中國司法改革第三波與法社會學研究

1、 HYPERLINK / 中國司法改革第三波與法社會學研究限制審判裁量權的客觀化機制的探求季衛(wèi)東（上海交通大學 凱原法學院，上海 200240）摘要：作者認為，當代中國的兩次大規(guī)模司法改革實際上是在不斷強化審判主體的裁量權，正蓄勢待發(fā)的第三波司法改革的差不多目標應該矯正過去的偏頗，為審判奠定客觀性基礎。但在從客觀性角度考慮今后司法改革與法社會學之間關系之際，我們既不能固守法律教條主義，也不能陷入規(guī)則懷疑主義，更不能請求絕對客觀主義。本文以法律動員和法律職業(yè)為要緊線索，分析了司法社會學或者當今中國的“法與社會”運動必須把對裁量權的限制作為中心任務的理由，并主張應該在主觀間性、或者主觀與主觀的相互

2、調整之中著重探討如何形成客觀化效應的問題以及有關的機制設計。關鍵詞：司法改革；司法社會學；裁量權；客觀化機制一、 法社會學的焦點問題：法律動員與法律職業(yè) 法是一套行為規(guī)則的體系，也是進行社會操縱的框架和裝置?！巴椒ú蛔阋宰孕小钡拿献用}，揭示了規(guī)章制度可不能自動發(fā)揮作用的道理。也確實是講，法不是一架自動化機器。只有在當事人積極地啟動法律機制、專職人員適當地操作法律手段的前提條件下，法才會具有實效。因此，重視法的實際運行狀況的法社會學，必定把研究的焦點對準法律執(zhí)行過程（特不是審判和院外解紛）以及法律職業(yè)群體（特不是法官和代理律師）。二、 韋伯提出的專職人員裁量權問題法社會學的創(chuàng)始人之一馬克斯韋伯

3、（Max Weber）早就指出，被稱之為法的社會秩序是以物理的或心理的強制為外部保障的；這種強制力由一群專職人員行使，可能帶來服從，也可能引起對抗性違反以及相應的制裁。這意味著法不能離開強制力的行使，但法的遵守事實上不能完全依靠強制，還牽涉規(guī)范的正當性（Legitimatt）和內在化問題。究竟是帶來服從，依舊引起對抗性違反，既取決于法的屬性，也取決于執(zhí)法的裁量。在更多的情形下，專職人員行使強制力的裁量權用得好不行，對后果會產生決定性的阻礙?；谏鲜鲇^點，法社會學研究的一項中心任務，確實是探求法律執(zhí)行的客觀化機制，以適當地限制法律職業(yè)群體的裁量權，確保規(guī)范的正當性。就審判而言，確實是通過社會科學

4、的各種方法和工具盡量提高判決的合理化、可預測化程度，相應地減少法的主觀任意性；或者講按照普遍規(guī)則進行客觀中立的審判，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而異、基于直覺和具體情境分不作出不同的專門推斷。三、從法教義學到概念法學的解決方案使審判過程更加客觀化、合理化，因此不僅僅是法社會學的訴求。傳統(tǒng)的法教義學以及法解釋學也揭橥了防止審判機關濫用裁量權的宗旨。法教義學的實質是要求審判者在不懷疑實證法正當性的狀態(tài)里，依照作為教義的實證法規(guī)范作出推斷。這是一種決定論的思維方式。法解釋學則具有“向后看”的傾向，遵循既存的規(guī)范和先例，并以此為依照進行邏輯推理和論證。因此，在孟德斯鳩（Charles-Lou

5、is de Montesquieu）眼里，“國家的法官只是是法律的代言人，只是是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻”。到了普夫塔（Georg F.Puchta）的概念法學，認為一切具體的結論都被包攝到規(guī)范之中，都能夠通過三段論推理和周密的概念計算獲得，其結果，依照事實和社會背景的裁量空間被壓縮到最大限度。四、 埃利希的“活法”觀及其修正然而，一旦裁量權被否定，法律也就變得僵硬化了，專門難在實踐中運用自如，也勢必與社會脫節(jié)。因而法社會學在二十世紀初葉的草創(chuàng)時期特不重視的，是體現在日常的互動關系和有序化機制中的“活法”以及解決糾紛的“審判規(guī)范”。例如歐伊根埃利希（Eugen

6、 Ehrlich），確實是試圖從社會現實查找法律的源頭活水，提倡“自由的法律發(fā)覺”，并把法的本質歸結到行動層面的承認和實效性。顯而易見，法社會學從一開始就反對法律形式主義。它的形成和進展，與德國的自由法學派（free law school）的勃興以及美國的法律現實主義（legal realism）思潮相輔相成、互相促進。然而埃利希的“活法”論始終面臨著一種困境。這確實是歸根結底專門難把法律與社會規(guī)范區(qū)不開來，專門難防止法官在通過歸納創(chuàng)制審判規(guī)范的過程中濫用裁量權的流弊。赫曼坎托羅維茨（Hermann Kantorowicz）推動的“自由法運動”以及相應的審判方式改革，把這種困境進一步放大了，或

7、多或少導致對裁量恣意的放縱。為了防止如此的放縱，利益法學派對自由法學派的主張進行了修正，認為法官有必要探究立法時的利益權衡，在如此的前提條件下對法律采取“有思想的服從”態(tài)度。換句話講，在立法權的鳥籠里，法官能夠享有伸開利益權衡的翅膀的自由。羅斯科龐德（Roscoe Pound）倡導的社會學的法理學，則強調法治系統(tǒng)工程的思維方式和利益關系的調整作業(yè)，試圖通過法律理念和原則以及法律技術等結構化的解釋學要求來限制法官的裁量，從而使審判的非合理性最小化。不管如何，在那個地點，基于某種確定的框架和客觀認識的利益權衡、調整構成了既容許又限制裁量的機制。五、預測判決的社會科學設想專門多法社會學研究者相信，規(guī)

