第三方在線糾紛解決機制（ODR）述評,國際商法論文

第三方在線糾紛解決機制〔ODR〕述評,國際商法論文本篇論文目錄導(dǎo)航：【題目】【導(dǎo)言】【第一章】【第二章】第三方在線糾紛解決機制〔ODR〕述評【第三章】【結(jié)束語/以下為參考文獻(xiàn)】第二章在線糾紛解決機制〔ODR〕述評第一節(jié)ODR概述。一、ODR的含義。ODR〔OnlineDisputeResolution〕即在線糾紛解決機制，是由第三方建立的在線爭議解決平臺。ODR起源于1996年美國的三個實驗性方案，華而不實包含兩個在線調(diào)解項目和一個在線仲裁項目。ODR來源于ADR〔AlternativeDisputeResolution〕即替代性糾紛解決機制。因而，對ADR的理解一定程度上決定了對ODR的理解。ADR譯為替代性爭議解決方式,由于ADR起到了代替訴訟解決爭議的作用。學(xué)術(shù)界對ADR主要有廣義和狹義兩種理解：廣義理解為不包括訴訟。狹義理解為不包括訴訟和仲裁。大多數(shù)學(xué)者將ADR廣義理解為訴訟以外的爭端解決機制，即不包括訴訟但包括仲裁。中國通講也采用了廣義的理解。明晰了ADR的概念能夠幫助我們了解ODR概念的幾種不同觀點。學(xué)術(shù)界對ODR概念的理解，有共同點，但也有分歧點，學(xué)者普遍以為ODR是指針對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的爭議，利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，以ADR的方式解決爭議的形式。但對于計算機技術(shù)利用到何種程度觀點不一。〔一〕有觀點以為將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用到ADR中的就是ODR.也就是講，在運用ADR解決糾紛的經(jīng)過中，只要與計算機技術(shù)有穿插就屬于ODR.〔二〕有觀點以為ODR是指完全利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行的程序。國際消費者協(xié)會〔ConsumersInternational〕給ODR下的定義是：完全利用電子手段，爭議方解決糾紛無需離開他們的家或辦公室而提供的ADR服務(wù)?！踩尺€有觀點以為ODR是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與ADR的融合，不能將其簡單割裂開。EthanKatsh將ODR定義為：一種利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的優(yōu)勢，運用ADR糾紛解決的技能構(gòu)成的新方式。綜合上述觀點來看，前兩種觀點較為極端，而第三種觀點正是前兩種觀點的折中。在運用ODR解決糾紛的經(jīng)過中，最主要的目的是促進(jìn)糾紛更方便快速地解決，因而，假如某些非關(guān)鍵環(huán)節(jié)使用互聯(lián)網(wǎng)在線上進(jìn)行反而沒有線下便捷，那么，從方便糾紛快速解決的目的來看，愈加提倡線上與線下結(jié)合的方式。那么，究竟怎樣識別能否使用了ODR技術(shù)呢？這個問題因案而異，假如糾紛解決的關(guān)鍵程序，即對于糾紛的解決幫助最大的一步，在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行，那么一般以為使用了ODR技術(shù)。二、ODR的范疇。學(xué)術(shù)界普遍以為在線協(xié)商、在線調(diào)解、在線仲裁屬于ODR,但對于在線訴訟能否屬于ODR持不同的觀點。有學(xué)者以為ODR糾紛解決的主要程序利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，而在線訴訟的的主要程序也是借助網(wǎng)絡(luò)完成，因而，ODR包括在線訴訟。主要代表是ThomasSchultz,他以為：ODR包括在線訴訟程序，由于在這些程序中，因特網(wǎng)、網(wǎng)頁、電子郵件溝通、流體媒介和其他當(dāng)代信息技術(shù)是支持程序進(jìn)行的重要工具。國內(nèi)學(xué)者高蘭英也以為ODR包含在線訴訟程序。但大多數(shù)學(xué)者以為ADR是針對訴訟的替代性糾紛解決機制，ADR不包含訴訟，而ODR產(chǎn)生于ADR之中。因而，ODR不包括法院的在線訴訟程序。比方國際組織與歐盟以為ODR指，網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者之間因電子商務(wù)契約所生爭論的所有方式。