的旗幟，經(jīng)過(guò)“合法

35、”的程序來(lái)完成的。法西斯主義的法學(xué)拋開(kāi)了法律的正義價(jià)值，關(guān)注命令的執(zhí)行，這種忽視法律價(jià)值而只強(qiáng)調(diào)形式主義的做法，給法學(xué)造成了極大的傷害。戰(zhàn)后，為克服這種傾向，弘揚(yáng)正義的自然法學(xué)得以復(fù)興。其實(shí)對(duì)這一問(wèn)題的觀察還有另一個(gè)角度：法律方法不僅可能與正義相背離，而且還有可能脫離其賴(lài)以生存的社會(huì)關(guān)系。所以，近些年來(lái)法律社會(huì)學(xué)的許多研究成果和方法也都被法律方法論的研究者所運(yùn)用或借鑒。從前面的論述中，我們可以看到，法律方法論有一個(gè)重要的功能，就是對(duì)法律活動(dòng)的反思與批判。所謂反思就是再思考，換位思考。這種換位思考對(duì)深入進(jìn)行法律方法論的研究無(wú)疑是重要的。沒(méi)有這種反思，法律方法論不可能健康成長(zhǎng)。但是，對(duì)以哲學(xué)解釋學(xué)

36、為背景的法律方法論的批判我們應(yīng)保持清醒的認(rèn)識(shí)。一方面，從哲學(xué)移植過(guò)來(lái)的思想是否適用于法學(xué)？法律在技術(shù)角度得到實(shí)現(xiàn)，但卻為罪惡的目的服務(wù)。另一方面，即使是適用于對(duì)法學(xué)的部分問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，但能否適宜于對(duì)所有法學(xué)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，這都值得思考。比如針對(duì)文學(xué)文本，哲學(xué)解釋學(xué)者說(shuō)，只要有理解，理解便會(huì)不同。但針對(duì)法律文本，能否這樣說(shuō)，尤其能不能都去追求不同的理解是值得沉思的。如果法官都去追求不同理解，那么法治（規(guī)范之治）的優(yōu)越性將喪失殆盡，人們對(duì)法治將徹底失去信心。但我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)，這種觀點(diǎn)會(huì)激勵(lì)我們不斷地去探尋新的方法，而不把舊的方法絕對(duì)化。因?yàn)?，舊的方法只能去發(fā)現(xiàn)與方法相對(duì)應(yīng)的“真理”，新的真理不能完全依賴(lài)于

37、舊的方法。我們還應(yīng)看到，法治在很大程度上是向后看的，雖然已經(jīng)公布的法律要調(diào)整未來(lái)的事情，但這種調(diào)整不是用未來(lái)對(duì)照現(xiàn)在，而是用過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)來(lái)處理現(xiàn)在的事情。法律是以規(guī)則為核心的，是對(duì)過(guò)去經(jīng)驗(yàn)的概括與總結(jié)。這樣來(lái)看，法治的實(shí)現(xiàn)無(wú)非是用經(jīng)驗(yàn)解決當(dāng)前的問(wèn)題。但完全用法治的方法解決新型的案件是不可能的，好在法治的重要功能是維護(hù)秩序，而要實(shí)現(xiàn)秩序就要借助傳統(tǒng)的方法。沒(méi)有秩序就不可能有法治。從這種意義上看，我們必須珍視法律方法，而不能輕言拋棄或輕視。美國(guó)法學(xué)家龐德認(rèn)為：“從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看，分析方法導(dǎo)致了兩種極具危害的后果：第一，它在19世紀(jì)形成了耶林所謂的概念法理學(xué)。在這種概念法理學(xué)中，新的情勢(shì)始終是根據(jù)對(duì)

38、傳統(tǒng)所確立的概念進(jìn)行的推論而加以滿足的，與此同時(shí)，根據(jù)應(yīng)予達(dá)成的那些目的而對(duì)法律論證的前提進(jìn)行批判的努力則被忽略了。第二，法律的命令理論把法律只視作人之意志的一種刻意產(chǎn)物的那種理論不僅使法律制定者（既包括立法機(jī)構(gòu)的法律制定者亦包括司法機(jī)構(gòu)的法律制定者）忽視了在制定法的情形中使法律匯編、判例匯編或?qū)W術(shù)論著中的那些規(guī)則與理性的要求和人之行為的迫切需求相符合的必要性，而且也使他們忽視了在法官造法或法學(xué)家法的情形中使那些規(guī)則與社會(huì)進(jìn)步的要求相符合的必要性。”29正是從這一角度我們認(rèn)為德沃金的觀點(diǎn)是有道理的。他也認(rèn)為，在疑難案件中，僅靠法官的良知，智慧以及技術(shù)尋找法律答案，而法官不受限制是無(wú)法令人接受的

