妨害信用卡管理罪若干問題研究

1、 妨害信用卡管理罪若干問題研究關(guān)鍵詞: 妨害信用卡管理罪 司法適用 司法建議 立法完善 內(nèi)容提要: 妨害信用卡管理罪自設(shè)立以來，圍繞其犯罪構(gòu)成以及與其他信用卡犯罪的區(qū)分一直存在較多爭議，實(shí)踐中也遇到不少法律適用方面的疑難問題。偽造的信用卡不僅僅是指外觀上的偽造，更側(cè)重指信用卡信息的偽造。不應(yīng)把僅僅提供虛假資信等身份證明以外資料的行為，也認(rèn)定為妨害信用卡管理的行為。為避免司法實(shí)踐中的爭議和混亂，應(yīng)在刑法中增加單位為妨害信用卡管理罪的主體為宜，對單位實(shí)施的犯罪行為僅僅追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而不追究單位本身的責(zé)任，不符合罪責(zé)自負(fù)原則。出售，購買，為他人提供詐騙、撿拾的信用卡是否構(gòu)

2、成犯罪，法律并未規(guī)定，但從法益保護(hù)角度分析這些行為造成的社會危害性并不亞于出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，理應(yīng)加以懲處。行為人“以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡”由于持卡人是不真實(shí)的，對這種騙領(lǐng)的信用卡加以使用，遭受財(cái)產(chǎn)損失的是銀行，危害的是金融秩序和銀行資金安全，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)以盜竊罪論處。 2005 年8 月5 日，馬來西亞人王某在浦東國際機(jī)場入境時(shí)，被查獲隨身攜帶毒品及30 張偽造的國際信用卡，上海市第一中級人民法院以其分別構(gòu)成走私罪和妨害信用卡管理罪判處王某有期徒刑1 年6 個(gè)月，并處罰金人民幣21000 元，驅(qū)逐出境。該案在移送審查起訴時(shí)

3、只認(rèn)定涉嫌走私毒品一個(gè)罪名，但檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，王某隨身攜帶的30 張國際信用卡均系可使用的偽造信用卡，其行為符合刑法修正案(五)新增設(shè)的妨害信用卡管理罪的犯罪構(gòu)成，遂追加認(rèn)定其妨害信用卡管理罪，最終被法院采納。locALHosT2005 年2 月十屆全國人大常委會第十四次會議通過刑法修正案(五)，將信用卡詐騙、偽造信用卡的一些預(yù)備、幫助行為的可罰性提前，統(tǒng)一規(guī)定為妨害信用卡管理罪，作為刑法第177 條之一，從而在立法上實(shí)現(xiàn)了結(jié)果犯向行為犯轉(zhuǎn)變。妨害信用卡管理罪侵犯的客體是國家對信用卡管理的制度。從法益分類上看，本罪所侵犯的法益為一種超個(gè)人法益，并不是某一特定的財(cái)產(chǎn)法益，不要求給他人造成財(cái)產(chǎn)上

4、的損失，只要實(shí)施了法律規(guī)定的特定行為即可。眾所周知，無論實(shí)施何種信用卡犯罪的行為，行為人最終目的都是利用信用卡來騙取錢財(cái)，也只有這一騙取行為，才會對社會造成客觀實(shí)在的危害，而妨害信用卡管理罪在客觀方面表現(xiàn)的行為，都是一種尚未實(shí)施利用信用卡騙取錢財(cái)前的預(yù)備、幫助行為。從刑法理論上講，既然規(guī)定了信用卡詐騙罪和包括偽造信用卡行為的票證詐騙罪，此類預(yù)備、幫助行為的處理也應(yīng)當(dāng)能夠受到懲治。但是，信用卡詐騙、偽造信用卡犯罪的認(rèn)定必須證實(shí)利用信用卡實(shí)施騙取錢財(cái)?shù)慕Y(jié)果，給司法證明帶來困難，不利于法對此類犯罪行為的打擊。刑法修正案(五)的補(bǔ)充規(guī)定，正是彌補(bǔ)了這一缺陷，解決了司法實(shí)踐中的一些具體問題，但同時(shí)也帶來