筆者以為，法院作為一國的司法機關(guān)，其莊嚴(yán)性不言而喻，這就塑造了其程序的嚴(yán)格性和復(fù)雜性。既然ODR在ADR基礎(chǔ)上產(chǎn)生，其主要目的是為了快速便捷地解決網(wǎng)絡(luò)糾紛，那么，程序的靈敏性就是其靈魂之一。ADR產(chǎn)生的目的就是代替訴訟冗雜的程序來靈敏方便地解決糾紛，那么ODR于ADR重要的區(qū)別之一就是Online一詞，能夠?qū)⑵淅斫鉃锳DR與互聯(lián)網(wǎng)的融合。那么，討論ODR能否包含訴訟這個問題的基礎(chǔ)就是ADR能否包含訴訟，既然ADR代替訴訟，那么其必然不包含訴訟。因而，ADR與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)融合的機制也必然應(yīng)在訴訟之外理解。有學(xué)者以為糾紛解決的主要程序利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的就是ODR的觀點，顯然割裂了ODR與ADR的聯(lián)絡(luò)。當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界通講也以為ODR不包括在線訴訟，本文采通講觀點，以為ODR包括在線協(xié)商、在線調(diào)解和在線仲裁程序。第二節(jié)ODR的類型。一、在線協(xié)商。互聯(lián)網(wǎng)的普及帶來的是人們使用頻繁，在電子商務(wù)發(fā)展勢頭迅猛的互聯(lián)網(wǎng)時代，人們網(wǎng)上交易的熱情不斷增加，交易數(shù)增加的同時，糾紛的數(shù)量也在迅速增長。在傳統(tǒng)交易中，發(fā)生糾紛時，人們首先想到最多的是找到商家交涉，從這個層面上考慮，傳統(tǒng)交易中似乎人們最習(xí)慣的糾紛解決方式就是協(xié)商。那么，當(dāng)交易擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)世界時，在出于本能反響，爭議雙方在發(fā)生糾紛時第一步就是找到對方協(xié)商解決。在線協(xié)商是指沒有第三人本質(zhì)性地介入糾紛解決，而是爭議雙方利用互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境自行解決糾紛的形式。沒有第三人本質(zhì)性地介入糾紛解決并不等同于沒有第三人介入糾紛解決的經(jīng)過。本質(zhì)性地能夠簡單理解為對糾紛的解決未起到關(guān)鍵幫助。其實，根據(jù)有無第三人介入?yún)f(xié)商的經(jīng)過，在線協(xié)商能夠分為有第三人介入的輔助型在線協(xié)商和無第三人介入的自助型協(xié)商。自助型在線協(xié)商本質(zhì)上是自動報價系統(tǒng)，一般用于金錢款額糾紛，是指在沒有第三人介入的情況下，雙方在注冊賬號登錄專門設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)聊天室內(nèi)，利用聊天軟件等工具進(jìn)行文字、語音或視頻聊天，對糾紛進(jìn)行協(xié)商，對損失金錢化，進(jìn)而提出所能接受的金錢數(shù)額，當(dāng)雙方所提出的金額在系統(tǒng)自動設(shè)定的某一比例內(nèi)，由ODR系統(tǒng)自動達(dá)成糾紛解決協(xié)議的方式。在這種形式下，任何核心的亦或輔助性的環(huán)節(jié)都沒有第三人的介入。輔助型的在線協(xié)商是指有第三人介入糾紛解決的全經(jīng)過，但該第三人只是指引了爭議解決的方向，引領(lǐng)當(dāng)事人達(dá)成解決協(xié)議，并不本質(zhì)性地介入爭議的解決，糾紛的最終解決還是依靠于爭議雙方自行協(xié)商。在線協(xié)商程序一般運用于金錢糾紛或者將其他糾紛化為金錢的形式的糾紛。提供在線協(xié)商服務(wù)的網(wǎng)站主要有SmartSettle、CyberSettle、ClickSettle等。以SmartSettle為例，SmartSettle的協(xié)商雙方利用VisualBlindBidding程序，確保協(xié)商雙方對他們最希望得到的價格嚴(yán)格保密，但仍可看到雙方協(xié)商的內(nèi)容。協(xié)商雙方分別提出一個可接受的范圍，假如在爭議的協(xié)商中雙方提出的金額落在重合的范圍內(nèi)，爭議就得以解決，系統(tǒng)就自動達(dá)成糾紛解決協(xié)議。