信托中原狀分配的法律風險及防范

1、信托中原狀分配的法律風險及防范摘要：在通道業(yè)務中廣泛運用的原狀分配條款在糾紛產 生時引發(fā)了一系列風險，值得我們思考。這需要信托法 律關系參與方進一步細化信托文件的規(guī)定，強化受托人 的信義義務，積極行使委托人在信托法下的權利，防范 相應風險。關鍵詞：原狀分配通道業(yè)務受托人信義義務當事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設立、信托 財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜，自行承 擔信托資產的風險管理責任和相應風險損失，受托人僅提供 必要的事務協(xié)助或者服務，不承擔主動管理職責的，為通道 業(yè)務1，又稱之為被動管理型信托。信托終止時，以信托 財產實際存續(xù)狀態(tài)轉移給信托財產權利歸屬人，或信托公司

2、根據(jù)委托人的指令對信托財產進行處置是其主要特征之一2。信托公司集合資金信托計劃管理辦法第三十二條3也對信托財產可以依照信托合同約定的維持信托終止時 財產原狀方式進行分配作出了規(guī)定。原狀分配一般是指：受托管理人以受托財產的現(xiàn)狀向委托人或信托受益人進行返 還。A證券公司作為委托人通過B信托公司設立資產管理計劃向 C公司提供貸款，在C公司無法償還本息時，B宣布貸款提 前到期，并以原狀分配的方式將信托財產向 A證券公司返 還。遂A證券公司先以催款函的方式向 C公司要求其還 款，后以金融借款合同糾紛為由起訴 C公司主張權利。在 庭審中出現(xiàn)的爭議焦點引發(fā)了以下的思考：（一）關于信托業(yè)保障基金（以下簡稱“信

3、?；稹保┙痤~的爭議根據(jù)信托業(yè)保障基金管理辦法第十四條4與第二十五 條5的規(guī)定，作為融資性資金信托的融資者 C公司按資 金信托新發(fā)行金額的1%認購信?；?，信托公司在每個 信托產品清算時向其認購者支付本金及收益。訴訟中此時的案外人B信托公司根據(jù)其與C公司簽訂的 信托業(yè)保障基金認購合同關于“C公司同意B信托公司 將收到的保障基金公司返還的C公司全部認購的本金及收 益用于沖抵信托項下C公司對B信托公司欠付的任何款 項”約定，對信?；疬M行了扣劃，由于這部分財產不屬于 原狀分配信托財產的范圍，因此A證券公司無法直接在訴 訟中向C公司主張，只得等待在B信托公司清算完成后取 得該部分財產，這極易導致雙方

4、對于信保基金沖抵的具體 金額產生分歧，雖然信?；鹫夹磐匈Y金的比例不高，但 在動輒幾億、十幾億的資金信托中其絕對金額不容小覷， 有的案件因此要等待信托公司清算完畢向委托人發(fā)放時才 能最終確定該部分金額。在實踐中因原狀分配引發(fā)的有關于信?；鸾痤~認定的常 見問題還包括：信?；鸨窘鸺笆找嬗糜诘挚圪J款合同項 下本金、利息的順序以及抵扣時間6；返還保障基金的條 件是否成就及能否抵扣7；保障基金本息扣減律師費、擔 保費的適用8；信托保障金的還款義務應另案解決 9 等，存在著不同法院對于以上問題的裁判觀點并不完全統(tǒng) 一，一定程度上導致當事人通過二審予以救濟的情形。（二）信托端與貸款端關于償還金額的爭議B

5、信托公司作為信托端計算的本息金額與作為委托人的 A 證券公司貸款端的口徑并不相同，特別是在多層通道的情 況下更為復雜。在本案中就出現(xiàn)了作為債務人的C公司償 還同一筆錢，但對于B信托公司與A證券公司而言則是不 同的金額。主要是由于信托公司在信托端會預先扣除或有 的部分管理費以及因信托產生的律師費、保全費。加之信 托公司單方面發(fā)出通知函以及債務人接收這段“時間差”中 發(fā)生還款時具體數(shù)額也常引發(fā)分歧。（三）信托公司未參與訴訟導致不便于查清本案事實在實踐中，債務人往往始終與信托公司聯(lián)系，相應的證據(jù)保 留在二者之間，尤其是就涉案的具體金額以及利息計算的基 數(shù)與方式存在爭議，影響庭審的進行以及最終的裁判。

6、在此 情形下，法院應當根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第一 百三十二條、最高人民法院關于適用 中華人民共和國民 事訴訟法的解釋第七十三條的規(guī)定，追加信托公司為本 案的第三人參加訴訟，但實踐中法院出于種種考慮以及信托 公司的訴求，極少追加信托公司作為第三人參與訴訟，造成 庭審中耗費大量時間用于查明該問題或者無法完全查明。委托人往往在糾紛發(fā)生后才匆忙通過受托人的原狀分配方式 介入受托人與相對人的交易中，具有很大的被動性，其能否 在原狀分配后實現(xiàn)自身的權利主張主要依賴于信托公司是否 及時、合理地采取原狀分配，是委托人在日后維權中處于有 利地位的關鍵。（一）受托人需及時進行原狀分配信托公司作為受托人，在相

