合同詐騙罪中的合同種類可以包括行政合同

1、PAGE PAGE 29合同詐騙罪罪中的合同同種類可以以包括行政政合同摘要：行政政合同的性性質(zhì)兼具行行政性與合合同性，其其中的法律律關(guān)系也較較為特殊，不不能僅視為為一般的行行政法律關(guān)關(guān)系，行政政合同也不不能視為一一般行政行行為。行政政合同與市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密密切相關(guān)，包包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容的的行政合同同受市場(chǎng)規(guī)規(guī)律制約，市市場(chǎng)也發(fā)揮揮著重要作作用，利用用這種合同同實(shí)施的詐詐騙行為還還會(huì)損害市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩秩序，在這這種情況下下行政合同同也可以成成為構(gòu)成合合同詐騙罪罪中的合同同種類?！靶姓贤荒艹蔀闉闃?gòu)成合同同詐騙罪的的合同種類類”的判斷可可能帶來諸諸多現(xiàn)實(shí)困困惑。關(guān)鍵詞：合合同詐騙罪罪行政合合同特殊殊

2、法律關(guān)系系市場(chǎng)經(jīng)經(jīng)濟(jì)秩序隨著對(duì)合同同詐騙罪研研究的深入入，許多學(xué)學(xué)者對(duì)該罪罪所涉及的的合同類型型、形式、內(nèi)涵、外外延等做了了詳盡而有有益的探討討，這些探探討對(duì)我們們區(qū)分罪與與非罪、此此罪與彼罪罪起了巨大大的幫助作用，特特別是在區(qū)區(qū)分合同詐詐騙罪與詐詐騙罪的過過程中更是功不不可沒，但但是我們不不能將這些些原本幫助助我們厘清清合同詐騙騙罪認(rèn)識(shí)的諸如合同類類型、外延延等內(nèi)容變變成教條，這這樣反過來來會(huì)束縛我們們的思想，成為為實(shí)踐中區(qū)分分罪與非罪罪、此罪與與彼罪的新新的障礙。以學(xué)者們們對(duì)合同詐詐騙罪中合合同的外延延研究為例例，有人在在經(jīng)論證后后得出結(jié)論論，合同詐詐騙罪的合合同種類包包括無身份份內(nèi)容的民

3、民事合同、勞動(dòng)合同同等，但不不包括行政政合同，許許多人由此此進(jìn)一步得得出結(jié)論，在在行為人簽簽訂、履行行行政合同同的過程中中實(shí)施的詐詐騙行為應(yīng)應(yīng)以詐騙罪罪認(rèn)定，而而不能定合合同詐騙罪罪。對(duì)此，筆筆者存在不不同看法，行政合同應(yīng)能成為合同詐騙罪的合同類型。以下，本文將試論述之。 一、一個(gè)案案例所引發(fā)發(fā)的思考關(guān)于征地拆拆遷補(bǔ)償合合同，法院院以合同詐詐騙罪定罪罪處罰問題：該合合同的性質(zhì)質(zhì)是民事合合同還是行行政合同，若若是民事合合同如何解解釋該合同同的征地拆拆遷的行政政管理職責(zé)責(zé)，若是行行政合同，那那么以詐騙騙罪處罰是是否合理，是是否做到了了罪刑相適適應(yīng)原則。（一）關(guān)于于征地拆遷遷補(bǔ)償合同同性質(zhì)根據(jù)傳統(tǒng)行

4、行政法教材材，行政合合同是指行行政主體在在行政管理理過程中與與相對(duì)人達(dá)達(dá)成的合意意分析一，是是行政合同同。理由分析二，是是民事合同同。理由，綜上，在此此過程中，林林某蔡某等等利用簽訂訂履行合同同過程中，實(shí)實(shí)施了詐騙騙行為，該該合同與其其他村民所所簽訂的合合同一樣，屬屬行政合同同，它是國國投公司在在本級(jí)政府的授意下，在在法律法規(guī)規(guī)的授權(quán)下下，與當(dāng)事事人合意的的行為，將行政合同同排除在合合同詐騙罪罪之外將產(chǎn)產(chǎn)生的問題題?？梢允呛贤p騙罪的的理由合同詐騙罪罪的法條中中并未對(duì)“合同”進(jìn)行明確確界定，人人為地限制制或擴(kuò)大都都不符合立立法本意，還是應(yīng)該將該罪放在章節(jié)中進(jìn)行研究，才能對(duì)“合同”做更清楚的認(rèn)

5、識(shí)，“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序罪”對(duì)合同的判判斷應(yīng)該看看其是否有有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)秩序范疇疇，行政合同依依合同具體體類型不同同，有的不不必考慮市市場(chǎng)因素，如，計(jì)劃生育協(xié)議，而有的必須依市場(chǎng)規(guī)律行事，如，不遵守違背背甚至破壞壞行政合同同，利用行行政合同實(shí)實(shí)施詐騙的的行為，其其所損害的的法律關(guān)系系可能不僅僅只有雙方方行政關(guān)系系或行政管管理秩序，更更可能還包包含著相當(dāng)當(dāng)程度的市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩秩序。就法法益損害而而言，屬于于多重法益益侵害。結(jié)論，試圖對(duì)合同同詐騙罪中中的行政合合同作出某某種分類合同詐騙罪罪是實(shí)踐中中較為常見見的一種犯犯罪行為，刑刑法學(xué)者們們?cè)谘芯亢虾贤p騙罪罪的合同種種類外延時(shí)時(shí)進(jìn)行了有有益的探討討，對(duì)涉及

6、及到的各種種民事合同同及勞動(dòng)合合同、行政政合同做了了研究分析析，基本上上都認(rèn)為，勞勞動(dòng)合同和和部分民事事合同可以以成為構(gòu)成成合同詐騙騙罪中的合合同種類，而而行政合同同不可能是是合同詐騙騙罪中的合合同類型。但是，學(xué)學(xué)者們?cè)陉U闡述行政合合同之所以以不可能是是合同詐騙騙罪中的合合同類型時(shí)時(shí)理由卻較較為簡(jiǎn)單，基基本上只是是做了概念念性的判斷斷注釋： 吳昊：論合同詐騙罪中的合同，法制與社會(huì)（2009.5下）；殷玉談丁晶：合同詐騙罪的司法認(rèn)定，中國刑事法雜志，2009年第1期，沙君俊先生生則作了略略為詳細(xì)的的論述，他他在行政合合同的概念念、特點(diǎn)、屬性上采采用了某些些行政法學(xué)學(xué)者的觀點(diǎn)點(diǎn)，肯定了了行政合同同

7、的合同屬屬性，卻直直接將行政政合同定性性為一種“行政行為為”，并且認(rèn)認(rèn)為，“因?yàn)樾姓贤谴娲嬖谟谛姓芾砘顒?dòng)動(dòng)中，雙方方當(dāng)事人之之間的社會(huì)會(huì)關(guān)系是行行政管理關(guān)關(guān)系，利用用行政合同同進(jìn)行詐騙騙的犯罪行行為本質(zhì)上上侵害的社社會(huì)關(guān)系也也是行政管管理關(guān)系，并并非擾亂市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩秩序?！彼?，“行政合同同不能成為為構(gòu)成合同同詐騙罪的的合同種類類”沙君?。汉贤p騙罪研究，人民法院出版社，2004年11月出版，第6668頁；沙君俊：論合同詐騙罪的合同，國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)第11卷第1期2003年2月。筆者以為，雖雖然行政合合同都是行行政主體以以建立一定定的行政法法律關(guān)系為為目的，與與行政相對(duì)對(duì)方合意共共

8、同締結(jié)的的，行政合合同的締結(jié)結(jié)、履行、變更、消消滅的過程程可以看作作是雙方行行政關(guān)系產(chǎn)產(chǎn)生、形成成、變更、消滅的過過程，但是是，并不能能就此認(rèn)為為：利用行行政合同進(jìn)進(jìn)行詐騙的的行為侵犯犯的社會(huì)關(guān)關(guān)系只有行行政關(guān)系，既既不再侵害害其他法律律關(guān)系，而而且也不再再侵害市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序序，這種看看法是片面面的。必須須認(rèn)識(shí)到，行行政合同種種類繁多，作作為一種法法律行為，利利用行政合合同進(jìn)行詐詐騙的行為為與其他犯犯罪行為一一樣，也會(huì)會(huì)引起多種種法律關(guān)系系的產(chǎn)生、變更或消消滅，這種種行為不僅僅僅會(huì)損害害了行政法法律關(guān)系，還還可能會(huì)損損害雙方的的合同關(guān)系系并擾亂正正常的市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序序。以下，筆筆者將試從從行政