5、一些認(rèn)識上的困惑，如這一罪名與其他信用卡類犯罪如何區(qū)分？應(yīng)當(dāng)如何理解和適用這一新罪名及其規(guī)定的幾種情形？對此理論和實(shí)踐中都存有爭議。一、妨害信用卡管理罪的客觀方面妨害信用卡管理罪在客觀方面表現(xiàn)為持有、運(yùn)輸數(shù)量較大的偽造的信用卡、偽造的空白信用卡，或者非法持有數(shù)量較大的他人信用卡，或者使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為。對“偽造的信用卡”的理解與把握偽造的信用卡不僅僅是指外觀上的偽造，更側(cè)重指信用卡信息的偽造?！皞卧斓男庞每ā保浔举|(zhì)在于該偽造的信用卡被使用時(shí)，發(fā)卡機(jī)構(gòu)按照一般的謹(jǐn)慎和注意，通過一般的工作流程，能夠做出與真

6、卡相同的識別。信用卡是特定信息與一定物質(zhì)載體相結(jié)合的事物，因此在對信用卡的偽造方面，與傳統(tǒng)的偽造貨幣、偽造有價(jià)證券等價(jià)值與物質(zhì)載體不可分離的犯罪對象有所不同。因此，僅從外觀上偽造信用卡，即使再逼真，也不足以使該假信用卡具有使用價(jià)值。信用卡信息，是指合法持卡人的個(gè)人資料包括以電子數(shù)據(jù)的形式記錄在信用卡磁條上的用戶資料和持卡人自設(shè)密碼。信用卡信息除合法持卡人掌握之外，同時(shí)由發(fā)卡機(jī)構(gòu)保存，只有持卡人的個(gè)人信息資料與發(fā)卡機(jī)構(gòu)保存的信息資料相吻合，該信用卡才具有其功能。因此，通過特定的手段將完全虛構(gòu)的信息寫入偽造的信用卡，并且使該卡能夠與真卡一樣為發(fā)卡機(jī)構(gòu)認(rèn)可使用，是典型的偽造的信用卡；將通過非法手段獲

7、取的他人的真實(shí)的信息資料寫入仿照真卡進(jìn)行偽制的信用卡，從而使發(fā)卡機(jī)構(gòu)做出與真卡一致的識別，也是偽造的信用卡；將通過非法手段獲取的他人的真實(shí)的信息資料寫入與真卡不一致的偽造卡，但可以通過自動(dòng)取款機(jī)進(jìn)行使用的，也應(yīng)當(dāng)屬于偽造的信用卡。實(shí)踐中還遇到一種情況，即將通過非法手段獲取的他人的真實(shí)的信息資料寫入變造的信用卡后，該卡是否屬于偽造信用卡？筆者認(rèn)為，由于信用卡特定信息與一定物質(zhì)載體相結(jié)合的屬性，對特定信息的虛構(gòu)是偽造，對特定物質(zhì)載體的仿制是偽造，將特定信息與一定載體相結(jié)合的過程也是偽造。理由在于：偽造的本質(zhì)特征在于無權(quán)制作和非法偽制，非發(fā)卡機(jī)構(gòu)無權(quán)對信用卡上的信息進(jìn)行修改，所以即使對非偽造的信用卡

8、上的信息進(jìn)行修改也是一種偽造行為，由此產(chǎn)生的信用卡也屬于“偽造的信用卡”。對使用“虛假的身份證明”的理解與把握持有、運(yùn)輸數(shù)量較大的使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，是妨害信用卡管理犯罪的一種客觀行為方式。但何謂“虛假的身份證明”？刑法修正案的規(guī)定中未予明確，給司法認(rèn)定帶來困難。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“身份證明”并非僅僅指表明特定主體身份的證件或材料，而是泛指一切具有證明信用卡申請人真實(shí)身份并具有相應(yīng)資信情況的相關(guān)證件和材料1。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。刑法修正案既然明確規(guī)定的是“虛假的身份證明”，而非“提供虛假信息”，對此就不應(yīng)該作進(jìn)一步的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榫鸵话闱闆r而言，使用虛假的身份證明申領(lǐng)的信用卡，一旦發(fā)生惡