7、對人已無法正常履約情形下，出于信托法律關系中受托人忠誠履職的要求，應及時按照信 托公司管理辦法第二十五條10及信托公司集合資金信 托計劃管理辦法第三十四條11的規(guī)定盡到信息披露的義 務將該客觀情況報告給委托人，并恪盡職守，審慎、有效地 依照委托人的指示或者自行決定采取包括自行起訴、保全、 辦理強制執(zhí)行公證或是原狀分配等必要的管理措施。若因為委托資產出現(xiàn)風險，而受托人未及時采取風險提示等 相關減損措施，貿然運用原狀分配退出交易，其實質上違反 了信托法第二十五條12以及資管行業(yè)“受人之托，代 人理財”的業(yè)務本質，與勤勉盡職、維護委托人的合法權益 的原則性要求相違背。即便存在一定的合同依據(jù)，根據(jù)當前

8、 的司法判例及行政罰例，“通道有風險、通道不免責”仍然是 資管業(yè)務的應有之義。受托人在明知或應知原狀分配后委托 人利益將嚴重受損時仍然在該等情況下進行原狀分配必將導 致委托人主張權利獲得支持的可能性大幅度降低甚至使整個 交易陷入無序的狀態(tài)。（二）受托人需合理進行原狀分配在現(xiàn)有的信托合同中，受托人為實現(xiàn)自我保護，往往約定 “受托人應以發(fā)送信托財產原狀分配通知書的形式，將 信托財產原狀分配。受托人發(fā)送信托財產原狀分配通知 書后即視為信托財產已分配完畢，信托財產需辦理過戶登 記手續(xù)的，由受托人應予以協(xié)助?！?受托人應嚴格按集合資金信托計劃管理辦法第三十二條 13規(guī)定除向委托人發(fā)送關于信托財產原狀分配

9、的書面通知 之外，還應及時采取有效行動促使信托財產的交付或登記的 完成以及相關資料的交接。信托財產的原狀分配，以完成信 托財產向委托人的轉移為核心，以使得委托人取得信托財產 并可以主張與信托財產有關的權利。14下面以常見的受托 人原狀分配債權時相應從權利的變更登記為例闡述受托人需 保證其原狀分配的履行符合委托人利益的最大化。民法典（草案）第五百四十七條15吸收了現(xiàn)有司法實踐的 觀點即：債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權 利無論該從權利是否履行轉移登記手續(xù)和占有。在不轉移從 權利的前提下，委托人仍能行使相應的擔保物權。但實踐 中，由于部分行政機關對此認識不統(tǒng)一，委托人為了行權的 便利，

10、往往會選擇對于通過原狀分配取得的債權相關的擔保 物權進行變更登記，這也引發(fā)了相關問題。某些部門規(guī)章對于以部分特定財產為客體的擔保物權的主體 作出了限制，如根據(jù)城市房地產抵押管理辦法第三條第 五款規(guī)定16辦理在建工程抵押登記中，抵押權人只能是貸 款銀行。雖然最高人民法院在關于 在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復 （2012行他字第8號）17中明確了 “并不限制貸款銀行以 外的主體成為在建工程的抵押權人。”但直至今日在某些不 動產登記部門仍無法為貸款銀行之外的第三人辦理抵押登 記。此時，受托人不應以原狀分配后其已退出交易為由不履行其 配合委托人行使擔保權利的信義義務，而是應基于信托 法第五

11、十五條18對于信托財產負有善良保管的忠實義 務，并應按照委托人的指示配合其參與訴訟、申報權利等。 并在委托人符合法定股東資質要求或主管部門的審批時及時 采取合理措施完成信托財產及相關權利的轉移。（三）受托人在原狀分配中履行信義義務實踐中受托人為排除或轉移自身風險，加重委托人責任，其 所提供的標準化合同往往約定其所承擔的財產的分配與交付 往往僅限于履行一紙現(xiàn)狀分配的通知，這樣的現(xiàn)狀分配條款 遠遠不能滿足實踐的需要。受托人雖然可以通過約定對信義 義務做出適當?shù)牟眉簦菬o法完全排除，其不能改變受托 人的信義義務本質上是一種法定義務的事實。在信托合同中 僅約定受托人提供必要的事務協(xié)助或者服務，不承擔