8、范以及適用規(guī)范的利益權衡也都不能僅從主觀意志的層面來理解和把握，而應該歸結為外在的、能夠感知的事實，當作經驗科學的對象，通過可重復性的條件設定和檢驗來進行預測。因此，例如日本戰(zhàn)后“法與社會”運動的旗手川島武宜所講，法社會學的目標是建立作為科學的有用法學或者“經驗法學”，在對事實素材和司法行動進行實證分析的基礎上預測判決。也確實是通過對法律現象的社會科學上的正確認識來把握規(guī)范的本質和運作機制，使得法律推斷符合客觀規(guī)律。 由此亦可見，盡管年代往常的法社會學特不重視社會現實，盡力沖洗法律的形式主義色彩，但歸根結底依舊采取某種君臨社會的觀點。在那兒，大概科學研究的“觀看者之目”取代了“上帝之目”，能夠

9、超然獨立、洞察一切真理。有如此炯炯有神的視力相助，作為第三者的法官就能夠正確地發(fā)覺規(guī)范、妥當地進行推斷。顯然，在那兒，依舊存在著理性信仰以及啟蒙主義體制的典型表現。與此同時，法社會學與法解釋學能夠建立某種緊密合作的關系，經驗研究能夠阻礙實務推斷，規(guī)范解釋能夠獲得客觀依照。六、非職業(yè)側面：從法律動員到司法參與 以上論述的是法律職業(yè)群體適當操作法律手段的問題。另一方面，從當事人積極啟動法律機制，或者講“法律動員”的角度來分析，法律形式主義和法律職業(yè)主義都有可能給當事人主張或行使自己的權利、對侵權行為尋求損害賠償等救濟措施帶來如此或那樣的障礙。尤其是在貧富懸殊較大、有些當事人缺乏法律動員能力的場合，

10、權利主體不能利用審判制度實現其權利，那么權利也就形同虛設，并沒有什么實質性的意義。在那個意義上也能夠講，法律動員的平等化程度確實是社會公正程度的一項重要的評價指標。 法社會學在促進當事人積極啟動法律機制方面的重要作用，在年代以后歐美的“司法通道（Access to Justice）”運動以及自主的“選擇性解紛（）”方式中發(fā)揮得淋漓盡致。通過這些司法改革的努力，當事人能夠更明確地認識到自己面臨的問題是法律性問題，從而依照法律向對方提出請求。站在公民個體的立場上來看，這叫“法律動員”。站在制度整體的立場上來看，這叫“法律的主題化”。站在促進積極利用司法制度以及自主解決糾紛的有目的運動的立場上來看，

11、這叫“司法參與”。不管如何，當事人之間的、圍繞裁量權的互動關系因而得以進展，同時被深深嵌入審判過程之中。七、相互主觀的動態(tài)和客觀性結構 法官的裁量，再加上當事人的自主交涉以及法官與當事人之間的溝通，在審判過程中形成了主觀與主觀相交錯、相碰撞的局面。那個地點專門容易呈現制造性混沌。那個地點專門難進行線性的推理和還原主義的概念計算。那個地點會形成環(huán)境愛護政策、嫌煙權以及愛護隱私和自主決定的規(guī)范，但卻無法完全采取所謂包攝技術把要件和效果嚴格對應起來的包攝技術進行法律關系的處理。主觀對主觀，勢必造成一種特不相對化的事態(tài)，沒有確定的客觀性依照可言。然而，在這種相互主觀的動態(tài)中能否也出現某種客觀化的效果呢

12、？這正是法社會學應該探討，也大有可為的問題。司法的解釋學（juristic hermeneutics）差不多揭示了如此的可能性，假如使法律解釋的焦點轉移到法律文本自身以及文本與文本之間的關系，那么解釋行為是能夠客觀化的。因為這些差不多上不以立法者或其他機關的主觀意志為轉移的“客觀性結構”。博弈理論也證實，相互主觀的推斷在反復互動的過程中會形成規(guī)則和可預測性。在審判以及院外解紛過程中形成的互動關系本身即一種客觀性結構，能夠被普遍體驗，能夠在反思中社會化。通過溝通、理解的媒介作用，其中各種力量對比的變化、裁量權的行使方式等等也是能夠預測的。法社會學有必要研究有關連鎖反應的機制，并圍繞如何通過這種機

13、制來限制個不裁量權的問題進行制度設計。八、在法社會學視野里的中國司法改革以法社會學，尤其是關于法律動員和法律職業(yè)的司法社會學的上述演化過程為背景，考察中國現代法律秩序形成和維持的實際狀況，特不是如何克服濫用裁量權的弊端以及相應的司法腐敗，能夠獲得一些新的認識，對今后深化司法改革的舉措也不無助益。眾所周知，中華人民共和國成立后曾經進行過兩次大規(guī)模的司法改革。第一次是在1950年代初由董必武主導的司法改革，在廢除從現代西歐移植的六法全書匯纂（Pandekten）體系的基礎上，刷新審判機關，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。這種反對法律形式主義的運動，與二十世紀初葉德國的自由法學派的勃興、