9、合同同的概念、性質(zhì)、種種類、法律律關(guān)系等方方面，及其其與合同詐詐騙罪之間間的聯(lián)系予予以論述，不不當(dāng)之處，敬敬請(qǐng)指正。一、行政合合同的概念念與性質(zhì)1、對(duì)行政政合同的一一般認(rèn)識(shí)限于篇幅，本文僅對(duì)行政主體與行政相對(duì)方之間的典型行政合同進(jìn)行分析，行政學(xué)者們所研究的行政主體間及私人間的行政合同不展開討論由于我國目目前并無行行政合同法法，也無統(tǒng)統(tǒng)一的行政政合同概念念，不同學(xué)學(xué)者對(duì)行政政合同定義義的表述各各異，存在在著“行政目的的說”與“法律關(guān)系說說”的差別，但但是對(duì)于行行政合同基基本內(nèi)容的的看法并無無本質(zhì)分歧歧。有說行行政合同是是“行政主體體為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)行政管理理目標(biāo)，與與相對(duì)人之之間經(jīng)過協(xié)協(xié)商一致所所達(dá)成

10、的協(xié)協(xié)議” 張樹義：行政法與行政訴訟法（第二版），高等教育出版社2007年第二版，第一五4頁 ，有說行行政合同“是指行政政主體和行行政相對(duì)人人以協(xié)商一一致的方式式，設(shè)立、變更或消消滅行政法法上的權(quán)利利義務(wù)關(guān)系系的合同”葉必豐：行政法學(xué)，武漢大學(xué)出版社2003年版，第291頁 ， 也有有說“所謂行政政契約就是是指以行政政主體為一一方當(dāng)事人人的發(fā)生、變更或消消滅行政法法律關(guān)系的的合意”余凌云：論行政契約的含義一種比較法上的認(rèn)識(shí)，比較法研究1997年03期，眾多行政法法學(xué)者都認(rèn)認(rèn)為：行政政主體可以以合同方式式行政，除除非法律或或法規(guī)有相相反的禁止止性規(guī)定；行政合同同是一個(gè)兩兩方主體的的雙方法律律行為

11、；行行政主體訂訂立行政合合同的目的的，在于實(shí)實(shí)現(xiàn)其行政政職能或法法定的行政政目標(biāo)；行行政合同的的法律效果果，是設(shè)立立變更或消消滅行政法法律關(guān)系 楊解君主編：中國行政合同的理論與實(shí)踐探索，法律出版社2009年8月出版，第3、4頁。然而，對(duì)對(duì)于刑事法法律工作者者而言，對(duì)對(duì)行政合同同的分析僅僅僅停留在在定義或概概念上的一一般性認(rèn)識(shí)識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不不夠的，更更主要的是是對(duì)行政合合同雙方的的權(quán)利義務(wù)務(wù)、存在的的法律關(guān)系系進(jìn)行分析析，才能較較為準(zhǔn)確地地判斷出利利用行政合合同進(jìn)行詐詐騙的行為為究竟損害害了什么樣樣的法律關(guān)關(guān)系或社會(huì)會(huì)關(guān)系，法法律后果怎怎樣？筆者者以為，由由于行政合合同有多種種多樣，而而多種多樣樣的

12、行政合合同內(nèi)容又又千差萬別別，要明確確行政合同同雙方當(dāng)事事人的法律律關(guān)系，應(yīng)應(yīng)該根據(jù)雙雙方所簽訂訂具體合同同內(nèi)容來分分析該行政政合同的性性質(zhì)，這是解決決上述問題題的一條有有效途徑。2、行政合合同的性質(zhì)質(zhì) 關(guān)于行政合合同的性質(zhì)質(zhì)，目前存存在三種看看法李衛(wèi)華：行政合同的性質(zhì)，山東師大學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)2001年第5期：一種種觀點(diǎn)認(rèn)為為 ，“行政合同同實(shí)系現(xiàn)代代政府為適適應(yīng)社會(huì)發(fā)發(fā)展的需要要，充分發(fā)發(fā)揮其服務(wù)務(wù)職能，而而采用的一一種特殊的的行政手段段”。行政合合同就其實(shí)實(shí)質(zhì)而言，只只是一種行行政行為，合合同是行政政主體為實(shí)實(shí)現(xiàn)行政目目的而采用用的一種特特殊的行政政手段。這這是較為流流行的一種種觀

13、點(diǎn)，許許多刑法學(xué)學(xué)者認(rèn)為行行政合同不不能成為構(gòu)構(gòu)成合同詐詐騙罪中的的合同類型型也都是以以此為依據(jù)據(jù)的。另一一種觀點(diǎn)是是將行政合合同基本等等同于民事事合同，并并將之置于于民法理論論與規(guī)則的的調(diào)整規(guī)范范之下，英英美法系國國家采用此此種理論，我我國民法學(xué)學(xué)界亦有人人持此觀點(diǎn)點(diǎn)。第三種種觀點(diǎn)認(rèn)為為行政合同同是“行政與合合同兩方面面性質(zhì)的綜綜合”，既不等等同于行政政命令，又又區(qū)別于民民事合同，日本行政政法學(xué)界并并且認(rèn)為不不能簡(jiǎn)單地地把行政合合同歸類為為公法契約約或私法契契約，行政政合同具有有公私混合合性質(zhì)，應(yīng)應(yīng)該對(duì)契約約的內(nèi)容逐逐條逐款地地進(jìn)行分析析。筆者基基本贊同第第三種觀點(diǎn)點(diǎn)，行政合合同應(yīng)當(dāng)是是兼具

14、行政政性與合同同性的雙重重性質(zhì)。由于行政合合同在事實(shí)實(shí)上已經(jīng)呈呈蔚然之勢(shì)勢(shì)，廣泛應(yīng)應(yīng)用于人們們生活實(shí)踐踐之中，否否認(rèn)行政合合同的存在在，或者將將行政合同同視為民事事合同否認(rèn)認(rèn)行政合同同特殊性的的觀點(diǎn)，已已經(jīng)明顯跟跟不上時(shí)代代的要求，因因此把行政政合同看作作是一般的的民事行為為顯然并不不科學(xué)。但但是，是否否可以就此此在行政行行為與民事事行為中進(jìn)進(jìn)行二選一一，非此即即彼，既然然行政合同同不是民事事行為，那那么它就只只是一種行行政行為，這這似乎又從從一個(gè)極端端走向了另另一個(gè)極端端。行政合合同應(yīng)當(dāng)兼兼具行政性性與合同性性的雙重特特點(diǎn)，行政政性與合同同性的有效效結(jié)合既是是行政合同同的魅力所所在，也是是其

15、得以廣廣泛應(yīng)用的的基礎(chǔ)。行政合同毋毋庸置疑地地具有行政政性，這是是行政主體體的行政職職責(zé)、職權(quán)權(quán)及其欲建建立行政法法律關(guān)系的的行政目的的等因素所所決定的。根據(jù)行政政學(xué)者們的的論述，行行政合同的的行政性特特征明顯，表表現(xiàn)在：11、行政合合同建立的的基礎(chǔ)和目目的是行政政法律關(guān)系系。2、行行政主體的的行政職權(quán)權(quán)在行政合合同履行中中起主導(dǎo)作作用，表現(xiàn)現(xiàn)為行政主主體享有行行政特權(quán)，這這些行政特特權(quán)包括行行政合同發(fā)發(fā)起權(quán)、合合同相對(duì)方方選擇權(quán)、對(duì)相對(duì)方方合同履行行的監(jiān)督權(quán)權(quán)和指揮權(quán)權(quán)、單方變變更、解除除合同權(quán)、對(duì)違約相相對(duì)方的制制裁權(quán)等同上。也有認(rèn)為為，行政合合同的行政政性表現(xiàn)在在：行政合合同必有一一方是