39、。30這些限制不僅包括律令及其技術(shù)的約束，而且還包括正義及社會(huì)其他因素的制約。德國(guó)法學(xué)家考夫曼認(rèn)為，對(duì)法律方法論而言，“什么是合理的？什么不是？為了能夠回答這個(gè)問(wèn)題，我們接著必須盡可能地研究，在法學(xué)方法論上邏輯的推論扮演一個(gè)如何的角色？如果法學(xué)方法論不限于邏輯推論，那么我們就應(yīng)該以邏輯的方法盡力探究它們有如何的關(guān)系？”31我們認(rèn)為，考夫曼提出的問(wèn)題很重要，但對(duì)法律方法的合理應(yīng)作兩個(gè)方面的理解：從客觀合理性的角度看，法律方法論的應(yīng)用在于阻止法官的恣意，維護(hù)法治，而要做到這一點(diǎn)，則需要法律自身存在的邏輯合理性，而對(duì)這種合理性我們則可以稱(chēng)為微觀的合理性。但對(duì)法律自身的邏輯合理性我們可以用反功利論和寬

40、容原則來(lái)衡量。實(shí)際上，“抽象概念與方法論問(wèn)題非常困難而復(fù)雜?！?2正確的判決遠(yuǎn)非邏輯意義上的法律方法論能夠解決。真正意義上的法律方法論是一種綜合學(xué)科優(yōu)勢(shì)的理論，它要求法官在形成判決時(shí)，制定法的因素、正義的因素、社會(huì)的因素以及案件事實(shí)的特殊性都應(yīng)被納入其中。但是，由于法治的要求被理想化，嚴(yán)格法治的要求一直纏繞著法律人，所以判決的邏輯因素一直占據(jù)主導(dǎo)地位。比如：即使是擁有司法獨(dú)立或者說(shuō)有相當(dāng)自由裁量權(quán)的美國(guó)法官，其在形成判決時(shí)，正式法律仍然是其最重要的因素，法官們都愿意承認(rèn)法律發(fā)現(xiàn)須受到現(xiàn)行法的指引，良心只是起輔助作用，非法律因素在判決過(guò)程中無(wú)足輕重，雖然這并不能排除某些惡劣的法官，曲解法律以迎合

41、邪惡的目的或策略。因而，我們主張的法律方法論，不是純技術(shù)或技巧的方法論，而是那種吸收了自然法學(xué)的價(jià)值與法社會(huì)學(xué)結(jié)論的法律方法論。我們注意到日本法律解釋學(xué)的發(fā)展過(guò)程就嫁接了法社會(huì)學(xué)的研究手段與結(jié)論。同時(shí)我們也發(fā)現(xiàn)，價(jià)值衡量方法在整個(gè)法律方法論中占有越來(lái)越重要的位置。經(jīng)過(guò)多年的研究，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)了一個(gè)重要的問(wèn)題，這就是法律的不確定性，“這種不確定性與法并存體現(xiàn)在有管轄權(quán)的最高法院的法律適用過(guò)程中，法律是由人來(lái)表達(dá)、制定和適用的，因此，法始終面臨人類(lèi)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與濫用的危險(xiǎn)。如果人們不愿意接受這個(gè)現(xiàn)實(shí)，那就必須將法移植到另一個(gè)世界，也只有在另一個(gè)世界才能如愿。”但是，法律是人類(lèi)存在必不可少的條件，否則就會(huì)

42、造成混亂。我們不能因?yàn)榉纱嬖谶@樣那樣的缺陷而對(duì)法采取否定或蔑視的態(tài)度。正是法律面對(duì)個(gè)案存在著這樣或那樣的不確定性，才彰顯出法律方法的必要性，法律方法就是為了解決制定法的不確定性而產(chǎn)生的。雖然法律方法并不能保證法律人對(duì)法律的正確理解，但確實(shí)能幫助我們理解法律。法律方法具有多樣性，這樣就使得我們對(duì)法律的理解也呈現(xiàn)出多種結(jié)果。但從法律方法應(yīng)用實(shí)際的情形來(lái)看，卻能使我們逐漸接近對(duì)法律的正確理解。魏德士講，“方法論在處理法律案件時(shí)，雖然只是輔助工具，但是不可缺少?！?3但現(xiàn)在的問(wèn)題是：“在法學(xué)研究以及部門(mén)法的實(shí)踐中，基礎(chǔ)問(wèn)題和方法論問(wèn)題常常被回避甚至忽視。理論仿佛恐怖的原則，人們對(duì)根本性問(wèn)題充滿恐懼對(duì)