14、法國的無視法典、判例乃至學講進行公斷的“馬尼奧現象（le Phnomne Magnaud ）”、美國的現實主義（特不是其中的規(guī)則懷疑主義）思潮相映成趣。其結果，作為規(guī)范本質的確定性側面遭到忽視，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權實際上被大幅度擴張了。 第二次司法改革是從1990年代中期開始由蕭揚主導的，基于法與社會進展的客觀需要，回應時代的呼聲，在專門大程度上含有否定第一次司法改革的成分。其目標瞄準司法權的合理化、現代化。在人事路線上則表現為職業(yè)化、精英化；在制度設計上則表現為提高審判的效率，加強判決的執(zhí)行力；在理論上則或多或少有些概念法學的色彩。然而，由于社會上程序正義觀念專門薄弱，法解釋共

15、同體尚未形成，加上其他配套條件的缺乏，按照現代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強獨立性和判定契機的舉措，在客觀上卻反倒進一步強化了法官的裁量權，結果引起了來自不同方面的強烈反彈。九、迎接中國司法改革第三波：限制裁量權 在如此的背景下，中國的一個自然而然的選擇確實是醞釀第三波司法改革。它的差不多目標應該設定為以適當的、有效的方式限制法官行使裁量權的任意性。需要強調的是，第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。如此做的結果必定會事與愿違，因為原來就差不多被放大了的裁量權依舊不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。然而，這種限制裁量權

16、的方式只有在司法參與和程序正義、當事人對抗主義等制度化條件緊密結合在一起時才能幸免被曲解、被篡改的結局。 第三波司法改革首先必須面對如此的現實：在日益復雜化、動態(tài)化的當代社會，法院造法的現象日益顯著，判例和司法解釋差不多具有創(chuàng)制規(guī)范、權利以及政策的強大功能。與此相對應，法官的裁量權也日益增大，而傳統(tǒng)的內部行政性審查和群眾路線不足以解決新時代呈現的各種問題，如何樣采取制度化方式適當地、有效地限制判決的恣意性成為法學領域的重大課題。十、極端、中庸以及矯正的不同取向 赫伯特哈特（H. L. A. Hart）的司法裁量學講曾經指出，法律體系具有兩面性，即“確定的核心（core of certainty

17、）”與“疑問的半影（penumbra of doubt）”通常是并存的。對法律規(guī)范的正確理解和適用則處于這兩者之間，為此需要在這兩者之間進行解釋和利益權衡。但縱覽二十世紀的法學進展史，能夠講德國概念法學是輕視了“疑問的半影”，而美國現實主義法學則輕視了“確定的核心”，各持一端?，F在中國的法學理論存在著與美國法律現實主義類似的問題，甚至走得更遠。因此，目前中國法學、特不是法解釋學進展的方向應該是發(fā)覺和適當安頓那個“確定的核心”，并使之與法的認知性側面以及反思機制相協(xié)調。在那個意義上，法社會學在中國進展，一項重要任務確實是為法解釋學體系奠定堅實的、可靠的客觀性基礎，以限制專職人員濫用裁量權的行為以

18、及社會失范現象，進而提高判決和法律的可預測程度和正確解答率。然而，迄今為止許多號稱法社會學的研究，實際上卻類似心性之學，甚至提出為主觀任意張目的種種論調。這些主張自我標榜“理論創(chuàng)新”，事實上只只是是跟在歐美對概念法學以及全面法制化進行矯枉過正的思潮后面亦步亦趨。十一、 也要摒棄絕對客觀主義的幻想另一方面，在中國司法實踐中，也能夠看到為了確保規(guī)范的遵守而接著采取從形式上排除裁量權的做法。例如推廣電腦量刑確實是專門典型的實例。這是一種絕對客觀主義的思路，不僅脫離現實，也會帶來一系列負面阻礙。其結果，上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學的進展也勢必受到壓抑。把客觀性絕對化到如此程度，就會反過來導致

19、一種極端的法律形式主義和僵化的決定論思維，這與法社會學的本質屬性也是格格不入的。在考慮中國的第三波司法改革與法社會學之間關系時，我們既不能跟在法治發(fā)達國家的后面一窩蜂地追逐那個“疑問的半影”，也不能滑到另一個極端，尋求絕對客觀主義的審判模式。應該在承認審判過程存在主觀性的前提條件下，致力于為正當的決定奠定客觀性基礎。即使我們同意日本學者來棲三郎的觀點，承認判決是復數的主觀意志相互作用的結果、法律不存在唯一正確的解答，也依舊有必要堅持如此的信念：法社會學應該探求的是在主觀的相互調整之中如何形成客觀化效應的問題以及有關的機制設計。十二、中國法社會學研究的當前任務 既然第三波司法改革的要緊目的是以適

20、當的方式限制裁量權，為此應該把司法參與和程序正義、當事人對抗主義等制度條件結合起來，那么我們就應該從法社會學的不同專攻領域和認識論角度探討在中國社會理想的對話環(huán)境如何形成的問題，并注重法庭內外、法律人與一般公民之間的溝通行為和互動機制，聚焦于“合乎事理的程序設計”與“合乎倫理的議論規(guī)則”這兩個可操作性的關鍵問題。只有如此才能在主觀與主觀的相互作用中逐步形成和進展某種客觀化的效果或者客觀性結構，反過來用這種動態(tài)結構來限制個不裁量權。 總而言之，真正的法律規(guī)范是通過判決體現出來的。至少在一般公民眼里，審判確實是日常的、活生生的法。就社會主義法治國家的建構而言，如何定位司法權更是一個特不關鍵的問題。

