勞動合同中的經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金怎么計算

1、PAGE PAGE 9勞動合同中中的經(jīng)濟補補償金、賠賠償金和代代通知金怎怎么計算案例：張X于11994年年2月1日日入職XXX公司任職職，雙方簽簽訂的勞動動合同中約約定每月工工資為正常常工作時間間工資25500元、職務津貼貼15000元、全勤勤獎3000元、伙食食補貼4000元、住住房補貼3300元，加加班費依法法計算。22009年年1月5日日，XX公公司因其不不勝任工作作解除與其其的勞動合合同，張XX被解除勞勞動合同前前12個月月的平均應應得工資為為52000元，平均均實得工資資(即扣除除社會保險險費、個人人所得稅等等后的)為為44000元，當?shù)氐芈毠ぴ戮べY為11030元元，20008年

2、122月請事假假10天，張張X當月領領取工資22850元元。那么，張張X可否同同時獲得經(jīng)經(jīng)濟補償金金、賠償金金?其經(jīng)濟濟補償金、賠償金和和代通知金金應怎樣計計算?可以說說，凡解除除或終止勞勞動合同，HHR人士都都會遇到上上述經(jīng)濟補補償金、賠賠償金和代代通知金(以下簡稱稱三金)的計付付問題。中華人民民共和國勞勞動合同法法(以下下稱勞動動合同法)已實施施二年有余余， 中中華人民共共和國實施施條例(以下簡稱稱條例)的施行行也近二年年，但筆者者在辦案中中發(fā)現(xiàn)， 相當多的的HR人士士對于經(jīng)濟濟補償金的的計付規(guī)定定仍不清楚楚， 對于于經(jīng)濟補償償金與賠償償金的關系系處理錯誤誤， 對代代通知金的的理解也并并未

3、因條條例)的的新規(guī)定而而更新，進進而導致企企業(yè)在實際際支付中出出現(xiàn)應付而而不付、不不應付而付付、少付甚甚至多付的的情況?，F(xiàn)現(xiàn)根據(jù)相關關法律規(guī)定定，結合上上述案例，談談談目前企企業(yè)在三三金計付付問題上仍仍然存在的的常見錯誤誤以及筆者者的理解，以以厘清在此此問題上的的相關關系系。一、 經(jīng)濟補償償金誤解一一：經(jīng)濟補補償金的支支付條件為為“用人單單位有過錯錯”根據(jù)違反和解解除勞動合合同的經(jīng)濟濟補償辦法法(以下下簡稱辦辦法)第第5、6、7、8、9條的規(guī)規(guī)定，解除除勞動合同同時，用人人單位需支支付經(jīng)濟補補償金的情情形有：雙雙方協(xié)商一一致解除但但動議由用用人單位提提出;勞動動者患病或或非因工負負傷不能從從事

4、原工作作和新安排排的工作;勞動者經(jīng)經(jīng)兩次不勝勝任工作;客觀情況況發(fā)生重大大變化致原原合同無法法履行且不不能就變更更合同達成成一致;經(jīng)經(jīng)濟性裁員員等。在司司法實踐中中，如果用用人單位依依據(jù)中華華人民共和和國勞動法法(以下下簡稱勞勞動法)第25條條的規(guī)定解解除勞動合合同，而勞勞動者實際際上并不存存在該條規(guī)規(guī)定4種情情形之一的的，根據(jù)最高人民民法院關于于審理勞動動爭議案件件適用法律律若干問題題的解釋(以下簡簡稱解釋釋)第115條的規(guī)規(guī)定，因用用人單位強強迫勞動、違約支付付勞動報酬酬或提供勞勞動條件、克扣或無無故拖欠工工資、拒不不支付加班班加點工資資以及低于于最低工資資標準支付付工資等情情況迫使勞勞動

5、者辭職職的，用人人單位也應應支付經(jīng)濟濟補償金。相比于舊舊法，對于于用人單位位需支付經(jīng)經(jīng)濟補償金金的情形，勞動合同同法增加加了用人單單位未依法法為勞動者者繳納社會會保險(第第38條第第1款第33項)、用用人單位規(guī)規(guī)章制度違違法導致?lián)p損害勞動者者權益(第第38條第第1款第44項)、用用人單位欺欺詐致勞動動合同無效效(第388條第1款款第5項)以及勞動動合同期滿滿終止用人人單位不同同意續(xù)簽(第46條條第5項)、用人單單位主體資資格喪失(第46條條第6項)的情形。簡而言之之，無論勞動合同同法還是是舊法，在在勞動合同同的解除非非因勞動者者過錯的情情況下，用用人單位均均需支付經(jīng)經(jīng)濟補金。那么，是是否可以由