假如又不止一個金額落在雙方意愿的范圍內(nèi)，那么，對于較慷慨的一方，系統(tǒng)會基于獎勵。最樂觀快速的方式就是雙方都較為慷慨，那么，爭議就會得到一次性解決。二、在線調(diào)解。在線調(diào)解程序由于其充分尊重當(dāng)事人的意愿、解決糾紛經(jīng)濟(jì)快速等因素備受推崇，是現(xiàn)前階段ODR中運用度最高的程序，當(dāng)今ODR網(wǎng)站基本都提供在線調(diào)解服務(wù)。在線調(diào)解一般運用于通過在線協(xié)商程序無法解決的案件之中，若雙方當(dāng)事人在在線協(xié)商程序中所提出的金額范圍未重合，或雙方均不愿妥協(xié)或讓步，這種情形下，在線協(xié)商程序終止，雙方可選擇申請在線調(diào)解，通過中立的第三方來幫助雙方解決糾紛。在線調(diào)解是指利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及環(huán)境，在有中立第三人本質(zhì)介入的情況下，避免各方直接會面，各方當(dāng)事人及中立第三人通過網(wǎng)絡(luò)電子設(shè)備和技術(shù)進(jìn)行溝通，最后在中立第三人的協(xié)助下達(dá)成糾紛解決協(xié)議的方式。同在線協(xié)商程序一樣，在線調(diào)解也分為自助型在線調(diào)解和輔助型在線調(diào)解。自助型在線調(diào)解是爭議各方在中立第三人的協(xié)助下，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行溝通，最后由系統(tǒng)根據(jù)溝通溝通的內(nèi)容自動生成調(diào)解協(xié)議，再由中立第三人根據(jù)調(diào)解協(xié)議及各方的爭議不斷修正調(diào)解協(xié)議，最終到達(dá)各方均認(rèn)可調(diào)解協(xié)議的經(jīng)過。SmartSettle的在線調(diào)解程序就是比擬典型的自助型在線調(diào)解。一方當(dāng)事人通過填寫表格提交爭議的方式與對方當(dāng)事人達(dá)成一致，均同意接受SmartSettle的管轄，而后進(jìn)入調(diào)解程序。SmartSettle指定一名專業(yè)調(diào)解員參與雙方，調(diào)解員通過雙方描繪敘述找出爭議焦點，并逐一分析，雙方當(dāng)事人在調(diào)解員的指導(dǎo)下不斷進(jìn)行協(xié)商。最后由系統(tǒng)根據(jù)聊天內(nèi)容自動生成調(diào)解協(xié)議。若雙方接受調(diào)解協(xié)議則在線調(diào)解終止，若有不接受的內(nèi)容，再由調(diào)解員出面協(xié)調(diào)，以到達(dá)解決糾紛的目的。假如當(dāng)事人要求終止調(diào)解，可構(gòu)成程序終止前達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，以供參考。輔助型在線調(diào)解與自助型在線調(diào)解間最大的不同在于自助型調(diào)解協(xié)議由系統(tǒng)自動生成，而輔助型在線調(diào)解的調(diào)解協(xié)議則由中立第三人根據(jù)各方溝通的內(nèi)容來擬定。輔助型在線調(diào)解的網(wǎng)站有著名的專門處理Ebay糾紛的SquareTrade、InternetNeutral、E-Mediator等，但這幾個名聲很大的網(wǎng)站有的停用，有的被合并吸收。典型的輔助型在線調(diào)解與普通的調(diào)解解決爭議的方式最大的不同就是在線調(diào)解中各方當(dāng)事人都處于非面對面狀態(tài)，即便各方可以以通過語音及視頻技術(shù)到達(dá)視同面對面的效果，但相比于普通線下調(diào)解各方當(dāng)事人口頭、肢體語言的表示出程度來講，顯得稍遜一籌。三、在線仲裁。在線仲裁起源于美國三個最著名的ODR實驗性項目之一的VirtualArbitration,是應(yīng)用的廣泛度僅次于在線調(diào)解的一種爭議解決方式。在線仲裁是指依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，根據(jù)當(dāng)事人事先或者在糾紛發(fā)生后訂立的仲裁協(xié)議，在線上進(jìn)行文書、證據(jù)等資料的提交等一系列程序，中立的仲裁員根據(jù)雙方當(dāng)事人提交的資料及溝通的內(nèi)容進(jìn)行在線審查，最后構(gòu)成仲裁裁決的形式。在線仲裁分為有強迫力的在線仲裁和無強迫力的在線仲裁。