16、行政政主體；行行政合同的的內(nèi)容是行行政管理的的公共事務(wù)務(wù)，具有公公益性；行行政主體在在行政合同同的變更和和解除上有有行政優(yōu)益益權(quán)姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版252頁。盡管管說法不同同，但基本本上都認(rèn)為為，行政性性是行政主主體借助合合同形式實(shí)實(shí)現(xiàn)其行政政職權(quán)目的的的特性，是是行政合同同的本質(zhì)屬屬性。此外，行政政合同還具具有明顯的的合同性。首先，行行政合同的的合同性表表現(xiàn)為合意意性。正如如余凌云先生生所說，由由于行政合合同事實(shí)上上是援用民民法上的契契約模式來來達(dá)到行政政目的，因因此其在本本質(zhì)上更應(yīng)應(yīng)當(dāng)符合契契約的基本本屬性“合意”余凌云：論行政契

17、約的含義一種比較法上的認(rèn)識(shí)，比較法研究1997年03期，所謂“合意”即合同雙雙方相反方方向意思表表示的一致致。行政合合同的合意意性主要表表現(xiàn)在以下下三個(gè)方面面：1、在在合同的訂訂立方面，相相對(duì)方對(duì)于于行政合同同是否訂立立有一定的的選擇權(quán)，在在一定程度度上（在法法律規(guī)定的的范圍內(nèi)）可可以依據(jù)自自身利益的的考慮決定定是否簽訂訂并履行合合同；2、在合同的的變更和解解除方面，雙雙方主體可可以通過協(xié)協(xié)商來變更更或解除合合同；3、行政合同同的內(nèi)容有有可妥協(xié)性性，行政相相對(duì)方有權(quán)權(quán)提出修正正合同內(nèi)容容的建議，行行政主體可可以根據(jù)具具體情況對(duì)對(duì)行政相對(duì)對(duì)方的要求求作出適當(dāng)當(dāng)?shù)淖尣?，以以便就行政政合同的訂訂立達(dá)

18、成一一致姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第252頁；馬慧娟 段海峰：行政合同中私法原則的運(yùn)用，社會(huì)主義論壇第6期 2006年6月。這種種合意性實(shí)實(shí)際上就是是合同性的的一部分，也也是行政合合同“合同性”的一個(gè)顯顯著特點(diǎn)，無無論行政合合同欲行使使什么樣的的目的，要要建立怎樣樣的法律關(guān)關(guān)系，也都都無法擺脫脫雙方合意意性的基本本特征。其其次，行政政合同的“合同性”還表現(xiàn)在在：1、行行政合同的的成立符合合合同成立立的規(guī)則，行行政主體在在締結(jié)行政政合同時(shí)享享有發(fā)起權(quán)權(quán)，但雙方方主體意思思表示一致致是合同成成立的標(biāo)志志，在雙方方不能達(dá)成成合意時(shí)，行行政主體無

19、無權(quán)單方面面決定合同同的內(nèi)容；2、行政政合同的內(nèi)內(nèi)容對(duì)雙方方具有同等等的約束力力，雙方都都必須遵守守，履行合合同并承擔(dān)擔(dān)因違反合合同而產(chǎn)生生的法律責(zé)責(zé)任；3、行政合同同的履行遵遵循著經(jīng)濟(jì)濟(jì)利益平衡衡原則，以以社會(huì)效益益和（得失失相等的）公公正原則為為基礎(chǔ)的見李衛(wèi)華：行政合同的性質(zhì)，另外，關(guān)于行政合同同時(shí)具備行政性和合同性的特點(diǎn)參見艾陽 肖婧：行政合同問題初探從行政訴訟的幾個(gè)難點(diǎn)談行政合同法律適用，北大法律網(wǎng)法學(xué)在線， HYPERLINK xarticle.chinalawinfox/Article_Detail.asp?ArticleId=33638 xarticle.chinalawinfo

20、x/Article_Detail.asp?ArticleId=33638，淺議行政合同的性質(zhì)xxpaoke8x/viewnews-84122.html。通過上述分分析我們知知道，行政政合同是一一種特殊性性質(zhì)的新型型合同，它它既不同于于一般行政政行為，也也不同于普普通民事合合同，而是是較為均衡衡地兼具行行政性和合合同性兩方方面的性質(zhì)質(zhì)。因?yàn)榫途蛦蝹€(gè)行政政合同而言言，很難說說其中的行行政性或合合同性哪個(gè)個(gè)才更為主主要或重要要，在不同同的情形下下，行政合合同所表現(xiàn)現(xiàn)出來的特特點(diǎn)是哪個(gè)個(gè)更為明顯顯并不容易易判斷。例如，行行政相對(duì)方方不完全履履行其約定定的行政合合同義務(wù)，行行政主體可可以根據(jù)情情況單方面

21、面終止合同同，但是，行行政主體的的這種行為為是基于合合同約定還還是基于其其行政管理理職責(zé)并不不容易區(qū)分分，所以，將將行政合同同中的行政政性或合同同性特點(diǎn)肆肆意夸大或或貶低都是是不合適的的，恰如其其分地對(duì)行行政合同的的行政性與與合同性做做出評(píng)價(jià)才才是可取之之道。3、將行政政合同歸入入行政行為為的觀點(diǎn)令令人質(zhì)疑行政合同雖雖然有合同同性特點(diǎn)，但但并不能因因此將其視視為民事合合同，同樣樣，行政合合同的行政政性特點(diǎn)并并不意味著著可以將行行政合同直直接歸入一一般行政行行為。雖然然，其行政政性特點(diǎn)已已為大多數(shù)數(shù)人所接受受，將行政政合同納入入行政法領(lǐng)領(lǐng)域也并無無不妥，但但有學(xué)者直直接將行政政合同歸入入行政行為

22、為范疇 同注釋8，則則是令人質(zhì)質(zhì)疑的。首先，由于于我國法律律尚未對(duì)行行政行為予予以明確的的定義，行行政法學(xué)界界的對(duì)行政政行為的理理解也有差差異，在理理論上對(duì)于于什么是行行政行為更更是存在著著不同的學(xué)學(xué)說：有行行政主體說說、行政權(quán)權(quán)說、公法法行為說等等等，雖然然通說認(rèn)為為，“行政行為為是指行政政主體在實(shí)實(shí)施行政管管理活動(dòng)、行使行政政管理職權(quán)權(quán)過程中所所做出的具具有法律意意義的行為為” 羅豪才主編：行政法學(xué)北京大學(xué)出版社1996年版第105-106頁， “行政行為為是享有行行政權(quán)能的的組織（行行政主體）運(yùn)運(yùn)用行政權(quán)權(quán)對(duì)行政相相對(duì)人所作作的法律行行為”姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、

23、高等教育出版社2002年2月出版，第141頁，僅從這這些定義表表面上看，行行政行為只只是行政主主體單方面面做的一種種法律行為為，從該定定義是看不不出行政合合同中雙方方當(dāng)事人的的合意性這這一基本特特征的，所所以通說在在論述 “行政行為為”概念的同同時(shí)又強(qiáng)調(diào)調(diào)了其法律律特征：?jiǎn)螁畏叫?、?qiáng)強(qiáng)制性、無無償性，很很顯然，通通說所說的的行政行為為只是包含含抽象行政政行為與具具體行政行行為的一般般行政行為為（如行政政立法、行行政命令、行政征收收、行政處處罰等），與與行政合同同是不相符符合的。其次，將行行政合同視視為行政行行為也并非非通說，如如在有的教材書書中行政合合同與行政政指導(dǎo)、行行政事實(shí)行行為一起被被編

24、在“行政主體體實(shí)施的其其他行為”一章中姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第247-259頁。實(shí)實(shí)際上，為為了有別于于一般行政政行為，許許多行政法法學(xué)者還只只是將行政政合同視為為一種雙方方法律行為為。如楊解解君先生就就認(rèn)為“行政合同同是指行政政主體為了了實(shí)現(xiàn)行政政目的（或或者為了公公共利益目目的），而而與另一方方當(dāng)事人就就行政上的的權(quán)利義務(wù)務(wù)互為意思思表示并達(dá)達(dá)成合意的的法律行為為”楊解君主編中國行政合同的理論與實(shí)踐探索，法律出版社2009年8月出版，第3頁。最后，“行行政特權(quán)”不能成為為“行政合同同就是行政政行為”的理由。沙君俊先生生在合同同詐騙