6、由此推出用用人單位有有過錯為支支付經(jīng)濟補補償金的前前提條件呢呢?從法律律規(guī)定可知知，在具備備辦法)第5、6、7、8、9條條以及勞勞動合同法法第466條第2、3、4、5、6項項等情形時時解除勞動動合同，均均不能認為為是用人單單位有過錯錯的，勞勞動合同法法的規(guī)定定應該說更更加徹底否否定了此前前學界三種種關于經(jīng)濟濟補償金性性質(zhì)的觀點點，而賦予予其法律義義務的性質(zhì)質(zhì)，對于于經(jīng)濟補償償金的性質(zhì)質(zhì)，大部分分同志都同同意不不是對過去去貢獻的補補償，也不不是對未履履行部分的的違約補償償，而是對對用人單位位行使法定定解除權利利導致勞動動者失去工工作崗位的的一種幫助助(見勞動合同同法(草案案)參考第86頁頁 全國

7、人人大常委會會法制工作作委員會行行政法室編編)，弄清清楚這點，還還有助于糾糾正以工作任務務完成不理理想或工作效率率低為由由解雇勞動動者無需支支付經(jīng)濟補補償金的的錯誤認識識，進而在在某種程度度上遏制違違法解除勞勞動合同的的行為。上述案案例中，假假如XX公公司有充分分的證據(jù)證證明張X兩兩次不勝任任工作，那那么，XXX公司解雇雇張X雖無無過錯(因因是張X不不勝任工作作)，但依依法還是要要支付經(jīng)濟濟補償金。誤解二二：經(jīng)濟補補償金的計計付年限為為“每干滿滿1年補11個月，不不滿1年按按1年算，最最長不超過過12個月月”。首先，關關于每干干滿1年補補1個月，不不滿1年按按1年算，勞動動合同法相比于舊舊法作

8、出了了不同的規(guī)規(guī)定。根據(jù)據(jù)辦法第5、66、7、88、9條的的規(guī)定，舊舊法對經(jīng)濟濟補償金的的計付年限限采用以年年為單位，勞勞動者每干干滿1年補補1個月，不不滿1年的的，根據(jù)勞勞動部辦公公廳對大連連市關于于執(zhí)行違違反和解除除勞動合同同的經(jīng)濟補補償辦法有關規(guī)定定的請示的的答復(勞辦發(fā)1995535號號文)，不不滿1年的的，無論差差多少天，均均按1年算算，但勞勞動合同法法在第447條對此此作了新的的規(guī)定，即即6個月月以上不滿滿1年的，按按1年計算算;不滿66個月的向向勞動者支支付半個月月工資的經(jīng)經(jīng)濟補償. 其次次，關于最長不超超過12個個月.應應該說，勞動合同同法與舊舊法對這點點的適用條條件作了完完全

9、不同的的規(guī)定，根根據(jù)辦法法第5、7條的規(guī)規(guī)定，只有有在雙方協(xié)協(xié)商一致和和勞動者不不能勝任工工作這兩種種情況下解解除勞動合合同的，才才受12個個月封頂?shù)牡南拗?，其其余情況則則上不封頂頂，也就是是說舊法是是從解除勞勞動合同的的原因來封封頂12個個月的;而而根據(jù)勞勞動合同法法第477條第2款款勞動者者月工資高高于用人單單位所在直直轄市、設設區(qū)的市級級人民政府府公布的本本地區(qū)上年年度職工月月平均工資資3倍的，向向其支付經(jīng)經(jīng)濟補償?shù)牡臉藴拾绰毬毠ぴ缕骄べY3倍倍的數(shù)額支支付，向其其支付經(jīng)濟濟補償?shù)哪昴晗拮罡卟徊怀^122年的規(guī)規(guī)定，122年的封頂頂不問勞動動合同解除除的原因，只只問勞動者者的月工資資的

10、高低，對對高收入者者即月工資資高于用人人單位所在在直轄市、設區(qū)的市市級人民政政府公布的的本地區(qū)上上年職工月月均工資33倍的勞動動者，才適適用向其其支付經(jīng)濟濟補償?shù)哪昴晗拮罡卟徊怀^122年的規(guī)規(guī)定。上述案案例中，假假如XX公公司有充分分的證據(jù)證證明張X兩兩次不勝任任工作，張張X應得的的經(jīng)濟補償償金應分兩兩段計算，對對于20008年1月月1日之前前的，實際際工齡為113年100個月，因因解雇原因因為不勝勝任工作，故只需需支付122個月(因因此前無33倍的限制制)，經(jīng)濟濟補償金為為50000元/月12個月月=600000元;20088年1月11日之后的的，則為33090元元/月11.5個月月=46