12、主動管 理職責的通道業(yè)務中，并不意味著受托人對委托人就不存在 信義義務，受托人仍應履行合同約定以及法定的受托義務。 19在筆者檢索到的案例中也充分體現(xiàn)了以上的觀點即 “受托人應當履行信托合同約定義務基礎上為受益人的最大 利益處理信托事務，違反受托人義務的行為包括但不限于違 反信托合同明確約定義務的行為，根據(jù)對XX信托公司各項 爭議信托義務履行的認定，XX信托公司違反受托人義務的 行為主要分為兩大類，一類為不對應具體的信托財產操作的 違反受托人義務行為，如風險提示義務、信息披露義務；另 一類為對應具體信托財產操作的違反合同明確約定的受托人 義務行為，如通知義務、清算分配義務。20”信托法第五十五

13、條對信托終止后信托財產轉移給權利歸 屬人之前信托視為存續(xù)作出了規(guī)定，是以法律擬制的方式使 原已消滅的信托關系視為存續(xù)，為法定信托。本條目的是， 在對原信托的剩余財產進行分配完畢之前，受托人的的忠實 義務和善管注意義務等并不隨原信托的終止而消滅。為了保 護委托人的利益，不能簡單適用合同法的規(guī)定進行原狀返還 和損害賠償，應引入和英美法類似的返還信托原理，使受托 人為委托人的利益持有和返還財產。21既然信托的延續(xù)所 產生的“法定信托”是原信托關系的延伸，受托人的權限與職 責，也應當?shù)韧谠磐兄秶?。在該信托財產轉移給權利 歸屬人的過程中，應當理解為受托人仍然對信托財產有著管 領控制（尤其是在于非資

14、金信托中股權、擔保物權無法返還 時尤為明顯），而存續(xù)的信托依然要求受托人具有主動的善 管注意義務。22此等履行受托職責的具體內容和程度同樣 遵循作為信托法項下法定義務的一般規(guī)則，其信義義務程度 并沒有降低。因此，以謹慎投資人為標準的信義義務應貫穿整個受托人義 務特別是原狀分配的履行過程中，更好地約束其在信托清算 中的清理、分配信托財產以及編制清算報告書的履職。（四）委托人行使返還原狀及賠償損失請求權與解任權根據(jù)信托法第二十二條23、第二十三條24及第三十 六條25，在受托人嚴重違反合同約定以及信義義務時，委 托人得行使返還原狀及賠償損失請求權與解任權。1、行使返還原狀及賠償損失請求權正如上文所

15、述，受托人應當在信托存續(xù)中履行誠實、信用、 謹慎、有效的管理義務，如委托人有證據(jù)證明受托人因違背 管理職責或者處理信托事務不當致使信托財產受到損失（包 括積極的財產減少和消極的債務增加），以致使受益人對信 托財產的權益受到損害的，可請求恢復信托財產的原狀或者 賠償損失（包括直接損失和間接損失）26。在筆者檢索到 的裁判文書中一般將此表述為“XX信托公司違反資金信 托合同的約定，對款項的發(fā)放、款項的監(jiān)管、款項的回收 等未盡到合理、謹慎的義務，依約應向委托人承擔違約責 任，委托人有權要求XX信托公司恢復信托財產的原狀或予 以賠償。27”2、行使解任權若受托人同時存在違反信托目的處分信托財產或管理運

16、用、 處分信托財產有重大過失（輕微過失導致的信托違反行為不 構成其被解任的事由），委托人即可行使解任受托人的權 利。根據(jù)信托公司集合資金信托計劃管理辦法第五條 “關于信托公司設立信托計劃中委托人為惟一受益人 ”的規(guī) 定，此類信托須為自益信托，而按照信托法五十條28，允許委托人享有隨時解除信托的權利，不必征得受托 人的同意，而且不需要有任何理由。在實踐中信托公司起草的合同中一般均約定，在信托計劃存 續(xù)期間，未經受托人書面同意，委托人不得要求撤回認購資 金、變更、撤銷或解除信托合同。因為解任權并不是委托人 固有的、法定的權利，也即，除非委托人在信托文件中保留 了這種權利，委托人不得直接行使，此時須

17、請求人民法院以 受托人違背職責等為由解任受托人。293、舉證責任分配由于委托人相較于受托人信息不對稱，有關于投資項目的資 料根本無法及時、完整獲取。證明受托人存在怠于履行相關 義務的行為時存在很大困難。在筆者搜索到的相關裁判文書 中多表述為“XX并未提供充分證據(jù)證明符合合同解除條件 的情況下，一審法院認定XX主張XX信托公司怠于履行受 托人義務缺乏相應的事實依據(jù)屬于認定事實正確，并不屬于 舉證責任分配錯誤”30，除非存在受托人完全變更委托資 金的用途且已無法實現(xiàn)合同之目的時方支持委托人要求解除 合同并返還委托資金（未支持損害賠償）的訴訟請求31， 足見委托人面對受托人時主張權利的無奈。九民會紀要第 94條32有關受托人舉證責任轉移的規(guī)定賦予了受托人證明 其履行有效管理義務的責任，很大程度上扭轉委托人在訴訟 中的不利地位。原狀分配實際上是在分配環(huán)節(jié)對