25、罪研研究等文文中引用行行政法學(xué)者者的論述，認(rèn)認(rèn)為行政合合同是行政政行為，理理由在于行行政合同的的目的和基基礎(chǔ)是行政政法律關(guān)系系，以及行行政主體在在合同履行行中的主導(dǎo)導(dǎo)作用與行行政特權(quán)同注釋2，但但是這種理理由是否站站得住腳是是令人懷疑疑的。因?yàn)闉?，所謂“行政合同同的目的和和基礎(chǔ)是行行政法律關(guān)關(guān)系”都是相對(duì)對(duì)行政主體體而言的，而而對(duì)于行政政相對(duì)人來來說，建立立行政合同同并不是為為了成為被被行政管理理的對(duì)象，更更是為了通通過履行合合同并遵循循著“經(jīng)濟(jì)利益益平衡原則則以社會(huì)效效益和（得得失相等的的）公正原原則為基礎(chǔ)礎(chǔ)”，以此獲獲取一定的的經(jīng)濟(jì)利益益，僅強(qiáng)調(diào)行政政主體的行行政目的而而忽略行政政相對(duì)人的

26、的經(jīng)濟(jì)目的的未免有失失偏頗。至于說，行行政主體在在行政合同同中擁有諸諸如監(jiān)督檢檢查權(quán)、制制裁權(quán)、單單方面解除除權(quán)等特權(quán)權(quán)或優(yōu)益權(quán)權(quán)，由于這這些權(quán)利的的享有的是是基于行政政主體的行行政職權(quán)，而而有的是基基于合同本本身的特性性，如果這這些特權(quán)是是基于合同同內(nèi)容特性性及合同雙雙方約定俗俗成的規(guī)則則，那么這這種“特權(quán)”很難成為為“行政合同同就是行政政行為”的依據(jù)。例如行政政主體的監(jiān)監(jiān)督檢查權(quán)權(quán)，有時(shí)是是基于行政政法律授權(quán)權(quán)而有時(shí)則則是基于合合同內(nèi)容本本身，在城鎮(zhèn)國有有土地使用用權(quán)出讓和和轉(zhuǎn)讓暫行行條例規(guī)規(guī)定“縣級(jí)以上上人民政府府土地管理理部門依法法對(duì)土地使使用權(quán)的出出讓、轉(zhuǎn)讓讓、出租、抵押、終終止進(jìn)行

27、監(jiān)監(jiān)督檢查”，監(jiān)督檢檢查是行政政主體的固固有職權(quán)，并并不以訂立立行政合同同為必要條條件；而在在公共工程程承包合同同中，此類類合同除了了合同主體體身份有所所不同外與與加工承攬攬合同、建建設(shè)工程合合同類似，行行政主體也也相當(dāng)于定定作人、發(fā)發(fā)包人身份份，行政主主體依據(jù)合合同內(nèi)容特特征而不是是依據(jù)其行行政職權(quán)同同樣也享有有監(jiān)督檢查查權(quán)，所以以，行政合合同中行政政主體所行行使的監(jiān)督檢查查權(quán)與“行政行為為”之間并不不具有一一一對(duì)應(yīng)的邏邏輯關(guān)系。同樣，行行政主體有有時(shí)不是基基于其行政政管理者身身份而只是是基于合同同當(dāng)事人身身份，依據(jù)據(jù)合同的內(nèi)內(nèi)容特征（如如加工承攬攬合同）也也能夠享有有制裁權(quán)與與單方面解解除

28、權(quán)。因因此，所謂謂的“行政特權(quán)權(quán)”很難成為為“行政合同同就是行政政行為”的理由。筆者認(rèn)為，在在目前什么么是行政行行為還沒有有被統(tǒng)一定定義的情況況下，在行行政行為還還大多被當(dāng)當(dāng)作是單方方法律行為為的情況下下，將行政政合同直接接認(rèn)為是行行政行為的的說法是不不合適的，而而由于行政政合同的行行政性特點(diǎn)點(diǎn)及不其又又同于一般般行政行為為的合同性性特征，可可以將行政政合同視為為“特殊行政政行為”，以此來來區(qū)別于行行政主體依依職權(quán)所做做出的普通通意義上的的行政行為為。4、行政合合同的特殊殊法律關(guān)系系由于法律關(guān)關(guān)系的區(qū)分分并非人們們想像中的的簡(jiǎn)單，公公法與私法法存在著大大量交叉領(lǐng)領(lǐng)域胡玉鴻：論私法原則在行政法上

29、的適用，法學(xué)2005年12期，而行行政合同就就大量存在在于這些公公私法交叉叉領(lǐng)域，直直接判斷其其中的法律律關(guān)系并不不容易。在在行政合同同中，行政政主體的身身份較為復(fù)復(fù)雜，它可可以是所有有權(quán)人（如如在農(nóng)村土土地承包合合同中，代代表國家成成為土地所所有權(quán)人）、行政管理理者、合同同當(dāng)事人等等，而身份份不同與相相對(duì)人所形形成的法律律關(guān)系也不不同，并不不必然就是是行政法律律關(guān)系，這這些不同的的法律關(guān)系系有時(shí)交織織在一起，共共同存在于于行政合同同之中。雖雖然詳細(xì)區(qū)區(qū)分其中法法律關(guān)系并并不容易，但但我們可以以大致分為為兩種法律律關(guān)系，即即行政主體體基于行政政管理者身身份依職責(zé)責(zé)實(shí)施管理理行為而與與行政相對(duì)對(duì)

30、方形成的的行政法律律關(guān)系，和和基于一般般民事主體體（所有權(quán)權(quán)人、合同同當(dāng)事人）身身份行政主體是可以成為一般民事主體的，如其工作人員到超市購買辦公日用物品時(shí)就是與相對(duì)對(duì)方依合意意形成的則則是合同關(guān)關(guān)系?；谟谝陨戏治鑫?，為區(qū)別別一般行政政行為所形形成的行政政法律關(guān)系系，筆者更更愿意認(rèn)為為，行政合合同中行政政主體與行行政相對(duì)方方所形成的的法律關(guān)系系是行政合合同法律關(guān)關(guān)系，是特特殊的行政政法律關(guān)系系，它不僅僅有行政管管理者與被被管理者之之間的管理理關(guān)系（行行政關(guān)系或或行政法律律關(guān)系），還還是一種合合同參與者者的權(quán)利義義務(wù)關(guān)系（合合同關(guān)系），這這兩種關(guān)系系共存于行行政合同法法律關(guān)系中中。這么區(qū)區(qū)分并不

31、是是為了割裂裂行政合同同的法律關(guān)關(guān)系，而是是為了使雙雙方在不同同身份下的的權(quán)利義務(wù)務(wù)更加清晰晰，否則，只只會(huì)把行政政主體的具具體身份混混淆，“誤把其在在甲法律關(guān)關(guān)系中的身身份作為在在乙法律關(guān)關(guān)系中的身身份”崔建遠(yuǎn)：行政合同之我見，河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2004年第期，并因此此遭民法學(xué)學(xué)者所詬病病。對(duì)于行政合合同法律關(guān)關(guān)系中的合合同關(guān)系理理解不能過過于機(jī)械，它它可以是民民事法律關(guān)關(guān)系的一種種也可以是是非民事法法律關(guān)系，因因?yàn)楹贤m雖產(chǎn)生于民民法卻并不不局限于民民法領(lǐng)域，作作為人類一一種生活化化的普遍且且普通的制制度形式，合合同本無所所謂公或私私，在公法法或私法領(lǐng)領(lǐng)域都可以以有合同。在行政合合同