43、大多數(shù)人而言，機(jī)械的、信條式的法律構(gòu)造技術(shù)，也即手工技巧已經(jīng)夠難的了，如果還要對(duì)已被證明了的通說(shuō)的基礎(chǔ)概念和規(guī)則提出質(zhì)疑，那么人們將何去何從？”34法律方法的應(yīng)用會(huì)帶來(lái)一些消極的意義，同時(shí)法律方法的應(yīng)用也難以達(dá)到設(shè)計(jì)者的初衷。法律方法論本來(lái)要幫助人們實(shí)現(xiàn)法律的目的，消除法律的不確定性，但是，法律外的許多目的很可能代替法律目的，這樣，法律方法很可能會(huì)引發(fā)法律更大的不確定性。面對(duì)這種情況，我們?cè)撛趺凑J(rèn)識(shí)法律方法論？我們是看到其缺陷就把它丟掉，還是在保持一定警惕的情況下繼續(xù)發(fā)揮其積極作用？看來(lái)答案是明確的，我們不能因噎廢食，而應(yīng)該以積極的態(tài)度更加縝密地研究法律方法論。魏德士說(shuō)：“法院判決是否具有說(shuō)服

44、力，在于其結(jié)果能否經(jīng)受理性的檢驗(yàn)。對(duì)法律適用進(jìn)行理性監(jiān)督的問(wèn)題，也就是方法規(guī)則的發(fā)展問(wèn)題，自法和法官權(quán)力產(chǎn)生以來(lái)就一直是法學(xué)者研究的課題?！?5我們“可以將法律方法的發(fā)展理解為一場(chǎng)長(zhǎng)期的、不斷變化的關(guān)于法律適用者的自由裁量權(quán)的討論。解釋的自由有時(shí)應(yīng)受到限制，有時(shí)應(yīng)得到擴(kuò)大，其依據(jù)就是法律適用時(shí)的法政策意圖和時(shí)代精神。”36但在什么時(shí)候，在哪些案件中擴(kuò)大或限制呢？這種擴(kuò)大或限制（甚或說(shuō)選擇哪種法律方法應(yīng)用）是任意的嗎？面對(duì)這種問(wèn)題，魏德士也感到“方法之法”的缺乏。他認(rèn)為，應(yīng)把法律適用列入憲法的基本原則中，“在基本法的效力領(lǐng)域，法律適用方法不能由解釋者任意選擇?！?7法官在應(yīng)用法律時(shí)是獨(dú)立的，但其

45、獨(dú)立僅僅是指其服從法律的統(tǒng)治才是獨(dú)立的。如果不是在服從法律、接受法律約束時(shí)獨(dú)立，我們認(rèn)為還不如不讓其獨(dú)立。法官是法律的侍者而不是主人。但這里的服從既不是盲從，也不是機(jī)械地服從，而是有思考地服從。遵循立法者的規(guī)范目的，忠實(shí)于法律方法，這是對(duì)法律應(yīng)用者的首要要求。規(guī)范目的是一切解釋的重要目標(biāo)，“目的問(wèn)題有如流動(dòng)的蠟，它融化任何法律概念。”38而方法對(duì)目的的走向有規(guī)范作用。目的論的應(yīng)用更需要方法。在各種方法的爭(zhēng)論中，主觀說(shuō)與客觀說(shuō)爭(zhēng)論最甚，按照普赫克的說(shuō)法，解釋追求的是保障“法律機(jī)車(chē)的可控性”。但是怎樣達(dá)到可控性呢？主觀說(shuō)認(rèn)為，正確的方法就是對(duì)歷史要求和規(guī)范目的進(jìn)行研究。通過(guò)探究歷史的規(guī)范目的，可以