9、意透支，發(fā)卡行很難找到信用123下一頁 卡申領(lǐng)人，無法追回?fù)p失。如果行為人僅僅提供虛假資信狀況從而獲取信用卡的，發(fā)卡機(jī)構(gòu)仍可以通過真實(shí)身份登記找到該申領(lǐng)人，采取措施挽回?fù)p失。而且，發(fā)卡機(jī)構(gòu)有義務(wù)對持卡人的申請材料進(jìn)行審查，對其資信情況進(jìn)行調(diào)查及監(jiān)管，行為人提供虛假資信狀況申請信用卡的社會危害性要小于提供虛假身份證明。因此，不應(yīng)把僅僅提供虛假資信等身份證明以外資料的行為，也認(rèn)定為妨害信用卡管理的行為。二、對單位組織實(shí)施妨害信用卡管理的處理刑法第177 條之一并沒有規(guī)定單位為妨害信用卡管理罪的犯罪主體，那么對于單位組織實(shí)施妨害信用卡管理的行為如何處理？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對為單位利益實(shí)施的犯罪行為，法律未

10、規(guī)定為單位犯罪，對單位不能以犯罪論處，但只要符合該罪構(gòu)成要件，就可以對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以該罪論處。因?yàn)閺姆ㄒ媲趾嵌戎v，客觀上對于信用卡管理制度和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害并不取決于主體是單位還是個(gè)人2。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位不能構(gòu)成犯罪，就不能追究單位中的直接責(zé)任人員和主管人員的責(zé)任，他們的責(zé)任以單位構(gòu)成犯罪為前提3。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即使單位不構(gòu)成妨害信用卡管理罪，也可以對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。2002 年7 月8 日，最高人民檢察院關(guān)于對單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)規(guī)定:“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為

11、情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依照刑法第二百六十四條規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定除了對單位盜竊犯罪如何處理作出規(guī)定以外，更重要的是明確了單位實(shí)施刑法未規(guī)定為單位犯罪的行為的處罰精神，對相類似犯罪行為的處罰也應(yīng)參照執(zhí)行。筆者建議，為避免司法實(shí)踐中的爭議和混亂，在刑法中增加單位為妨害信用卡管理罪的主體為宜，對單位實(shí)施的犯罪行為僅僅追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而不追究單位本身的責(zé)任，不符合罪責(zé)自負(fù)原則。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位不能成為本罪的犯罪主體，理由是：一般單位不必冒此風(fēng)險(xiǎn)去出售、運(yùn)輸如此小數(shù)額的財(cái)物，而且單位的信用卡也要具體持卡人去實(shí)施妨害信用卡管理的行為，實(shí)際上就是持卡人自己

12、實(shí)施的行為。這一觀點(diǎn)值得商榷，單位持卡人按照單位意志實(shí)施妨害信用卡管理行為，應(yīng)當(dāng)作為單位犯罪處理，理由如下。第一，按照信用卡的發(fā)行對象，可以分為單位卡和個(gè)人卡。單位是具有其特殊的意識和意志的，單位既然可以作為合法持卡人和使用人，從事能夠利用信用卡作為結(jié)算的正常經(jīng)濟(jì)行為，當(dāng)然能夠?qū)嵤┓梁π庞每ü芾淼姆缸?。雖然單位卡是由被指定的具體持卡人來持有、運(yùn)輸、出售，但持卡人是按照單位意圖實(shí)施行為的，該行為是單位意志下的行為而不是持卡人個(gè)人意志下的行為。從實(shí)際效果看，規(guī)定單位可以成為妨害信用卡管理罪的主體，可以較好地發(fā)揮刑法為市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的作用，威懾和懲處單位實(shí)施妨害信用卡管理的行為。第二，單位實(shí)施妨害

13、信用卡管理犯罪客觀存在，具有實(shí)質(zhì)的社會危害性?！皢挝恍庞每ǚ缸锞哂须[蔽性、易得逞等特點(diǎn)，危害性卻在一般情況下較之自然人信用卡犯罪的危害性更大”。如果單位實(shí)施了出售、運(yùn)輸偽造的信用卡或偽造的空白信用卡的行為，不僅為信用卡詐騙提供了條件，而且其造成的社會危害后果會相當(dāng)嚴(yán)重。這種情況對單位不追究刑事責(zé)任，立法上顯然存在漏洞。第三，在實(shí)踐中確實(shí)存在單位實(shí)施妨害信用卡管理的行為。如本罪涉及的運(yùn)輸、出售行為完全可以由單位進(jìn)行，而且我國刑法中也有類似規(guī)定。如刑法第125 條第1 款規(guī)定的非法運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪既可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成；第 206 條規(guī)定的出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪也可以由單