21、盡管近幾年來法院體制改革的目標和舉措有所整頓，因此引發(fā)了頗為激烈的爭論，但不管如何，在今后相當長的一段時期內，對司法制度及其進展方向的深層次研究仍然是法學界的中心任務和最全然性的課題。中國的法社會學應該把審判裁量權的行使和限制作為主攻方向之一，為正蓄勢待發(fā)的第三波司法改革進行理論建構上的、制度設計上的、技術手段上的各種預備。司法改革第三波經濟觀看報訪談在今日中國，正如市場經濟與舊經濟架構的沖撞正在引發(fā)種種混亂與動蕩一樣，一個傳統(tǒng)社會與它的日漸法治化的進程也在產生各種摩擦。中國的司法改革差不多走到了如此一個關口：我們不能回到過去以政治與意識形態(tài)取代法律的狀態(tài)，但也要承認以理想的現代法治體系改造中

22、國社會將是一個痛苦的過程。我們邀請讀者與我們一起，在立即到來的一系列文章中，探討并考慮如何推進司法改革的第三波。本期奉獻的是對上海交通大學凱原法學院院長季衛(wèi)東的采訪。記者 馬國川第一次司法改革：走群眾路線經濟觀看報：近年來司法改革遭遇挫折，社會上對司法改革議論專門多，法學界的認識也專門不統(tǒng)一，甚至有學者講司法改革的共識差不多破裂。對此，你如何看？季衛(wèi)東：確實，司法改革正徘徊在歷史的十字路口，其前景不明朗。為了準確地理解目前的問題狀況，我們能夠考察中國過去60年里進行過的兩次大規(guī)模的司法改革，或許能從中得到有益的啟發(fā)。經濟觀看報：第一次司法改革是什么時候展開的？季衛(wèi)東：第一次司法改革是在20世紀

23、50年代初由董必武主導的。在廢除從現代西歐移植的“六法全書”匯纂體系的基礎上，按照階級司法的觀點刷新審判機關，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。如此做是有深刻歷史背景的。中國在民國時期導入了西方的制度，然而現實條件不配套，寬敞農村依舊傳統(tǒng)的治理模式，因此引進的法律體系并沒有滲透到社會之中去，它和社會現實、和民眾正義感公平感發(fā)生了一定的沖突。為了確保國家權力能夠有效地動員群眾、滲透到社會基層，在革命依照地司法被當作一個政治動員和操縱的工具。同時，因為法律不健全，就把民意直接地汲取到司法過程中，也確實是講，直接民主的觀念與審判方式緊密結合，形成了人民性司法的新傳統(tǒng)，形成了司法的群眾路線。

24、法國大革命之后也曾經有過如此一個過程。大革命之前，法國法官被稱為“法袍貴族”，他們脫離實際，順從國王的權力，民憤專門大。因此革命之后法官受到了專門大的沖擊，人們認為法院也應該反映民意，因此把直接民主制與司法過程直接結合起來。因此，后來人們對此進行了反思。法國一位聞名法官噶拉邦認為這是在司法體系中實現直接民主制的一種“幻想”。經濟觀看報：那個評論是專門深刻的。季衛(wèi)東：這種“幻想”是對過去司法體系的反感造成的?，F代的法律制度怎么講是人為設計的制度，理性專門強，在貫徹到社會中去的時候，會和傳統(tǒng)的法律觀念、和老百姓的意識發(fā)生沖突，這時還應不應該按照法律辦？而那些按照老百姓的感受做出判決的法官是專門容易

25、得到歡呼的。例如法國出現過所謂“馬尼奧現象”，確實是離開法律進行鋤強扶弱，讓判決直接反映群眾感情和偏好。這種司法直接民主制的“幻想”在德國也曾經出現過。因此那個時代專門快就消逝了。因為理性的法治的邏輯更適合工商社會，更適合社會進展的要求。經濟觀看報：看來，革命依照地的司法適應(包括“馬錫五審判方式”)，以及20世紀50年代的司法改革是有一定的社會合理性的。季衛(wèi)東：一個好處是幸免了繁瑣的法律教育，另外國家權力能夠有效地滲透到群眾中去。然而它帶來的弊端也是顯而易見的。民意反映到法律的過程中，必定會有不同的利益集團之間的爭論和妥協(xié)，最后形成法律。然而假如民眾的意見直接反映到司法過程中去，就會使法官做

26、出來的判決受一時一地的具體情況的阻礙，不可能有一個統(tǒng)一的法律適用。司法改革第一波的結果是，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權實際上被大幅度擴張了。甚至連法律都不要了，等于我要如何做就能夠如何做，這必定導致對法律和司法的否定。經濟觀看報：進展到“文革”，就沒有了法律，而且公然提倡“砸爛公檢法”，司法蕩然無存。季衛(wèi)東：在一定意義上，這是走群眾路線的司法改革的邏輯必定。第一次司法改革走到了盡頭，因此，改革開放后開始了第二次司法改革。第二次司法改革為何遭遇挫折？經濟觀看報：那么，第二次大規(guī)模司法改革的歷史背景是什么？季衛(wèi)東：要緊是來自兩個方面的壓力：第一，改革開放要吸引外國的投資，市場競爭需要有一套游