11、335元，總總計646635元。誤解三三：作為經(jīng)經(jīng)濟補償金金計付基數(shù)數(shù)的勞動者者前12個個月的平均均工資是指指平均實得得工資產(chǎn)生這這種誤解，既既有故意為為降低支付付成本的原原因，也有有對法律理理解錯誤的的因素。應應得工資與與實得工資資的區(qū)別主主要在于是是稅(個人人所得稅)費(社會會保險、住住房公積金金、住宿費費、伙食補補貼)前的的還是稅費費后的?對對此，條條例第227條有明明確規(guī)定：勞動合合同法第447條規(guī)定定的經(jīng)濟補補償?shù)脑鹿すべY按照勞勞動者應得得工資計算算，包括計計時工資或或者計件工工資以及獎獎金、津貼貼和補貼等等貨幣性收收入.且且從法理上上理解，個個人依法應應承擔的個個人所得稅稅與社會保

12、保險、住房房公積金均均構成工資資中的一部部分，只不不過是由用用人單位代代扣代繳，伙伙食補貼和和住房補貼貼亦然，故故這里的前前12個月月的平均工工資應是指指平均應得得工資。上述案案例中，XXX公司應應按張X平平均應得工工資52000元而非非平均實得得工資44400元如如上所述分分段計算經(jīng)經(jīng)濟補償金金。二、 賠償金誤解一一：賠償金金與經(jīng)濟補補償金可同同時請求勞動動合同法相比于舊舊法的一個個重大變化化為，對勞勞動合同的的解除或終終止作了合合法和違法法的區(qū)分，并并規(guī)定了不不同的法律律責任。合合法的，支支付經(jīng)濟補補償金;違違法的，則則支付相當當于經(jīng)濟補補償金2倍倍的賠償金金，且條條例)第第25條對對此作

13、了明明確的規(guī)定定：支付付了賠償金金的，不再再支付經(jīng)濟濟補償.法律之所所以如此規(guī)規(guī)定，一方方面是避免免給用人單單位增加過過重負擔，因因賠償金是是經(jīng)濟補償償金的2倍倍，如同時時支付，則則達到3倍倍經(jīng)濟補償償金了;另另一方面是是為公平合合理，因為為如同時適適用，則會會產(chǎn)生這樣樣的局面：有的用人人單位依據(jù)據(jù)勞動合合同法第第40條解解除勞動合合同，但實實際上不符符合勞動合合同法的規(guī)規(guī)定，則既既要支付經(jīng)經(jīng)濟補償金金，也要支支付賠償金金。有的用用人單位在在依照法律律規(guī)定的情情形解除勞勞動合同但但沒有遵照照法定的程程序，除了了依法經(jīng)濟濟補償金，也也要支付賠賠償金。而而有的用人人單位違法法解除或終終止勞動合合同

14、索性沒沒有理由，也也就不符合合勞動合合同法第第46條規(guī)規(guī)定情形的的，就只支支付賠償金金，而不用用支付經(jīng)濟濟補償金，這這顯然是不不合理的。實際上早早在條例例出臺前前，司法實實踐中已有有地方這樣樣處理，廣廣東省高級級人民法院院、廣東省省勞動爭議議仲裁委員員會關于于適用、若干問問題的指導導意見(以下簡稱稱指導意意見)第第30條規(guī)規(guī)定：勞動合同同法實施施后，用人人單位違法法解除或終終止勞動合合同，勞動動者不要求求繼續(xù)履行行勞動合同同或勞動合合同已經(jīng)不不能繼續(xù)履履行的，用用人單位應應按勞動動合同法的規(guī)定向向勞動者支支付賠償金金，但無需需另行支付付經(jīng)濟補償償金.上述案案例中，根根據(jù)勞動動合同法第40條條的

15、規(guī)定，在在勞動者不不能勝任工工作時，如如果是經(jīng)經(jīng)過培訓或或者調(diào)整工工作崗位，仍仍不能勝任任工作的，才可解解雇，XXX公司對張張X并未有有兩次不勝勝任工作的的程序，故故張X屬被被XX公司司違法解雇雇，張X可可對20008年1月月1日前的的部分提出出經(jīng)濟補償償金的訴求求，對20008年11月1日后后的部分提提出賠償金金的訴求，而而不能同時時提出自11994年年2月1日日起至20009年11月5日止止的經(jīng)濟補補償金和賠賠償金的訴訴求。誤解二二：賠償金金的計算年年限自用工工之日起計計算該誤解解源于條條例第225條的規(guī)規(guī)定，即用人單位位違反勞動動合同法的的規(guī)定解除除或者終止止勞動合同同，依照勞勞動合同法