14、位構(gòu)成。根據(jù)刑法第177 條規(guī)定，單位可以成為偽造、變造金融票證罪的犯罪主體，其中就包括偽造信用卡的行為，單位偽造信用卡后再出售、運(yùn)輸?shù)氖切袨榈难永m(xù)。第四，刑事立法應(yīng)具有協(xié)調(diào)性。我國刑法中的集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪等可由單位構(gòu)成，為何妨害信用卡管理罪不能由單位構(gòu)成？偽造信用卡的，可構(gòu)成偽造、變造金融票證罪，單位可以成為主體，而出售、運(yùn)輸偽造的信用卡的，單位卻不能構(gòu)成犯罪主體，在立法上明顯不協(xié)調(diào)。所以在刑法修訂時(shí)，應(yīng)該在妨害信用卡管理罪中增設(shè)單位犯罪的內(nèi)容。三、妨害信用卡管理罪的既遂與未遂有觀點(diǎn)認(rèn)為，妨害信用卡管理罪的四種行為都是行為犯，只要四種行為之一實(shí)施完畢即構(gòu)成妨害信用卡管理罪

15、的既遂4。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。妨害信用卡管理罪屬于“行為金融犯罪”的一種，行為金融犯罪是否存在犯罪未遂形態(tài)，歷來有肯定和否定之爭。否定說認(rèn)為，所謂“行為金融犯罪”指不需要犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件，只要實(shí)施一定的行為即可構(gòu)成的金融犯罪，不要求結(jié)果的產(chǎn)生，不存在既遂、未遂之分。5肯定說認(rèn)為，金融犯罪的未遂同樣存在于大多數(shù)金融犯罪的行為犯中，如偽造型、交易型、位移型的金融犯罪都是行為犯，但行為犯并不意味著只要行為人一“著手”就成立犯罪的即遂形態(tài)，既遂的形成也有一個(gè)從量變到質(zhì)變的過程，有一個(gè)行為是否實(shí)行充分的問題。妨害信用卡管理罪所列幾種行為，因其特性的不同，在既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分上也有所區(qū)別。第一，持有

16、型的妨害信用卡管理犯罪不存在犯罪未遂。包括明知是偽造的信用卡而持有、明知是偽造的空白信用卡而持有、非法持有他人信用卡等行為。一般認(rèn)為持有是對特定物品的支配控制，這種支配或控制并不需要有時(shí)間上的延續(xù)性才構(gòu)成犯罪，一旦著手實(shí)施就屬于犯罪既遂。因此，持有型妨害信用卡管理犯罪不存在犯罪未遂。第二，明知是偽造的信用卡而運(yùn)輸?shù)姆缸锛人煲云疬\(yùn)為標(biāo)準(zhǔn)。行為人的意圖實(shí)現(xiàn)與否不能作為既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閭卧斓男庞每ㄒ坏┢疬\(yùn)就已經(jīng)對信用卡管理秩序造成實(shí)際性侵犯。因此，在運(yùn)輸過程中被查獲的也屬于既遂。只有當(dāng)偽造的信用卡處于尚未起運(yùn)狀態(tài)，如已經(jīng)委托他人運(yùn)輸?shù)雌疬\(yùn)即被查獲的，才屬于犯罪未遂。如行為人以郵寄方式運(yùn)輸偽造

17、的信用卡的，只要行為人辦理完郵寄手續(xù)，將偽造的信用卡交付承運(yùn)部門即為犯罪既遂，若在辦理郵寄過程中被查獲的，則為犯罪未遂。第三，使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡是指行為人在辦理信用卡申領(lǐng)手續(xù)時(shí)使用虛假的身份證明騙取銀行信任，獲得信用卡的行為。行為人以虛假的身份證明向銀行或其它金融機(jī)構(gòu)申領(lǐng)信用卡的行為為犯罪著手行為，如果由于行為人意志以外的原因，如被銀行識破而沒有騙領(lǐng)成功，構(gòu)成犯罪未遂。第四，出售、購買、為他人提供偽造的信用卡，或者以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，應(yīng)以偽造的信用卡，騙領(lǐng)的信用卡的交付、接受為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的買賣交易并非都是當(dāng)場的錢貨兩清交易，出售、購買、提供偽造的信用卡行為的核心是實(shí)際