32、中，雖雖然行政主主體與相對(duì)對(duì)人法律地地位不平等等，但是從從邏輯學(xué)的的角度出發(fā)發(fā)，就會(huì)發(fā)發(fā)現(xiàn)在當(dāng)事事人之間達(dá)達(dá)成一致的的意思表示示，并非一一定要求當(dāng)當(dāng)事人法律律地位平等等，只要當(dāng)當(dāng)事人在法法律規(guī)定的的范圍內(nèi)能能夠在意思思表示上達(dá)達(dá)成一致，就就能形成合合意，合同同關(guān)系就能能夠成立，當(dāng)當(dāng)事人的法法律地位對(duì)對(duì)此并不具具有決定作作用。也就就是說當(dāng)事事人的法律律地位平等等與否，并并不必然是是決定合意意的充分條條件，所以以在行政法法、國際法法等非民法法領(lǐng)域也能能成立合同同關(guān)系。行政機(jī)關(guān)與與相對(duì)人選選擇了合同同的形式來來確立彼此此之間的法法律關(guān)系，那那么合同就就應(yīng)當(dāng)成為為規(guī)定雙方方權(quán)力和義義務(wù)的基本本框架。對(duì)

33、對(duì)于行政主主體而言，即即使是處于于優(yōu)勢(shì)地位位且享有一一定的“優(yōu)益權(quán)”，也應(yīng)該該和相對(duì)人人一樣，在在遵守法律律法規(guī)的前前提下受到到合同條款款所規(guī)定的的權(quán)利與義義務(wù)的約束束，不能隨隨意地違反反合同，應(yīng)應(yīng)該恪守行行政的誠信信原則，合同在一一定程度上上成了行政政主體的“緊箍咒”；而對(duì)于于行政相對(duì)對(duì)方而言，雖雖然處于劣劣勢(shì)地位，但但依據(jù)行政政合同則其其擁有的權(quán)權(quán)利清晰，利利益受損害害后救濟(jì)手手段明確，合合同又因此此成了相對(duì)對(duì)人的“護(hù)身符”。行政合合同的雙方方通過合同同所形成的的權(quán)利清晰晰責(zé)任明確確，這不是是一般的行行政法律關(guān)關(guān)系所能涵涵蓋得了的的內(nèi)容，而而只是一種種合同關(guān)系系。對(duì)于行政合合同法律關(guān)關(guān)系中

34、的行行政關(guān)系的的理解，可可以認(rèn)定就就是行政管管理關(guān)系或或一般行政政法律關(guān)系系，是行政政主體依職職權(quán)或職責(zé)責(zé)而與相對(duì)對(duì)方形成的的管理關(guān)系系，在行政政合同中，行行政關(guān)系是是第一性的的，居于主主要地位，這這是由行政政合同的行行政屬性所所決定的（行行政主體在在事實(shí)狀態(tài)態(tài)上法律地地位上均處處于優(yōu)勢(shì)地地位），而而合同關(guān)系系是第二性性的，居于于次要地位位，這是由由于合同只只是行政主主體用以實(shí)實(shí)現(xiàn)行政目目的的手段段、方法所所決定的。但是，不不能因此將將居于第二二性的合同同關(guān)系完全全忽略或漠漠視。由于行政合合同特殊的的法律關(guān)系系，使得行行政合同雙雙方的權(quán)利利義務(wù)關(guān)系系既受到行行政法（實(shí)實(shí)體法與程程序法）所所調(diào)整

35、，同同樣也受到到民法（法法律規(guī)則與與原則）所所規(guī)制約束束。行政合合同締結(jié)、履行、變變更、消滅滅的過程，不不僅是一般般行政法原原則及規(guī)則則的具體運(yùn)運(yùn)用實(shí)施，如如依法行政政、越權(quán)無無效、比例例原則、正正當(dāng)程序等等，同時(shí)還還可以是援援用民法規(guī)規(guī)則甚至是是民法法律律原則的過過程。如在在行政合同同中可以適用要要約與承諾諾、意思自自由（受依依法行政理理念以及合合行政目的的性原則制制約、該自自由要受到到限制）、行為能力力、代理、合同的效效力、不可可抗力等民民法規(guī)則見楊解君主編：中國行政合同的理論與實(shí)踐探索第223頁，法律出版社2009年8月出版，轉(zhuǎn)引自余凌云：行政契約論，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1

36、10117頁，一一些私法原原則也可以以在行政合合同中得以以運(yùn)用，如如公序良俗俗原則、信信守約定原原則、情勢(shì)勢(shì)變更原則則、不當(dāng)?shù)玫美蜔o因因管理原則則等鄭艷：私法原則在行政合同制度中的適用與超越個(gè)認(rèn)識(shí)行政合同的新視角，行政法學(xué)研究2000年第4期，這些些私法規(guī)則則與法律原原則的運(yùn)用用實(shí)施，淡淡化了行政政合同中的的行政色彩彩，給合同同當(dāng)事人充充分的自由由空間，也也利于行政政目標(biāo)更易易于實(shí)現(xiàn)。所以，行政政合同的法法律效果，不不僅是設(shè)立立變更或消消滅了行政政法律關(guān)系系，同時(shí)也也設(shè)立變更更或消滅了了合同關(guān)系系。在刑事事案件中，對(duì)對(duì)于利用行行政合同進(jìn)進(jìn)行詐騙的的犯罪行為為，其法律律后果不僅僅是作為管管理者

37、與被被管理者之之間的行政政關(guān)系受到到了損害，而而且作為合合同當(dāng)事人人之間的合合同關(guān)系也也可能被侵侵害。如果果合同當(dāng)事事人本身還還是市場(chǎng)經(jīng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的的主體或參參與者，那那么，受到到損害的還還有可能是是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)秩序。（沙君俊等學(xué)者在分析行政合同中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，所用的概念是“社會(huì)關(guān)系”，根據(jù)法理學(xué)理論，社會(huì)關(guān)系是一個(gè)龐大的體系，既包括法律所調(diào)整的領(lǐng)域，如政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、行政管理關(guān)系等，也包括不屬于法律所調(diào)整的或法律不宜調(diào)整的領(lǐng)域，如友誼關(guān)系、愛情關(guān)系、社團(tuán)內(nèi)部關(guān)系等。而法律關(guān)系屬于一種依法建立體現(xiàn)意志性及設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)的社會(huì)關(guān)系，分析行政合同雙方的“關(guān)系”用“法律關(guān)系”來判斷雙方的權(quán)

38、利義務(wù)內(nèi)容，應(yīng)該會(huì)比用“社會(huì)關(guān)系”這個(gè)概念來得妥當(dāng)，“社會(huì)關(guān)系”這個(gè)概念似乎太大了。）二、行政合合同種類繁繁多，許多多行政合同同都有市場(chǎng)場(chǎng)交易內(nèi)容容，受市場(chǎng)場(chǎng)規(guī)律制約約1、行政合合同一般分分類。目前前，我國盡盡管實(shí)踐中中存在著不不同的行政政合同形式式，但尚無無統(tǒng)一的行行政合同類類型劃分。借鑒其他他國家地區(qū)區(qū)的分類，行行政合同依依據(jù)不同的的標(biāo)準(zhǔn)的可可作出一些些基本類型型的劃分：依合同關(guān)關(guān)系的范圍圍不同，可可分為“內(nèi)部行政政合同”與“外部行政政合同”，如行政政委托、雇雇傭合同與與國有土地地使用權(quán)出出讓合同；依合同是是否有給付付內(nèi)容，可可區(qū)分為“給付性行行政合同”與“非給付性性行政合同同”，如行政政

39、救濟(jì)、征征收合同與與文化管理理合同、計(jì)計(jì)劃生育合合同；依行行政主體實(shí)實(shí)現(xiàn)行政管管理的方式式和手段不不同，可分分為“管理類行行政合同”與“服務(wù)類行行政合同”，如工業(yè)業(yè)、農(nóng)業(yè)管管理合同與與救災(zāi)安置置、環(huán)境管管理合同；依行政主主體發(fā)動(dòng)行行政合同目目的不同，分分為“限制性行行政合同”與“協(xié)作性行行政合同”，如經(jīng)營營特許合同同與公共捐捐助合同引述自王澤功：論行政合同及其分類湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào)2002年03期。2、我國行行政合同現(xiàn)現(xiàn)實(shí)樣態(tài)。從行政合合同的概念念特質(zhì)分析析，我國現(xiàn)現(xiàn)實(shí)存在的的行政合同同包括以下下幾種樣態(tài)態(tài)： = 1 * GB2 公職合同同，包括公公務(wù)員聘用用合同、公公務(wù)委任合合同和公務(wù)務(wù)責(zé)任責(zé)