27、戲規(guī)則，國際公認的最好的游戲規(guī)則是依法辦事。第二，司法群眾路線造成司法缺乏專業(yè)性、缺乏效率，造成案件積壓。這兩種壓力決定了要進行司法改革，因此在20世紀80年代后期，特不是1988年的第14次全國法院工作會議決定對審判方式進行改革，以解決現實問題，提高審判效率。改革過程中出現了連鎖效應。比如，法院的經費有限，法官騎著自行車下鄉(xiāng)去調查，還不如當事人的車子跑得快，自然而然就會提出一系列改革，包括一部分費用要由當事人承擔、打官司要交訴訟費、舉證責任由當事人承擔，法庭辯論重要了，就需要律師。律師作用大了，法官就不能像往常那樣隨便判案子了，法官的素養(yǎng)就要提高。經濟觀看報：完全是個“多米諾骨牌”的效應。季

28、衛(wèi)東：一環(huán)扣一環(huán)，后面的改革是專門自然的。第二輪司法改革幸免了群眾路線的任意性，要適應市場經濟對法治社會的要求，要強調效率，要求司法獨立。經濟觀看報：看來，第二波司法改革在專門大程度上含有否定第一次司法改革的成分。季衛(wèi)東：第二波司法改革的目標瞄準司法權的合理化、現代化。在人事路線上則表現為職業(yè)化、精英化；在制度設計上則表現為提高審判的效率，加強判決的執(zhí)行力；在理論上則或多或少有些概念法學的色彩。然而，司法改革的結果并不讓人中意，甚至引起了各種批判和質疑。經濟觀看報：什么緣故會出現如此的結果呢？季衛(wèi)東：第一，在相對比較穩(wěn)定的政治結構的情況下，獨立的司法是一種正當性的補救，假如這種補救本身和政治權

29、力現有的邏輯發(fā)生沖突就專門苦惱。第二，司法獨立本身也不是無條件的，一個差不多的前提條件是，法官應該是品行良好、學識淵博、有責任感的一群社會精英。同時，司法不受外部的干預，司法權力的行使也不是任意的，它必定要受到程序規(guī)則以及法官本人素養(yǎng)和良心的限制，程序規(guī)則的限制就決定了司法權力可不能被濫用。在如此的情況下，就能夠實現正當性。經濟觀看報：遺憾的是，現在中國司法在這兩方面都出了些問題了。季衛(wèi)東：目前我們的政治結構沒有變化，司法獨立的努力走到一定程度，就會與權力架構發(fā)生沖突。而且目前法官規(guī)模太大，任何一個社會群體達到二十幾萬人的話，要保證整個群體的素養(yǎng)就專門困難，更況且我們的法官隊伍是短時刻形成的，

30、程序觀念又不強，最高法院司法改革上提出專業(yè)化、職業(yè)化，然而這又跟現有的法官隊伍本身發(fā)生沖突。確實是講，司法改革和體制發(fā)生沖突，條件又還不配套，法官的裁量權過大，司法裁決就有可能有失公正，因此在各個方面引起反彈。部分民眾對司法的信任開始動搖。經濟觀看報：一些人對司法獨立也提出質疑。季衛(wèi)東：建國之初，立法者依舊蠻清晰的，1954年 憲法第78條明確規(guī)定“人民法院獨立進行審判，只服從法律”。目前我們對司法的認識跟1954年憲法相比有專門大的距離，跟國際普遍規(guī)定相比也有專門大的距離。司法是不是一定要獨立？我們能夠不預設前提，從常識動身考慮一下假如沒有獨立的司法會帶來什么樣的后果。這意味著司法要受外界的

31、監(jiān)督和干預，問題是：誰來監(jiān)督監(jiān)督者？那個邏輯會永久推下去是沒有底的，最后回到人民。還能夠追究下去，人民是誰？人民如何樣表達自己的意志？為了幸免沒完沒了的追問和糾纏，在制度設計上需要有一個終局推斷。在現代法治國家，做出終局推斷是審判機關，因此對法官的素養(yǎng)要求最高，程序限制也最嚴。即使在中國，大伙兒也承認司法是解決糾紛的最后一道防線。司法推斷由誰來做最合適？假如由民意機關來做，它可能隨著民意的方法而變化，做出的推斷是政治性的決定，有可能是在不同勢力博弈下的一個結果，是有妥協(xié)的。經濟觀看報：不管是民意機關依舊行政機關做司法推斷，都會引申出一個問題：司法權、立法權、行政權的界限是什么？它們是不是差不多

32、上一樣的？季衛(wèi)東：因此使法律關系安定下來的終局推斷只能由審判機關做出。任何個人在法庭上都有傾訴和辯論的權利，法官和陪審團都要認真地傾聽他的意見，哪怕是他一個人的主張，只要得到法律上的認可就能夠了，不存在多數壓倒少數的問題。法官的遴選是最嚴格的，要有長時刻的積存，要通過一系列的遴選程序，既有學識的高要求又有程序上的嚴格限制。在一般的情況下，法院的終審判決之后糾紛就應該結束了，否則的話追訴的游戲永久玩下去，既沒有效率，弊端也特不多。既然司法推斷具有終局性，它的推斷也就需要具有獨立性，那么司法獨立的要求自然而然會提出來。與司法獨立相匹配的各種前提條件也自然而然會提出來。經濟觀看報：看來，司法獨立并不

33、是一個口號，是一個制度邏輯的必定，是社會進展的客觀需要。季衛(wèi)東：也是調整多數派和少數派，個人、集體、社會、國家之間關系的一種最適當的機制。在那個意義上來講，司法獨立能夠講是一條公理，一旦把那個公理抽去，那么一個社會就可不能有真正的安定。因此第二波司法改革的方向是正確的，然而在實際操作中存在問題。社會上程序正義觀念專門薄弱，法解釋共同體尚未形成，其他配套條件缺乏，按照現代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強獨立性和判定契機的舉措，在客觀上卻反倒進一步強化了法官的裁量權，引起了反彈。 司法獨立與司法腐敗無關經濟觀看報：有人質疑，一旦司法獨立了，司法腐敗會泛濫。有學者做過統(tǒng)計，在司法改革之后，司法腐敗案件

