侵權(quán)行為法的一般條款

1、侵權(quán)行為法的一般條款比較法研究報告劉生亮等上傳時間:2002-7-14關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為法課題組召集人：劉生亮（2001級民商法學碩士研究生）課題組成員：孫含會聶宏光張金海麻錦亮郭林芳吳潔（2001級民商法學碩士研究生）時丹徐敏羅艷莉（2001級經(jīng)濟法學碩士研究生）姜偉華（2001級刑事法學碩士研究生）李大偉（2001級環(huán)境法學碩士研究生）報告執(zhí)筆人：劉生亮第一部分：前言民法法典化的表達時，針對不同的調(diào)整對象或為實現(xiàn)、協(xié)調(diào)不同的法律價值，立法者往 往采用相應(yīng)的立法技術(shù)或者立法模式，從而形成所謂的法典之“結(jié)構(gòu)一一功能”模式。從該 視角來看，“在現(xiàn)代民法典中，存在著以法律概念、法條、法律規(guī)范、基本原

2、則為構(gòu)成元件 的結(jié)構(gòu)”。1這既是對法律調(diào)整需要的回應(yīng)也是人類長期立法、司法智識的總結(jié)。在法條視 野之中，即存有“法律的一般條款”。所謂一般條款（Generalklause），按照謝懷栻教授的觀點，“是指一種抽象的原則性的規(guī)定， 與那些規(guī)定具體情況的條文不同的是，法官可以把一般條款運用到各種具體案件中去，以解 決他要解決的問題?！弊钪摹耙话銞l款”的表述是德國民法典關(guān)于誠實信用，以及關(guān) 于善良風俗和權(quán)利濫用禁止的規(guī)定。3它們或者彰顯法律的公平正義，或者演繹法律的道 德底線，或者彌補法典的缺漏和技術(shù)上的缺陷，或者在法學家那里發(fā)展出新的法學理論，它 們在實際上起著一種社會安全閥的作用，使得民法典的

3、一些僵硬的、嚴謹?shù)臈l文在社會變化 的壓力之下得以存續(xù)。4瑞士民法典則較之德國民法典在更高的程度上運用了一般條款， 即把誠實信用原則提高到整個民法的基本原則的地位。5“自20世紀下半葉始，一般條款的立法技術(shù)獲得了特別的意義，這種一般條款，正如 拉侖茲（Larenz）所強調(diào)的，為以判例發(fā)展法律規(guī)則以適應(yīng)變化了的生活環(huán)境提供了可能 這些一般條款在其3種基本的樣式一一限制、調(diào)整和擴張一一中，允許賦予封閉的立法系統(tǒng) 一定的開放性，通過委托而不是立法者自己動手，授予法官對具體的法律關(guān)系的調(diào)整、行為 標準或道德或社會行為的價值、在具體案件中為法律行為的當事人提取出限制的、矯正的、 或補全的推論的能力，或提取

4、出法律規(guī)范未曾規(guī)定過、但從這些標準和這些價值中延伸出來 的附隨的、從屬的或手段性的義務(wù)的能力?！?6在中國民法法典化、現(xiàn)代化之路上，也有學者提出了 “侵權(quán)行為法的一般條款”問題， 并主張中國侵權(quán)行為法立法模式的選擇應(yīng)當采用“法國一般條款模式+英美侵權(quán)行為法列舉 模式”的混合模式。7“實際上，各國民法典的表達不同是因為不同的國家和地區(qū)在進行民法典制定的時候， 制約他們做出選擇的前見是不一樣的。也正是因為他們的前見不一樣，決定了他們最后做出 的選擇是不同的?！?8同理，侵權(quán)行為法立法模式的選擇也受到民法典制定的前見的制約。 基于此，本報告旨在通過比較法之維的考察，以探究各國在制定民法典時候的前見，

5、并分析 哪些前見制約了侵權(quán)行為法立法模式的選擇。從而為我國侵權(quán)行為法立法模式的建構(gòu)提供可 資借鑒的他山之石?！纠碚擃A(yù)設(shè)】正如王軼博士認為：“對任何一個民法問題的討論都必須首先探究討論對象的問題的屬 性，也就是首先應(yīng)該判定我們研究的問題是屬于民法上的事實判斷問題、價值判斷問題、解 釋選擇問題還是具體的立法技術(shù)問題。因為離開了對于討論對象問題屬性的探究，就無法選 擇適當?shù)姆椒?，提出有效的論證。從這個意義上來講，我們對于任何一個民法問題的討論， 都應(yīng)該從一個特定的理論預(yù)設(shè)出發(fā)，即，所討論的這個民法問題到底屬于民法中的哪一種類 型問題?！?9我們認為，“侵權(quán)行為法的一般條款”問題主要是立法模式問題。而