40、任任狀； = 2 * GB2 買賣、出出讓合同，包包括糧食訂訂購合同、國家訂貨貨（政府采采購）合同同，國有不不動(dòng)產(chǎn)出賣賣合同、國國有土地使使用權(quán)出讓讓合同等； = 3 * GB2 承包租賃賃合同，包包括農(nóng)村土土地承包合合同、國有有工業(yè)企業(yè)業(yè)承包合同同、國有小小型工業(yè)企企業(yè)租賃經(jīng)經(jīng)營合同、公共工程程承包合同同等； = 4 * GB2 公益捐贈(zèng)贈(zèng)合同； = 5 * GB2 專業(yè)行政政管理合同同，如環(huán)境境管理合同同、文化管管理（教育育委托）合合同、交通通管理合同同、計(jì)劃生生育合同等等同上。在以上上這些現(xiàn)實(shí)實(shí)樣態(tài)中的的行政合同同，筆者認(rèn)認(rèn)為還可以以分為兩大大類：包含含市場(chǎng)交易易內(nèi)容的行政政合同與不不包

41、含市場(chǎng)場(chǎng)交易內(nèi)容容的行政合合同，其中中買賣、出出讓合同與與承包租賃賃合同屬包包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容的的，而公職職合同、公公益捐贈(zèng)合合同、專業(yè)業(yè)行政管理理合同屬不不包含市場(chǎng)場(chǎng)交易內(nèi)容容的。3、包含市市場(chǎng)交易內(nèi)內(nèi)容與不包包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容的的行政合同同。在包含含市場(chǎng)交易易內(nèi)容的這這些行政合合同中，合合同雙方大大多是圍繞繞物權(quán)等財(cái)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利利展開活動(dòng)動(dòng)，雖然合合同具有明明顯的行政政特點(diǎn)，但但同時(shí)也必必須遵守市市場(chǎng)規(guī)則。如政府采采購合同中中，雖然合合同是在采采購機(jī)關(guān)控控制和主導(dǎo)導(dǎo)下有目的的的行為，最最終目的是是為國庫節(jié)節(jié)約資金，是是操作效率率最大化，但但合同的訂訂立同樣是是基于市場(chǎng)場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，內(nèi)內(nèi)容也是以以等

42、價(jià)有償償和平等互互利為基礎(chǔ)礎(chǔ)的，雖然然政府采購購有自己的的特殊性，但但也應(yīng)遵守守市場(chǎng)運(yùn)行行的一般性性規(guī)則肖北庚：論政府采購合同的法律性質(zhì)，當(dāng)代法學(xué)2005年7月。與與此相類似似的有糧食食訂購合同同、國有土土地使用權(quán)權(quán)出讓合同同、農(nóng)村土土地承包合合同、國有有工業(yè)企業(yè)業(yè)承包合同同、國有小小型工業(yè)企企業(yè)租賃經(jīng)經(jīng)營合同、公共工程程承包合同同等，這類類行政合同同盡管不同同于一般的的民事合同同，但也都都圍繞物權(quán)權(quán)等財(cái)產(chǎn)性性權(quán)利展開開活動(dòng)，交交易活動(dòng)包包括糧食這這類特定商商品所有權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)移，土土地承包權(quán)權(quán)、企業(yè)承承包經(jīng)營權(quán)權(quán)、建設(shè)工工程承包權(quán)權(quán)等可產(chǎn)生生財(cái)產(chǎn)性收收益的合同同債成立消消滅等，同同時(shí)，這類類行政合

43、同同的訂立、履行同樣樣也是基于于各類市場(chǎng)場(chǎng)，如糧食食訂購合同同基于糧食食市場(chǎng)、公公共工程承承包合同基基于建筑市市場(chǎng)，合同同雙方在訂訂立合同形形成合意之之前都必須須充分考慮慮市場(chǎng)因素素，行政主主體才能最最大限度為為國庫節(jié)約約資金，達(dá)達(dá)到操作效效率的最大大化；而行行政相對(duì)人人也才能充充分獲得收收益，保證證合同的完完全履行。因此，雖雖然這類合合同本質(zhì)上上是行政合合同，是行行政主體主主導(dǎo)控制下下有意識(shí)的的行為，而而且行政主主體是否是是適格的市市場(chǎng)主體也也都有爭(zhēng)議議，但是作作為市場(chǎng)活活動(dòng)的參與與者，它也也必須遵循循市場(chǎng)活動(dòng)動(dòng)的普遍性性規(guī)則，而而在一般情情況下按市市場(chǎng)規(guī)律辦辦事，也才才能更好地地實(shí)現(xiàn)行政政

44、目的。在包含市場(chǎng)場(chǎng)交易內(nèi)容容的這些行行政合同中中，行政主主體有三重重身份，一一方面他們們是行政事事務(wù)管理者者，是行政政關(guān)系的行行政方，另另一方面，他他們還是合合同的一方方當(dāng)事人，是是合同關(guān)系系的當(dāng)事人人，同時(shí)還還是市場(chǎng)活活動(dòng)的參與與者。兼具具管理者身身份行政主主體在市場(chǎng)場(chǎng)中并不被被動(dòng)消極，而而是能發(fā)揮著積積極的作用用，首先是是利用，使使市場(chǎng)充分分為自己服服務(wù)，其次次是引導(dǎo)，使使市場(chǎng)更加加健康、持持續(xù)和穩(wěn)定定，而這些些作用的發(fā)發(fā)揮都取決決于行政主主體在市場(chǎng)場(chǎng)活動(dòng)中是是積極的參參與者、規(guī)規(guī)律遵循者者，而不是是消極的旁旁觀者甚至至破壞者。而在不包包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容的的行政合同同中，如計(jì)計(jì)劃生育合合同

45、，行政政主體的身身份相對(duì)簡(jiǎn)簡(jiǎn)單，他們們既是行政政事務(wù)管理理者又是合合同當(dāng)事人人，由于這這種合同與與市場(chǎng)交易易無關(guān)，與與市場(chǎng)秩序序無關(guān)，他他們不用考考慮任何市市場(chǎng)因素，只只需要考慮慮如何與相相對(duì)人達(dá)成成合意即可可。沙君俊等學(xué)學(xué)者認(rèn)為行行政合同不不能成為構(gòu)構(gòu)成合同詐詐騙罪的合合同種類，一一方面是因因?yàn)榉裾J(rèn)市市場(chǎng)在行政政合同中的的作用，另另一方面也也是因?yàn)槲次磳?duì)行政合合同進(jìn)行細(xì)細(xì)分，否認(rèn)認(rèn)了行政合合同的多樣樣性，并將將所有類型型的合同都都認(rèn)為是不不包含市場(chǎng)場(chǎng)交易內(nèi)容容的行政合合同，因此此才會(huì)得出出這樣的結(jié)結(jié)論。三、行政合合同與市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密不不可分包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容的的行政合同同必須遵循循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)規(guī)

46、律，與與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)密不可分分，此外，行行政合同由由于其本身身產(chǎn)生過程程與行政目目的等原因因，與市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同樣樣密不可分分。、我國行行政合同本本身就是社社會(huì)主義市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)產(chǎn)生發(fā)展的的結(jié)果行政合同在在我國的出出現(xiàn)，始于于19788年底黨的的十一屆三三中全會(huì)以以后所進(jìn)行行的經(jīng)濟(jì)體體制改革。三中全會(huì)會(huì)制定了關(guān)關(guān)于加快農(nóng)農(nóng)業(yè)發(fā)展的的決定，首首先改革農(nóng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體體制提出了了農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)產(chǎn)承包責(zé)任任制。由此此，我國開開始了從計(jì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)的開端，而而農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)產(chǎn)承包責(zé)任任制，則是是以行政合合同代替行行政命令或或指令性計(jì)計(jì)劃的開端端。農(nóng)民通通過農(nóng)村土土地承包合合同獲得了了土地的使使用權(quán)，在在承包期內(nèi)內(nèi)可