有強迫力的在線仲裁裁決與線下仲裁具有同樣的效力，能夠排除法院管轄，當(dāng)事人不履行此裁決，另一方當(dāng)事人能夠向法院申請強迫執(zhí)行；無強迫力的在線仲裁裁決只是具有合同的效力，并不排除法院管轄，如一方當(dāng)事人不履行在線仲裁裁決，另一方當(dāng)事人仍可向法院起訴，不得以仲裁裁決為由申請法院強迫執(zhí)行。不管有無強迫力，在線仲裁的程序大致為：一方當(dāng)事人登錄ODR網(wǎng)站進(jìn)行注冊提出對方當(dāng)事人和訴求，系統(tǒng)自動以郵件等方式通知對方當(dāng)事人，若對方當(dāng)事人拒接接受在線仲裁請求，則在線程序自動終止；假如對方當(dāng)事人接受在線仲裁請求，則仲裁程序開場進(jìn)行。雙方合意或者系統(tǒng)選定仲裁人，由仲裁人在線對雙方當(dāng)事人的訴求、證據(jù)及理由作出審定，最后給出仲裁裁決。但在線仲裁程序在實際操作中并未被大多數(shù)當(dāng)事人選擇，其原因在于：第一，在線仲裁程序的開場以仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)，但在跨境電子商務(wù)糾紛中，當(dāng)事人事先往往未達(dá)成仲裁協(xié)議，即便在同意網(wǎng)站管轄的講明中有將糾紛提交在線機構(gòu)仲裁的條款，當(dāng)事人由于匆匆點擊確定，也未必出于其真實意思表示。然而在糾紛發(fā)生后雙方幾乎無可能達(dá)成仲裁協(xié)議；第二，在線仲裁成本頗高。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁收費較高，不管國內(nèi)或涉外仲裁，爭議金額10萬下面的案件，仲裁費用為爭議金額的5%,最低不低于4000人民幣，涉外案件另收取1萬立案費。而跨境電子商務(wù)爭議金額一般較小，因而，出于成本考慮，爭議方一般不會選擇在線仲裁程序；第三，在線仲裁裁決的執(zhí)行難。網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行只能依靠當(dāng)事人自覺履行，即便網(wǎng)上仲裁裁決是有拘謹(jǐn)力的且在別的國家也是可執(zhí)行的，但對于很多網(wǎng)上爭議的當(dāng)事人來講，假如一方拒不履行，另一方拿到一紙判決之后還是要到法院甚至別國法院去申請執(zhí)行仲裁裁決，這樣還是會使消費者花費宏大的代價，這樣就會違犯ODR的設(shè)立的初衷。第三節(jié)ODR的優(yōu)勢。作為互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物，ODR在節(jié)約時間金錢成本、程序便捷靈敏等方面具有明顯優(yōu)勢，因而，其成為解決跨境電子商務(wù)小額糾紛最有效的工具。一、經(jīng)濟(jì)、高效、節(jié)約司法資源。首先，ODR為當(dāng)事人節(jié)約了成本。此處成本可理解為時間成本和金錢成本。ODR利用互聯(lián)網(wǎng)解決爭議，相比線下糾紛解決方式，能夠省去當(dāng)事人奔波應(yīng)訴的時間，節(jié)約了時間也就等于節(jié)省了當(dāng)事人訴訟的精神，使得當(dāng)事人能夠更好地應(yīng)訴。加之，ODR機制的產(chǎn)生最重要的一點就是為了對接跨境電子商務(wù)糾紛的小額性特征，因而，ODR機制所必須具有的特性之一即為其經(jīng)濟(jì)性，因其與傳統(tǒng)爭議解決方式相比金錢成本愈加低廉而遭到群眾的青睞。其次，ODR以其高效便捷為當(dāng)事人所青睞?；ヂ?lián)網(wǎng)解決爭議最大的優(yōu)勢在于其信息交換的即時性。ODR機制使?fàn)幾h解決突破了距離障礙，從申請爭議解決到提交、審查證據(jù)再到爭議解決經(jīng)過，最后構(gòu)成解決方案全部通過互聯(lián)網(wǎng)完成，不但使糾紛解決全經(jīng)過的記錄保存愈加方便和完好，而且大大提升了案件辦理的效率。而且，由于ODR網(wǎng)站無固定的工作時間，爭議雙方可選擇任意時間申請爭議解決、上傳證據(jù)等程序，較線下方式愈加方便當(dāng)事人。最后，ODR有助于節(jié)約司法資源。從龐大的跨境網(wǎng)購人群來看，跨境網(wǎng)購糾紛自然不少。試想，若將每個糾紛都提交法院或仲裁機構(gòu)審理，那么，法官和仲裁員隊伍的工作量將會多么繁重，法官和仲裁員的隊伍將會多么龐大。然而，將大量小額糾紛通過ODR網(wǎng)站協(xié)商或調(diào)解的方式解決，無疑能夠節(jié)約大量司法資源，使法官和仲裁員有更多的精神去辦理復(fù)雜的案件。