34、大量增加了。季衛(wèi)東：司法獨立與司法腐敗之間是不是有必定的聯(lián)系？放眼世界，什么緣故那么多司法獨立的國家都沒有出現大面積的司法腐??？而中國卻出現了，這是不是恰恰講明，司法獨立與司法腐敗之間沒有必定的聯(lián)系？在中國目前的狀況下，要保證司法不腐敗，首先是保證司法權力的行使要有規(guī)則，在制度設計上要有程序公正的原則，對法官的隨意性形成限制。其次，司法獨立是以法律人共同體的存在為前提的，法官做判決必須講出自己的理由，那個理由是按照法律原理推演出來的，任何一個訓練良好的法官都能夠做出如此的決定。假如一個法官任意扭曲，會被同行、律師、法學家迅速地指出來。這不是靠上下級的關系來監(jiān)督，也不是靠行政權力等外部干預來監(jiān)督

35、，而是通過法律人共同體內部角色分擔來解決。經濟觀看報：那么，司法腐敗的根源是什么？季衛(wèi)東：在于任意性。法官裁量權越大，越有可能存在著腐敗，能夠上下其手，才有腐敗的余地。提高法官的素養(yǎng)，強化法律人共同體的互相監(jiān)督機制，所有的判決都公開，才是預防司法腐敗的釜底抽薪之舉。這些并非不能做到，什么緣故不去做？法院的判決應該寫清理由，要有論證，所有的判決應該公開。還有，中國的律師與法官的比例那么小，跟世界上所有國家是反過來的，什么緣故不發(fā)揮律師的作用??？我覺得，司法腐敗完全是技術層面上能夠解決的問題。你看不的國家，包括臺灣地區(qū)，有行政部門的腐敗，有議員的腐敗，然而專門少聽到法官的腐敗。第一，法官專門難腐敗

36、，因為所有的判決結果和判決理由差不多上公開的，而且作為案例永久存在，所有法律界的人都能夠去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味著被釘在恥辱柱上。有了這種監(jiān)督機制，司法腐敗就沒有余地了。第二，法官犯不著腐敗，因為他們從社會中遴選出來承擔司法活動，社會給了他們相當高的榮譽和良好終身保障待遇，應該差不多上品行高尚、責任心強的人。即使出于個人利益的考慮，為一點蠅頭小利失去優(yōu)渥待遇和崇高地位也是專門不劃算的。如此的制度安排決定了他們主觀上專門不容易產生腐敗的動機。假如我們也做出如此的制度安排，司法腐敗就會自然而然地減少。經濟觀看報：以后的司法改革之路應該如何走？季衛(wèi)東：紀念建國60周年應該是一個轉折點的標志

37、，下一步究竟往哪一個方面進展？走回頭路的話，顯然是對三十年改革成就的一種否定。只能進一步推動改革，要在經濟改革邏輯的延長線上接著改革。公平分配如何實現，不同社會群體的表達機制如何形成，就成為新時期的改革重點。市場化的程度差不多專門大了。國家應該改變自己的角色定位，不是接著地在市場上扮演一個積極的角色去與民爭利，不能既做裁判，又下場踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客觀，要作為一個中立的集團來調解不同的利益集團。既然國家如此來定位，如何保證國家的判決是客觀的、公正的，能夠使每一個人贏得他應得的份額？在那個意義上來講，司法獨立的重要性更加凸顯出來了。因此我認為，司法改革應該進入新時期，

38、我把它命名為“司法改革第三波”。啟動“司法改革第三波”經濟觀看報：你的意思是，在新的歷史拐點上要推進“司法改革第三波”？季衛(wèi)東：中國的政治體制改革短時刻內可不能取得重大進展，因為它涉及到利益調整。在這種情況下要在維持權力結構穩(wěn)定的同時向前進展，司法獨立尤其應該加強，因為這是權力運作的正當性基礎。不管中國現有的法律體系是否完美，任何一級政府、社會團體和個人都承認那個法律體系是反映民意的，是大伙兒都應該遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所因此的，假如否認司法獨立，就意味著不預備讓法院按法律去審判。意味著制定法律的當局向全世界宣告“我自己不遵守那個法律”。這是極大的不明智！經濟觀看報：中國在專門漫

39、長的歷史時期內，差不多上萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。季衛(wèi)東：這是一個專門大的問題，如此的觀念是否適合時代的進展，是否適應改革開放以來差不多演變的社會？假如認為如此的一個權力結構與目前的經濟關系是能夠相洽的，那沒有問題。然而我想，只要是理性地考慮一下，絕大部分人的回答都將是否定的。而且隨著中國從傳統(tǒng)的農業(yè)社會迅速轉化為工業(yè)社會，社會的復雜程度加深，權力滲透到社會的每一個角落。如何制約權力，是一個重要問題?，F在司法改革中的問題，比如講司法效率問題、司法公平問題，都能夠通過制度上、技術上的調整解決，解決了這些問題就能夠幸免司法腐敗。民意監(jiān)督、輿論監(jiān)督在那個現時期依舊有一定必要性的，然而不