46、限制法律應(yīng)用者自由裁量的空間?？陀^說(shuō)認(rèn)為，正確的解釋方法在于探究法律的意志。但實(shí)際上，法律條文沒(méi)有這種獨(dú)立的意志，法律的應(yīng)用者只能自己判斷。法官比立法者能更好地理解法律。因而，現(xiàn)在人們對(duì)客觀說(shuō)較為重視，認(rèn)為歷史上立法者的意志“只在法律中有足夠明確的體現(xiàn)時(shí)才能考慮?！?9客觀目的有兩組要件：（1）“法律的客觀目的如和平保障、公正裁決，根據(jù)最佳地考慮現(xiàn)有利益的原則對(duì)規(guī)則進(jìn)行衡量”；（2）任何法律都追求符合實(shí)質(zhì)的規(guī)則，只要人們假定立法者具有這種意圖，解釋就可以對(duì)具體糾紛也同樣符合實(shí)質(zhì)的解決方法。40拉倫茲等客觀說(shuō)的堅(jiān)持者之所以追求客觀目的，是因?yàn)樗麄兛吹搅⒎ㄕ卟⒎强偸悄軌蛞庾R(shí)到他們制定的規(guī)則所具有的

47、意義。但我們也看到了，為了防止脫離立法目的和歷史因素而產(chǎn)生任意的解釋?zhuān)▽W(xué)家們把有創(chuàng)意的這種解釋設(shè)計(jì)為客觀說(shuō)。但客觀說(shuō)的證立者多論述這種方法的好處，而沒(méi)有對(duì)這種方法所帶來(lái)的消極意義保持高度的警惕。因?yàn)椋瑸檫_(dá)到對(duì)客觀目的的認(rèn)識(shí)，法學(xué)家們?cè)O(shè)計(jì)了許多方法，如價(jià)值衡量、利益衡量、法律發(fā)現(xiàn)、法律論證以及不同的法律解釋等方法。方法越多，人們應(yīng)用哪種方法又都帶有隨機(jī)性，并且哪一種方法都不敢說(shuō)能保障結(jié)果的正確性，而只敢說(shuō)在各種方法的綜合運(yùn)用或比較中，可以使人們逐漸接近對(duì)法律真意或客觀目的的認(rèn)識(shí)。但實(shí)際上，走這條逐漸接近之路也是要付出代價(jià)的。在常人看來(lái)的許多簡(jiǎn)單的問(wèn)題，或者按法條徑行推論的問(wèn)題，經(jīng)過(guò)各種法律方法

48、的應(yīng)用可能變得更加復(fù)雜，許多清晰的問(wèn)題經(jīng)過(guò)解釋與論證顯現(xiàn)出模糊，許多看起來(lái)很容易實(shí)現(xiàn)的正義變得難以實(shí)現(xiàn)，很多可以消解的矛盾變得紛爭(zhēng)迭起。在混亂中，維護(hù)法律的法律方法論可能走向它的反面，變成法治的破壞因素。法院的工作隨著專(zhuān)業(yè)性的不斷深化及技術(shù)性的提高越來(lái)越顯得神秘，法律的可預(yù)測(cè)性越來(lái)越少，人們對(duì)判決結(jié)果的期待越來(lái)越不可捉摸。但是，造成這種結(jié)果并不是法律方法的錯(cuò)誤，法律方法并不應(yīng)成為被指責(zé)的對(duì)象。德國(guó)法學(xué)家考夫曼說(shuō)得很有道理，他說(shuō)：“應(yīng)受指責(zé)的是，他們對(duì)自己的前理解、價(jià)值判斷、是非感不感興趣，并因而在判決中寫(xiě)下虛假理由，應(yīng)受指責(zé)的是，他們不是干凈利落地進(jìn)行論證，而是最終訴諸權(quán)力要求?！?1我們確實(shí)

49、應(yīng)該反思，法律職業(yè)道德的缺失而給法律方法論所帶來(lái)的負(fù)面影響。盡管客觀目的論給人一種印象，即通過(guò)法律解釋、法律論證等方法的應(yīng)用可以達(dá)到對(duì)法律正確的、客觀的理解，但根據(jù)現(xiàn)代解釋學(xué)理論，通過(guò)解釋或論證而得到的結(jié)論并不具有客觀性，哲學(xué)解釋學(xué)甚至已經(jīng)放棄了解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)只要有理解，理解便會(huì)不同。這意味著，通過(guò)以解釋為核心的法律方法得到有科學(xué)保障的、有效的、客觀正確的、符合規(guī)范條件的答案是不可能的。法律條文如同音樂(lè)的樂(lè)譜一樣，它與演奏者始終是兩種東西?！皻v史經(jīng)驗(yàn)表明，正是客觀理論為法律適用者的意志行為創(chuàng)造了多大的空間，并因此給法律適用的可信度造成了多大的負(fù)面影響。”42“因此，只有那些將20世紀(jì)的歷