47、以有一一定的經(jīng)營營自主權(quán)，極極大地調(diào)動(dòng)動(dòng)了農(nóng)民的的生產(chǎn)積極極性。在11985年年1月1日日，中共中中央國務(wù)院院發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一一步活躍農(nóng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的的十項(xiàng)政策策，該“政策”規(guī)定：“糧食、棉棉花取消統(tǒng)統(tǒng)購，改為為合同定購購”。糧食、棉花訂購購合同在農(nóng)農(nóng)村的出現(xiàn)現(xiàn)。與土地地承包合同同一起，標(biāo)標(biāo)志著“在農(nóng)業(yè)領(lǐng)領(lǐng)域國家管管理的方式式上行政合合同已占據(jù)據(jù)了主導(dǎo)地地位”。伴隨著著我國社會(huì)會(huì)主義市場(chǎng)場(chǎng)發(fā)展逐步步深入，行行政合同的的涉足領(lǐng)域域也逐步從從農(nóng)業(yè)步入入工業(yè)及第第三產(chǎn)業(yè)，從從農(nóng)村走向向城市。11988年年2月277日國務(wù)院院發(fā)布了全民所有有制工業(yè)企企業(yè)承包經(jīng)經(jīng)營責(zé)任制制暫行條例例，同年年5月國務(wù)務(wù)院又發(fā)布

48、布了全民民所有制小小型工業(yè)企企業(yè)租賃經(jīng)經(jīng)營暫行條條例，由由此，行政政合同開始始運(yùn)用于國國有企業(yè)，而而范圍及于于工業(yè)、商商業(yè)、外貿(mào)貿(mào)、交通運(yùn)運(yùn)輸、城鄉(xiāng)鄉(xiāng)建設(shè)等領(lǐng)領(lǐng)域。19990年55月19日日國務(wù)院發(fā)發(fā)布了中中華人民共共和國城鎮(zhèn)鎮(zhèn)國有土地地使用權(quán)出出讓和轉(zhuǎn)讓讓暫行條例例，次日日又發(fā)布了了外商投投資開發(fā)經(jīng)經(jīng)營成片土土地暫行管管理辦法，國家對(duì)對(duì)土地使用用的管理開開始從“三無”（即無期期限、無償償、無流動(dòng)動(dòng)）的行政政劃撥，部部分地轉(zhuǎn)變變?yōu)橛衅谙尴?、有償、有流?dòng)的的行政合同同管理方式式劉莘：試論行政合同的存在意義，法律科學(xué)1999年第5期。繼行政政合同制度度引入國有有企業(yè)和國國有資源分分配、管理理領(lǐng)域之

49、后后，20002年6月月29日全全國人大常常委會(huì)通過過中華人人民共和國國政府采購購法，將將行政合同同全面運(yùn)用用于政府利利用財(cái)政性性資金采購購貨物、工工程和服務(wù)務(wù)領(lǐng)域。此此后，20005年11月20日日水利部發(fā)發(fā)布關(guān)于于水權(quán)轉(zhuǎn)讓讓的若干意意見，22008年年6月8日日中共中央央作出關(guān)關(guān)于全面推推進(jìn)集體林林權(quán)制度改改革的意見見，將行行政合同向向水權(quán)及林林權(quán)領(lǐng)域拓拓展和延伸伸。隨著市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的的深入發(fā)展展，運(yùn)用行行政合同制制度治理社社會(huì)，已經(jīng)經(jīng)成為政府府的一種必必然的制度度選擇。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的的深入發(fā)展展加快了行行政合同的的產(chǎn)生應(yīng)用用過程，而而對(duì)行政合合同的完全全履行能促促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)經(jīng)濟(jì)秩序健健康有序發(fā)發(fā)

50、展，相反反對(duì)行政合合同惡意不不履行或惡惡意欺詐行行為，實(shí)質(zhì)質(zhì)上也對(duì)健健康有序的的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)秩序造成成了損害。2、我國行行政合同建建立的行政政目的往往往既有政治治性又有經(jīng)經(jīng)濟(jì)性，二二者經(jīng)常具具有一致性性，與市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也密密不可分。行政合同是是以行政主主體為主導(dǎo)導(dǎo)為實(shí)現(xiàn)行行政管理目目的而成立立的，具有有政治性，是是為實(shí)了現(xiàn)現(xiàn)管理有序序和社會(huì)穩(wěn)穩(wěn)定，同時(shí)時(shí)，這種目目的的政治治性與經(jīng)濟(jì)濟(jì)性密切相相連的，這這在包含市市場(chǎng)交易因因素的行政政合同中表表現(xiàn)得更為為明顯。如如農(nóng)村土地地承包合同同，行政主主體的目的的既是為了了管理農(nóng)村村土地，發(fā)發(fā)揮農(nóng)民的的土地生產(chǎn)產(chǎn)作用，也也是為了搞搞活農(nóng)村經(jīng)經(jīng)濟(jì)，建立立以家庭為

51、為主體的聯(lián)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)責(zé)任制的農(nóng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形形式，其目目的的政治治性與經(jīng)濟(jì)濟(jì)性是相一一致的，同同時(shí)，這種種目的從更更大的層面面上來講，也也是為了構(gòu)構(gòu)建一種新新型的農(nóng)村村經(jīng)濟(jì)體制制，是為了了構(gòu)建社會(huì)會(huì)主義市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要要組成部分分，是與市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是是密不可分分的；又如如國有工業(yè)業(yè)企業(yè)承包包合同，行行政主體的的目的既是是為了管理理國有工業(yè)業(yè)企業(yè)單位位財(cái)產(chǎn)，企企業(yè)人員得得到合理安安置或充分分就業(yè)，也也是為了提提高企業(yè)經(jīng)經(jīng)濟(jì)效益，促促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快快速發(fā)展，其其目的的政政治性與經(jīng)經(jīng)濟(jì)性也是是相一致的的，同時(shí)，這這種目的也也是為了建建立國有企企業(yè)新形勢(shì)勢(shì)下新機(jī)制制，使國有有企業(yè)充分分適應(yīng)市場(chǎng)場(chǎng)要求，穩(wěn)穩(wěn)步發(fā)展壯壯

52、大，這同同樣與市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密不不可分。隨著市場(chǎng)經(jīng)經(jīng)濟(jì)逐步的的、深層次次的發(fā)展，社社會(huì)心理、法制環(huán)境境等諸多方方面都得到到全面改善善，政府管管理社會(huì)職職能也從單單一的命令令式行政向向指導(dǎo)式行行政等多樣樣性轉(zhuǎn)變，行行政合同就就此應(yīng)運(yùn)而而生。市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入入發(fā)展產(chǎn)生生行政合同同，而行政政合同（特特別是包含含市場(chǎng)交易易內(nèi)容的行行政合同）反反過來又引引導(dǎo)并促進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)的健康有有序發(fā)展，市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與與行政合同同在一定程程度上相互互影響、彼彼此促進(jìn)。因此，否否認(rèn)行政合合同與市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序序的密切聯(lián)聯(lián)系并不全全面，繼而而又否認(rèn)損損害行政經(jīng)經(jīng)濟(jì)合同會(huì)會(huì)損害市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序序的觀點(diǎn)更更不客觀。所以，利用用行政合同

53、同實(shí)施詐騙騙行為，既既損害了其其與行政主主體的行政政管理關(guān)系系，也損害害了相互之之間的合同同關(guān)系，而而如果行政政合同是包包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容的的，雙方都都有可能是是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)場(chǎng)的主體或或參與者，市市場(chǎng)在行政政合同中也也發(fā)揮著重重要作用，那那么這種詐詐騙行為還還會(huì)損害和和擾亂市場(chǎng)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序序，在這種種情況下行行政合同也也可以成為為構(gòu)成合同同詐騙罪中中的合同種種類。四、“行政政合同不能能成為構(gòu)成成合同詐騙騙罪的合同同種類”的判斷可可能帶來現(xiàn)現(xiàn)實(shí)困惑利用行政合合同實(shí)施詐詐騙行為實(shí)實(shí)際上不僅僅損害了行行政關(guān)系，還還有可能損損害合同關(guān)關(guān)系以及市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩秩序，是“一因多果果”的行為，要要判斷該詐詐騙行為是是