40、能過于強調，否則專門容易回到原來軌道上去。法官的裁量權差不多比往常大得多了，強制執(zhí)行力也提高了。只有裁量權增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要緣故。退回去，不僅解決不了那個問題，而且會使問題更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前兩次司法改革要解決的問題都放進來考慮，以一種適當的、合乎法律原理的、合乎法學進展規(guī)律的方式來解決，而不是簡單地回到過去。經濟觀看報：可不能夠如此表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延長線上，把第一波和第二波碰到的問題都放進來，重新加以考量，找出問題的緣故所在，在那個基礎上再來尋求解決問題的方法？季衛(wèi)東：對。第三波司法改革并非以簡單的否定

41、方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。如此做的結果必定會事與愿違，因為原來就差不多被放大了的裁量權依舊不能得到有效的限制。第三波司法改革的差不多目標應該設定為以適當的、有效的方式限制法官行使裁量權的任意性。經濟觀看報：問題是以什么方式限制裁量權呢？季衛(wèi)東：這才是核心問題。我的主張是，在司法體系的內部，通過制度性的、技術性的安排穩(wěn)妥地解決那個問題。一個是堅持程序公正的原則，通過程序公正能夠限制法官的自由裁量權。另外，通過法律人共同體形成內部監(jiān)督。假如沒有這些條件，設多少的監(jiān)督機構都沒有用。把各種各樣的監(jiān)督設置撤掉，變成法律人共同體的自我監(jiān)督機制，這是一個最節(jié)約成本的方法。一般來講，監(jiān)督確實是

42、內部監(jiān)督和外部監(jiān)督，上級監(jiān)督和平行監(jiān)督。從上級監(jiān)督來看，中國現在是兩個審級，不足以監(jiān)督，要增加一個審級，三審制的監(jiān)督能力比兩審制強，上下級之間的合乎法理的內部監(jiān)督機制就會出現。經濟觀看報：事實上這也是個技術問題，只需把兩審制變成三審制。季衛(wèi)東：對司法公正的外部監(jiān)督是專門困難的，內部監(jiān)督更有效?！巴庑锌葱[、內行看門道”，外行監(jiān)督只能有一種道德意味，只能看結果，往往追求一個結果正義，忽視了程序的正義。有當事人之間、公訴人和律師之間的對抗性論戰(zhàn)，法官在那個基礎上做出推斷，同時又有審級制度和判例評釋制度，如此的監(jiān)督才是更有效的，更穩(wěn)妥的，具有可持續(xù)性，而且副作用專門小。經濟觀看報：外部監(jiān)督會帶來什么

43、弊端呢？例如，什么緣故民意不可監(jiān)督司法呢？季衛(wèi)東：就確實是外部監(jiān)督專門積極，甚至也可能明白行，然而這種監(jiān)督專門容易給司法施加壓力，造成司法不能獨立，法律關系不能安定。全國人民代表大會是最高的國家權力機關，它所制定的法律應該是最高的吧，法官依據法律進行司法裁決，確實是在遵從民意。假如在具體司法實踐中以“民意”干擾司法，不確實是意味著否定人民代表大會制度嗎？到底聽從哪個民意？因此，否定司法獨立是完全站不住的。外部監(jiān)督能夠在其他方面監(jiān)督。民主法治國家因此需要民意對法院的監(jiān)督，但這種監(jiān)督不是對具體案件的監(jiān)督，而是對法官的職能行為和操守進行監(jiān)督。我們也應如此，比如講人民代表大會能夠建立法官彈劾制度，能夠

44、在進行全國人民代表大會選舉的同時對最高法院的法官進行一次民意投票，就會減掉專門多的問題。經濟觀看報：假如司法改革第三波能夠解決這些技術問題，因此是值得期待的。然而，第三波改革能不能解決問題，能解決多少問題，可能都專門難講。季衛(wèi)東：至少在政治體制改革展開之前，司法獨立是更重要的，政權的正當性要靠它來維系。中國改革開放三十年的進展和日本戰(zhàn)后的進展有一些類似的地點，首先，差不多上在政治上比較穩(wěn)定、權力集中的狀況下形成了一個安定的秩序，促進了經濟最大限度地進展，而且經濟進展會消減在那個過程中的某些問題和人們的不滿。因此，經濟進展本身可不能自動解決一切，如此就產生了權力的正當性問題。按照人民主權的原理，

45、國家權力的唯一的正當性來源是人民。然而有時候權力正當性來源不是專門清晰、相應的制度不是專門強大，就需要另外一個東西來保證它。比如講大伙兒覺得進展方向是正確的，整個領導是正確的，然而個不層面、個不的權力行使還會出現問題，如何解決？需要給老百姓一個救濟的機會，給他們一個講法，讓他們能夠看到那個體制是愛護民眾權利的。這確實是獨立的司法，大伙兒即使有一點不滿，仍然覺得還能看到一個前景。保持那個途徑的暢通，就能夠讓大伙兒放心專門多。我們不必過于悲觀。按照中國的政治規(guī)律來看，即便短時刻內看不出來有大動作，點點滴滴的改革也一直在做，即便有時候部分是后退的，也有往前走的，因此不必完全悲觀。經濟改革進行30年了

46、，應該提出來“下一步如何走”的問題了，否則的話就真有可能喪失掉歷史機遇。主動改革比被動改革好。我認為首先是司法獨立，加上違憲審查，這兩步做起來，權力架構就變了。另外一個確實是預算公開透明化，實現“陽光財政”。假如要司法真正獨立了，它就能夠限制權力，因為化一個專門重要的指標確實是通過規(guī)則來限制權力。公共財政預算案的審議按照憲法和法律規(guī)定嚴格地做下去，不同的利益集團在公開場合按照規(guī)則進行博弈的現象就會自然而然地產生，形成“多米諾骨牌”效應。經濟觀看報：我們并不是非得需要一個龐大的、巨細全包的改革方案，完全能夠在現有的條件下去啟動改革？季衛(wèi)東：是的。司法獨立和公共財政上容易達成共識，可作為改革突破口