50、史與方法實(shí)踐忽略不計(jì)的人，才會(huì)認(rèn)為客觀目的標(biāo)準(zhǔn)能夠使法律適用具有可信性和可預(yù)見(jiàn)性?！?3這種現(xiàn)象進(jìn)一步表明了：哪里有智慧，哪里就有憂傷，經(jīng)歷越多，苦難越多，做的越多，錯(cuò)誤就越多，因而遭受的議論就會(huì)越多。但這正好從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明法律方法論是法治路上的一筆財(cái)富。法官在應(yīng)用法律時(shí)，對(duì)法律方法的選擇是自由的嗎？有學(xué)者稱(chēng)自由選擇的做法是原則性的喪失。關(guān)于“法律適用的理論應(yīng)當(dāng)丟掉科學(xué)幻想，取而代之的是研究法官的主觀認(rèn)知與裁決依據(jù)的有限承載力?！?4在理論上或制度上應(yīng)該對(duì)法律方法的應(yīng)用限定程序意義上的框架，比如：（1）能夠查清立法者的規(guī)范目的就應(yīng)積極地探尋，因?yàn)椤安蝗ゲ槊髁⒎ㄕ叩囊?guī)范目的或者不經(jīng)說(shuō)明就背離它

51、的人，將使自己擺脫法律約束，從法律的仆人變成法律的主人?！?5法治原則要求，如果有可能就要對(duì)法律產(chǎn)生的歷史進(jìn)行研究，法治從哲學(xué)的角度來(lái)看就是要在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)解決當(dāng)前問(wèn)題。（2）法律的規(guī)范目的高于其他目的，除非該規(guī)范目的在個(gè)案中與法律的基本價(jià)值發(fā)生沖突。魏德士認(rèn)為：“如果法律適用者背離了最初的規(guī)范目的，他就不再是解釋法律，而是通過(guò)自己的評(píng)價(jià)代替立法評(píng)價(jià)?！?6任何法律解釋的目的都是為了實(shí)現(xiàn)立法的規(guī)范目的。（3）在法律存在漏洞時(shí)，世界上許多國(guó)家都賦予法官擁有補(bǔ)充的權(quán)力。因?yàn)榉ü俨荒芤驗(yàn)榉蓻](méi)有明確的規(guī)定而拒絕審判案件。在漏洞領(lǐng)域涉及法官造法的問(wèn)題。造法一詞給人的印象是法官可以自由地制定新法律，但“這

52、恰好不是法院的任務(wù)。確切地說(shuō)，法官造法仍然受到法律與法的約束因此，法院在漏洞填補(bǔ)時(shí)的創(chuàng)造性認(rèn)識(shí)被嚴(yán)格限制。在漏洞領(lǐng)域，他們首先要探究并實(shí)現(xiàn)法律或法律秩序的規(guī)范目的?！?7法官必須尊重現(xiàn)有的法律秩序，也必須尊重對(duì)其他法律領(lǐng)域產(chǎn)生影響的法律評(píng)價(jià)。填補(bǔ)法律漏洞最主要的工具有類(lèi)推、反向推理、目的限縮、事物的本質(zhì)、法官的造法等。這些方法的運(yùn)用表明，法官（或法院）只是立法的助手，而不是法律秩序的主宰者。法院不能改變法律秩序，只能對(duì)法律秩序不完美之處進(jìn)行補(bǔ)充。并且法官只能在平衡私人利益的時(shí)候進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，在涉及大眾利益時(shí)就不能運(yùn)用該方法。法官在什么情況下可拒絕適用法律或修改法律？司法判決的功能可以分為三個(gè)領(lǐng)

53、域。第一個(gè)領(lǐng)域是解釋和適用關(guān)于待解決案件的現(xiàn)行法律規(guī)定，在這里法官是有思考地服從法律；第二個(gè)領(lǐng)域是法官認(rèn)為存在法律漏洞并對(duì)漏洞進(jìn)行認(rèn)定，最后進(jìn)行漏洞補(bǔ)充；第三個(gè)領(lǐng)域是法官對(duì)現(xiàn)行法律拒絕服從，而是用自己的評(píng)價(jià)代替法律評(píng)價(jià)。這實(shí)際上是法官對(duì)法律約束力的破壞。48但法官在什么情況下可以拒絕適用法律呢？或者說(shuō)，法官是不是在任何情況下都得服從法律呢？按照法治的原則要求。法官對(duì)法律的拒絕或修正不應(yīng)是隨意的，但按自然法的要求，法官出于正義的原因可以拒絕適用法律；按照目的論的要求，法律的文義如果違背規(guī)范目的，法官則可以對(duì)法律進(jìn)行修改。但魏德士認(rèn)為，事實(shí)或普遍的價(jià)值變化并不足以成為法官背離法律的理由。他認(rèn)為，在