54、構(gòu)成了合合同詐騙罪罪還是一般般詐騙罪，必必須根據(jù)合合同內(nèi)容具具體分析雙雙方簽訂的的行政合同同類型，以以及是否包包含市場(chǎng)交交易內(nèi)容，這這樣才能對(duì)對(duì)案件進(jìn)行行準(zhǔn)確的識(shí)識(shí)別。但是是，如果直直接認(rèn)定“行政合同同不能成為為構(gòu)成合同同詐騙罪的的合同種類類”，并將這這種觀點(diǎn)直直接運(yùn)用于于指導(dǎo)刑事事案件定性性，以行為為人利用的的合同是否否是行政合合同來判斷斷區(qū)分是詐詐騙還是合合同詐騙，那那么，可能能會(huì)帶來現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的困惑惑甚至混亂亂。、對(duì)行政政合同的界界定存在一一定理論與與實(shí)踐的困困難，是否否利用行政政合同難以以作為區(qū)分分是否構(gòu)成成合同詐騙騙罪的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)。如果一一個(gè)合同事事先被界定定為行政合合同，進(jìn)而而排除在合合同

55、詐騙罪罪的范圍之之外，那么么可能導(dǎo)致致對(duì)案件定定性產(chǎn)生不不必要的爭(zhēng)爭(zhēng)議。對(duì)于行政合合同界定存存在一定的的困難，首首先來自于于法律規(guī)定定。如前所所述，我國國現(xiàn)有法律律并無行政政合同法也也未對(duì)什么么是行政合合同給出明明確的定義義，法律工工作者難以以通過行政政合同的定定義對(duì)具體體的合同進(jìn)進(jìn)行判別，而而只能利用用一些教材材或通說進(jìn)進(jìn)行行政合合同的甄別別，這無疑疑具有爭(zhēng)議議性；另外外，法律對(duì)對(duì)是否屬于于行政合同同的規(guī)定也也有矛盾之之處，如農(nóng)農(nóng)村土地承承包合同，行政復(fù)議議法第66條第6項(xiàng)項(xiàng)規(guī)定：認(rèn)認(rèn)為行政機(jī)機(jī)關(guān)變更或或者廢止農(nóng)農(nóng)業(yè)承包合合同，侵犯犯其合法權(quán)權(quán)益的，公公民、法人人或者其他他組織可以以依照本法

56、法提起行政政復(fù)議。根根據(jù)這條規(guī)規(guī)定，農(nóng)村村承包合同同屬于行政政合同。但但農(nóng)村土土地承包法法第五十十三條規(guī)定定，任何組組織和個(gè)人人侵害承包包方的土地地承包經(jīng)營營權(quán)的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民民事責(zé)任。第五十六六條規(guī)定，當(dāng)當(dāng)事人一方方不履行合合同義務(wù)或或者履行義義務(wù)不符合合約定的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)依照中華人民民共和國合合同法的的規(guī)定承擔(dān)擔(dān)違約責(zé)任任，根據(jù)這這些規(guī)定，農(nóng)農(nóng)村土地承承包合同似似乎又屬于于民事合同同。又如政政府采購合合同，由于于運(yùn)用財(cái)政政資金及公公務(wù)性質(zhì)和和政府的主主導(dǎo)性：“采購人按照采購購文件確定定的事項(xiàng)簽簽訂政府采采購合同?！保ㄕ少彿ǖ?6條條）政府采采購多是被被當(dāng)作行政政合同的，但但政府采采購法第

57、第43條又又規(guī)定：“政府采購購合同適用用合同法”，實(shí)質(zhì)上上又將政府府采購合同同定位于民民商事合同同，界限的的不清晰導(dǎo)導(dǎo)致了實(shí)踐踐中應(yīng)用的的混亂。這這種“公有公理理、婆在婆婆理”的法律狀狀況，使得得無論將這這些合同作作為行政合合同處理還還是作為民民事合同處處理，都會(huì)會(huì)引起一定定的爭(zhēng)議。 其次，對(duì)于于行政合同同的界定存存在困難，還還來自于學(xué)學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)爭(zhēng)議。這種種爭(zhēng)議不僅僅僅是行政政法學(xué)界與與民法學(xué)界界之間的爭(zhēng)議議，即使是是在行政法法學(xué)界內(nèi)部部，各種爭(zhēng)爭(zhēng)議也未消消除。就民民法學(xué)界而而言，爭(zhēng)議議主要是對(duì)對(duì)行政合同同的否定，例例如梁慧星星教授就認(rèn)認(rèn)為，一些些“屬于市場(chǎng)場(chǎng)交易的行行為，即使使一方當(dāng)事事人為

58、行政政機(jī)關(guān)(如如政府采購購合同)，即即使法律規(guī)規(guī)定強(qiáng)制簽簽約(如糧糧食定購)，也仍然然屬于民事事合同”，認(rèn)為為一些包含含市場(chǎng)交易易的行為實(shí)實(shí)質(zhì)就是民民事合同，崔建遠(yuǎn)教授則是從否認(rèn)行政合同與民事商事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的視角進(jìn)而否認(rèn)行政合同崔建遠(yuǎn)：行政合同之我見，河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2004年第期。而在行政法學(xué)界，對(duì)行政合同的概念、性質(zhì)、特點(diǎn)也有爭(zhēng)議，雖然形成了一些通說，但并不能完全消除彼此間所有爭(zhēng)議。各種爭(zhēng)議的存在，使得在實(shí)踐中，具體分析判斷某種合同是否屬行政合同時(shí)經(jīng)常會(huì)有無所適從的感覺。第三，對(duì)于于行政合同同的界定存存在困難，還還來自于一一些現(xiàn)實(shí)難難點(diǎn)。難點(diǎn)之一是行政政主體的界界定困難。行政合同

59、同之所以含含有行政性性，很重要要一點(diǎn)在于于合同一方方行政主體體的主導(dǎo)性性，但對(duì)于于行政主體體的判斷有有時(shí)并不那那么簡(jiǎn)單。例如政府府在投資建建設(shè)高速公公路時(shí)，并并不總是以以自己的名名義完成征征地拆遷等等工作，通通常的作法法是從相關(guān)關(guān)各部門抽抽調(diào)一些人人員，再由由財(cái)政部門門投入啟動(dòng)動(dòng)資金注冊(cè)冊(cè)成立某高高速公路公公司，由該該公司出面面進(jìn)行征地地拆遷補(bǔ)償償及招投標(biāo)標(biāo)建設(shè)等工工作，這些些工作復(fù)雜雜而多樣，有有的有法律律法規(guī)的授授權(quán)，而有有的很難判判斷是否有有授權(quán)，在在這種情況況下，雖然然能明確該該公司成立立初衷是為為了社會(huì)公公益而存在在的，但是是很難判斷斷該公司簽簽訂的合同同哪些是行行政合同而而哪些又不

60、不是。類似似的情況在在城市建設(shè)設(shè)領(lǐng)域更是是大量存在在，各級(jí)政政府（指縣縣級(jí)以上）為為了做好市市政建設(shè)，完完成征地拆拆遷建設(shè)及及開發(fā)等工工作，政府府不以自己己名義出面面，而是設(shè)設(shè)立國有投投資建設(shè)公公司，由該該公司出面面完成這些些工作，雖雖然參照國國務(wù)院關(guān)關(guān)于國務(wù)院院有關(guān)部門門與國家專專業(yè)投資公公司職責(zé)劃劃分的意見見，投資資建設(shè)公司司有多種行行政性職能能實(shí)際上該文件只是針對(duì)國部委所制定的，并不是地方政府設(shè)立投資公司的依據(jù)，但地方政府成立投資公司的會(huì)議紀(jì)要中多數(shù)還是以此為參照的，同樣國國有投資建建設(shè)公司的的行政主體體資格時(shí)有有時(shí)無（征征地拆遷時(shí)時(shí)則有，開開發(fā)出售商商品房時(shí)則則無），難難以判斷該該公司