18、交付，如果雙方僅意思表示一致，卻由于意志以外的原因未能得逞的，應(yīng)屬于犯罪未遂。四、司法實(shí)踐中存在爭議的妨害信用卡管理行為出售、購買、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾的信用卡的定性刑法第177 條之一第1 款第4 項(xiàng)規(guī)定“出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”構(gòu)成妨害信用卡管理罪，將定為“偽造和騙領(lǐng)的信用卡”。那么對于出售、購買、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾來的信用卡如何處理？盜竊信用卡并使用的，可根據(jù)刑法第196 條第3 款的規(guī)定按盜竊罪定罪處罰，但盜竊信用卡后將其出售的，顯然不能按盜竊罪論處，也不符合持有、出售偽造信用卡的妨害信用卡管理行為。出售，購買，為他人提供詐騙

19、、撿拾的信用卡是否構(gòu)成犯罪，法律并未規(guī)定，但從法益保護(hù)角度分析這些行為造成的社會危害性并不亞于出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，理應(yīng)加以懲處。筆者建議，兩高應(yīng)及時(shí)用司法解釋明確出售、購買、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾的信用卡的，以妨害信用卡管理罪論處。在司法解釋未出臺之前，司法實(shí)踐中可以作如下處理：如果行為人明知他人有利用信用卡詐騙的故意，仍然出售、提供盜竊、詐騙、撿拾信用卡的，或者明知他出售、提供的信用卡系盜竊、詐騙、撿拾而來，仍然購買、接受的則構(gòu)成共同犯罪，雙方都應(yīng)以信用卡詐騙罪論處；如果行為人出售、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾的信用卡數(shù)量較大，或者行為人明知信用

20、卡系盜竊、詐騙而來仍然購買、接受且數(shù)量較大的，而無證據(jù)證明有共謀使用的故意的，對行為人可以適用“非法持有他人信用卡數(shù)量較大”的妨害信用卡管理罪處罰。至于行為人撿拾他人信用卡后未上交的，不應(yīng)當(dāng)以非法持有定性。盜竊以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡并使用的行為定性根據(jù)刑法第196 條第3 款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按盜竊罪定罪處罰。這一規(guī)定是否具有科學(xué)性在學(xué)界存有很大爭議。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為盜竊并使用信用卡行為完全符合詐騙犯罪的性質(zhì)，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)樵撔袨闃?gòu)成犯罪在很大程度上決定于行為人實(shí)施的“使用行為”，單純的盜竊信用卡而未使用的行為并不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)樾袨槿耸褂貌艠?gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，學(xué)者們的觀

21、點(diǎn)是正確的，但法律明確規(guī)定以盜竊罪論處，司法當(dāng)然應(yīng)遵照執(zhí)行。但這一規(guī)定能否套用到“盜竊以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡并予以使用”的行為中？筆者對此持否定意見。盜竊信用卡并使用情況中的“信用卡”應(yīng)是指真實(shí)的信用卡，而不包括偽造的或已經(jīng)作廢的信用卡，如果盜竊他人偽造的或已經(jīng)作廢的信用卡后并加以使用的，對行為人應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。這是因?yàn)樾袨槿怂I竊的偽造的或已經(jīng)作廢的信用卡實(shí)際上并不屬于信用卡本身，不具有支付憑證的特點(diǎn)，因而行為人盜竊行為不能構(gòu)成犯罪。這種情況中的使用行為則完全符合刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“使用偽造的信用卡和使用作廢的信用卡”的情形，因而構(gòu)成信用卡詐騙罪。行為人盜竊真實(shí)信用卡并加以使用，遭受財(cái)產(chǎn)損失的是合法持卡人而不是銀行，“以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡”雖然是銀行發(fā)行的真實(shí)有效的信用卡，但由于持卡人是不真實(shí)的，對這種騙領(lǐng)的信用卡加以使用，遭受財(cái)產(chǎn)損失的卻是銀行，危害的是金融秩序和銀行資金安全，這一行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成