54、做出背離法律文本或法律普遍價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的判決以前，法官必須考慮基本法所規(guī)定的司法判決與立法之間的界限?！霸谠瓌t上，法律共同體必須能夠相信，法院是執(zhí)行法律的。法官受立法權(quán)的制約，是民主法治國(guó)家的基本原則。做出例外判決必須有完全特定的、嚴(yán)格的前提。只有法官處于即使立法者面對(duì)法官所判斷的具體利益情況下，也會(huì)根據(jù)指導(dǎo)性的法律原則和調(diào)整目標(biāo)做出與現(xiàn)有的法律規(guī)定不同的判斷。那么這可以成為法官背離法律的理由?！?9法官對(duì)法律與法律狀態(tài)的改變要受到權(quán)衡要求的制約，在法官拒絕應(yīng)用法律或改變法律以前，必須權(quán)衡這種拒絕和修改對(duì)法的安定性的影響。這說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，法律方法論并不是不負(fù)責(zé)任地得出在法律問(wèn)題上只有不同答案，而

55、沒(méi)有唯一正確答案的結(jié)論。法官要真正地運(yùn)用法律方法必須掌握運(yùn)用的條件，否則就會(huì)是誤用，就會(huì)出現(xiàn)前文所講的法律方法論的異化?！胺ü贌o(wú)權(quán)以其自身的正義觀代替現(xiàn)行法，并因此破壞法律共同體的意志。如果法官的良心不容許他服從法律，那他就必須放棄法官職務(wù)。民主法治國(guó)家的憲法不允許以法官個(gè)人的正義觀代替立法的意志?！?0德沃金說(shuō)：“暗渡陳倉(cāng)地甚或明目張膽地曲解法律以迎合他們自己的目的或策略。這些是惡劣的法官、民主的篡位者與破壞者?！?1我們應(yīng)帶著這種姿態(tài)去研究法律方法論，去應(yīng)用法律方法。當(dāng)然我們不僅要注意到德沃金在價(jià)值方面的啟示，還應(yīng)該看到他的忠告：“浪漫的技巧觀點(diǎn)并不令人滿意；它太沒(méi)組織，太過(guò)于滿足于自己所

56、散發(fā)的神秘氛圍，以致不能算是法律論證的成熟理論?！?2法律方法論無(wú)論在中國(guó)還是在世界范圍內(nèi)都是處在不斷發(fā)展中的學(xué)科。我們應(yīng)認(rèn)真對(duì)待法律方法。注釋?zhuān)?. 德國(guó)法學(xué)家的著述中，法學(xué)方法論不同于我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為的法學(xué)研究方法論，而與我國(guó)部分學(xué)者所使用的法律方法論同義。2.但這里的問(wèn)題還在于，創(chuàng)設(shè)規(guī)范與解釋規(guī)范的區(qū)分，只能在大體上識(shí)別立法與司法的界限，而很難區(qū)分司法權(quán)與行政權(quán)，因?yàn)槎叩亩际窃趹?yīng)用法律。3. 德魏德士著：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第292頁(yè)。4. 德拉倫茲著：法學(xué)方法論，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第3頁(yè)。5. 德拉倫茲著：法學(xué)方法論，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第10頁(yè)。6. 美邁爾文艾隆艾森伯格著：普通法的本質(zhì)，張署光等譯，法律出版社2004年版，第3頁(yè)。7. 德魏德士著：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第289頁(yè)。8. 英恩迪科特著：論法治的不可能性，陳林林等譯，載于比較法研究2004年第3期，第151頁(yè)。9.鄭永流著：譯后小記：讓規(guī)范舞動(dòng)起來(lái)，載于德恩吉施著：法律思維導(dǎo)論，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第284-285頁(yè)。10. 德考夫曼著：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，五南圖書(shū)出版公司2002年版，第55頁(yè)。11.李可、羅洪洋著：法學(xué)方法論，貴州人民出版社2003年版，第155頁(yè)。