16、法第87條條的規(guī)定支支付了賠償償金的，不不再支付經(jīng)經(jīng)濟補償。賠償金的的計算年限限自用工之之日起計算算.怎樣樣理解該條條中的賠賠償金的計計算年限自自用工之日日起計算?如果單單從字面上上看，當然然可以不問問勞動者是是20088年1月11日前還是是20088年1月11日后入職職的，但筆筆者認為：第一，根根據(jù)中華華人民共和和國立法法法第844條法律律、行政法法規(guī)、地方方性法規(guī)、自治條例例和單行條條例、規(guī)章章不溯及既既往，但為為了更好地地保護公民民、法人和和其他組織織的權利和和利益而作作的特別規(guī)規(guī)定除外的規(guī)定，法法不溯及既既往是一個個基本原則則，除非法法律有特別別的規(guī)定，而而在此之前前，勞動法法中并無關

17、關于訴求賠賠償金的規(guī)規(guī)定;第二二，條例例作為行行政法規(guī)，它它不能超出出勞動合合同法的的范圍，只只能是對勞動合同同法的具具體解釋和和說明，而而勞動合合同法第第97條第第3款本本法施行之之日存續(xù)的的勞動合同同在本法施施行后解除除或者終止止本法法施行前按按照當時有有關規(guī)定，用用人單位應應當向勞動動者支付經(jīng)經(jīng)濟補償?shù)牡?，按照當當時有關規(guī)規(guī)定執(zhí)行的規(guī)定，明明確了勞動動合同在勞動合同同法施行行后解除或或者終止，對對于本法法施行前的，不論論是合法的的解除或者者終止，還還是違法的的解除或者者終止，用用人單位均均是向勞動動者支付經(jīng)經(jīng)濟補償，因因為是按按照當時有有關規(guī)定執(zhí)執(zhí)行，而而當時并無無訴求賠償償金，而只只有

18、經(jīng)濟補補償金;第第二，賠賠償金的計計算年限自自用工之日日起計算，應是針針對20008年1月月1日后入入職的，這這樣就不會會有這種理理解上的分分歧了。在在司法實踐踐中，已有有地方這樣樣處理，指導意見見第300條規(guī)定：該賠償償金的計算算年限自22008年年1月1日日起計算，以以前的工作作年限按勞動法的規(guī)定計計算賠償金金.上述案案例中，張張X 關于于賠償金的的訴求只能能是自20008年11月1日起起算。三、代代通知金我國勞勞動法以前前沒有代代通知金的概念，勞動合同同法借鑒鑒國外和我我國廣東等等地的立法法經(jīng)驗，引引入了額外外支付1個個月工資的的做法，這這額外支付付的1個月月工資通稱稱代通知金金。誤解一

19、一：違法解解除勞動合合同也需支支付代通知知金在勞勞動合同法法頒布之之前，勞動動合同的解解除無合法法和違法之之分，除因因一方過錯錯導致對方方解除勞動動合同的情情形外，均均需提前330天通知知，否則，要要支付代通通知金，但但司法實踐踐中，對于于企業(yè)以勞勞動者有嚴嚴重違紀等等過錯行為為為由解除除勞動合同同，但最后后法院認定定勞動者的的行為不構構成嚴重的的情況下，通通常也會判判決企業(yè)支支付代通知知金。勞勞動合同法法則將此此種情形定定性為違法法解除，并并未規(guī)定需需提前300天通知，而而對于勞勞動合同法法第400、41條條屬合法解解除勞動合合同的情形形則規(guī)定了了提前300天通知的的義務，所所以，對于于違法

20、解除除勞動合同同今后無需需再支付代代通知金。上述案案例中，XXX公司如如有證據(jù)證證明張X兩兩次不勝任任工作，因因未提前330天通知知，則需支支付代通知知金，否則則，屬違法法解除勞動動合同，無無需支付。誤解二二：代通知知金為勞動動者解除勞勞動合同前前12個月月的平均工工資該觀點點比較流行行，許多勞勞動者將解解除勞動合合同前122個月的平平均工資作作為代通知知金的確定定標準提出出訴求，法法院的許多多判例也持持這種觀點點。而根據(jù)據(jù)條例第20條條用人單單位依照勞勞動合同法法第40條條的規(guī)定，選選擇額外支支付勞動者者1個月工工資解除勞勞動合同的的，其額外外支付的工工資應當按按照該勞動動者上一個個月的工資

21、資標準確定定的規(guī)定定，代通知知金應為勞勞動者上一一個月的工工資標準，顯顯然，其不不能與勞動動者解除勞勞動合同前前12個月月的平均工工資劃等號號。上述案案例中，張張X的代通通知金不能能以其被解解除勞動合合同前122個月的平平均應得工工資52000元支付付，而應按按雙方所簽簽訂勞動合合同中約定定的每月月工資為正正常工作時時間工資22500元元、職務津津貼15000元、全全勤獎3000元、伙伙食補貼4400元、住房補貼貼300元元來支付付。誤解三三：代通知知金即為勞勞動者上一一個月的工工資這里即即有一個這這樣的判例例：周X于于20077年5月117日入職職東莞X科科建材有限限公司(以以下簡稱XX科公司)，任保安安一職。2