6、作為立法 模式問題，我們需要探究以下兩個方面：其一，各個國家在制定民法典的時候，選擇不同的 立法模式或不同的立法技術(shù)10的背后原因是什么，即在面臨多種選擇的時候是如何作出取 舍的，其前見是什么；其二，在選擇了相應(yīng)的立法模式后，是如何進行表達的，而這種表達 不僅包括立法層面的體系建構(gòu)，還應(yīng)包括司法層面的實踐，即各國的法官們是如何把生活世 界通過和超越民法世界的?；谶@樣的理論預(yù)設(shè)，從這兩個方面來展開對“侵權(quán)行為法的一 般條款”的比較法研究將是合乎邏輯的選擇?！緦ο筮x擇】按照張新寶教授的觀點，侵權(quán)行為法的立法模式除了英美法“完全列舉+過錯侵權(quán)”的 模式外，大陸法系的立法模式主要有德國（及其法系）的

7、“遞進列舉”模式和法國（及其法 系）的“一般條款”模式。11勿庸置疑，法國民法典和德國民法典是大陸法系的兩個楷模， 就侵權(quán)行為法的立法模式選擇而言，較晚近的民法典也都是在法國式或德國式之間作出選 擇，或者徘徊在二者之間選擇一種折衷和平衡的模式。由此，我們把考察對象重點放在法國 民法典和德國民法典上，同時在第三部分，即表達一節(jié)穿插一些對相關(guān)法典的分析。而接下 來的問題就是考察的內(nèi)容如何確定。在法系樣式的分類上，勒內(nèi)達維在其比較民法概論中認為，“只有兩條標準能夠經(jīng) 得住一切批評，即意識形態(tài)標準（這是宗教、哲學、政治、經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物）和法律 技術(shù)標準。但法律技術(shù)的不同特征是第二位重要的，關(guān)鍵性

8、的標準是哲學基礎(chǔ)、正義觀”。 12而當我們在探求法國民法典和德國民法典之立法前見的時候，“哲學基礎(chǔ)”也第一個走 近了我們的視野。眾所周知，“在自然法法典的起草過程中，人們總是要面臨這樣一個問題，即法官在其 與法典的關(guān)系中究竟占有什么樣的位置?！?13實際上，“在民法傳統(tǒng)里有個一貫的態(tài)度，即 堅持立法者或甚至只有立法者才有權(quán)對一條普遍適用的成文法，有時甚至包括對眼前的案件 作出權(quán)威性解釋?！?14可見，立法司法模式問題構(gòu)成了各國在立法時選擇相應(yīng)立法技術(shù)的 制約因素。這樣，立法司法模式也就成了我們進行前見考察時的第二個方面。我們又知道，“在每一個法典的后面，都存在著一個學派、一個法學家集體、乃至一

9、個 或幾個著名的法學家”。15正是靠賴他們的思想和學說，推動著法律的傳播、促進著法律 的發(fā)展。實際上，很難說清是法典造就了法學流派、法學家，還是后者鑄就了法典的輝煌。 但無論怎樣，以法學家和法典為載體的法學傳統(tǒng)注定要成為立法技術(shù)選擇的前見。社會經(jīng)濟條件也許是使立法或司法作出回應(yīng)的最為直接到原因。尤其在侵權(quán)行為法方 面，這種與社會經(jīng)濟生活密切相關(guān)的私法領(lǐng)域。不難想象，作為法國民法典侵權(quán)行為法 全部核心的1382-1386條，注定目睹了二百余年來法國社會經(jīng)濟的風霜與人世的蒼涼。所 以，在前見的考察時，我們不能無視社會經(jīng)濟條件對我們的指引。每個國家在制定法律時都會遇到一個問題，即法律的設(shè)想與國家固有情況(國情)的關(guān) 系。德國法學家薩維尼認為法和法律制度像語言和藝術(shù)一樣都是各民族自身文化的體現(xiàn)，它 是由內(nèi)部力量推動，并非由立法者專斷的意志來推動的。一個民族的文化不同于另一個民族 的文化。每個社會的文化都有其獨特性，它包含著其他社會所不具有的一些規(guī)范和價值。一 個民族的文化積淀于其習慣之中，所以習慣對法有著重要的影響和制約作用。當然，法國民 法典和德國民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否認的是，兩部法典在立法技術(shù)、法律體 系、法典內(nèi)容等諸方面取得了巨大成功，并