47、。我們要把價值的問題轉變成技術的問題，而不是逆向動作。 （出處： 經濟觀看報2009年11月13日）法學理論創(chuàng)新與中國的軟實力 本文為2008年4月23日在上海交通大學的演講稿.對法律與社會研究的重新定位今天應邀到上海交通大學法學院講演，特不快樂。首先向鄭成良院長以及有關的學術界同仁表示由衷的謝意。大伙兒都明白，上海交大的前身南洋公學在年成立時，標榜的宗旨是培養(yǎng)“專攻政治家之學”的新型治理人才，滿足外交、產業(yè)、憲政以及社會文化事業(yè)的現代化需要。我們的老校長蔡元培先生曾經在那個地點開辦特班，從年開始培養(yǎng)法制現代化所需要的人才。盡管后來大學的建制幾經變遷，要緊以工科蜚聲海內外，但到二十一世紀初，差

48、不多回歸盛宣懷們建校時的初衷，完成了綜合性大學的布局，同時正在向世界一流大學的宏偉目標邁進。創(chuàng)辦不久的法學院也開始奮起直追，形勢頗有可觀之處。我到那個地點來因此不是做旁觀者，還希望自己能有所貢獻。首先就法學理論的研究與教育問題談些初步看法，與各位交流和磋商。假如有不妥之處，歡迎批判指正。一、引言：中國法學理論界的郁悶和彷徨不得不承認，在有關部門強調職業(yè)法律人的培養(yǎng)、法律院系的在校學生普遍關注司法考試的背景下，當前的中國法學理論顯得有些郁悶。盡管年以來圍繞“向何處去”的設問，曾經展開過一場頗喧鬧的討論。然而時過境遷，不僅所謂法學的理想圖景依舊在虛無飄渺之中，連進展的主流方向也還沒有確定，至少是還

49、沒有形成必要的差不多共識。在大學教育體系中，受有用主義和功利主義思潮的沖擊，法學理論本身的定位正在發(fā)生變化，有些動搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學術研究者卻感到某種“荷戟獨徘徊”的蒼涼正在襲來。毋庸諱言，中國法學理論界正瀕臨著嚴峻的衰退危機。一旦強調職業(yè)化和法庭技藝，是否就必定導致法學理論的重要性下降呢？回答是否定的。實際上，通常被視為職業(yè)化教育榜樣的美國法學院盡管一直具有特不強的實務指向，然而，自從年蘭德爾（C.C. Langdell）導入案例教學法之后，法律職業(yè)教育的重點從業(yè)務訓練轉移到原理傳授，為純學術性研究保留了巨大空間，同時也保留了高度評價理論創(chuàng)新的長遠視點。也確實是講，在美國法學教

50、育模式下的有用主義，并沒有囿于日常業(yè)務上的短期行為，而是從百年大計的角度認識法學理論的作用，特不重視制度建設的理論基礎，并通過嚴謹的法學理論體系來確保法律實務界的各種活動經得起正當性論證的檢驗。況且采取成文法體系的國家，尤其是處在大規(guī)模編纂法典時期的非西方的進展中國家，更需要發(fā)覺制度內在的各種原理及其相互關系作為立法的依據，更需要借鑒世界各國的法學思想和制度設計方案，也更需要通過推動純學術性研究來實現觀念創(chuàng)新，因而或多或少總會形成法學理論的相關于實務的優(yōu)勢。明治維新以后的日本確實是一個專門好的實例。正如比較法學家北川善太郎教授所描述的那樣，是大規(guī)模的“學講繼受”以及在此基礎上的選擇和制造性進展

51、決定了“法典繼受”的結局。站在如此的立場來看，現時期的中國正面對體制轉型的時代任務，不能缺乏高屋建瓴的氣度，而應該創(chuàng)立某種把二十一世紀的中國與亞洲復興乃至五百年世界文明變遷都納入射程之內的宏觀分析框架，同時也專門有必要在比較權衡不同思路的基礎上描繪和改進法律秩序的藍圖以及具體的制度設計方案。假如上述推斷不錯，那么法學理論本來應該在立法和司法的實踐發(fā)揮指導性作用，受到實務界和社會的充分重視。但令人感到遺憾的是，我們的法學理論研究現狀與上述期待相去甚遠。我們的學術成果更像一種印象派藝術。不管是法哲學、法社會學依舊法解釋學都還沒有進展出成熟的學問體系、多樣化的流派以及富于洞察力和講服力的科學創(chuàng)見，更

52、沒有充分滲透到立法政策和判決理由之中，理論研究者的角色差不多上依舊限定在大學的課堂里。做學問的書生們在實務界的境況有時頗像唐代偉大詩人杜甫所描寫的那樣：“殘杯與冷炙，到處潛悲辛”（奉贈韋左丞丈）。什么緣故會出現如此的狀況？除了政治體制方面的緣故以及法律實務界的認識欠缺外，我們還應該對法學理論研究的方法和內容進行認確實自我反思。在相當程度上也不妨認為，正因為課堂法學與法律實踐差不多上是脫節(jié)的，正因為理論沒有實現真正意義上的推陳出新，因此中國的立法和司法的實務活動中的正當化論證顯得專門不充分，甚至會出現明顯的漏洞和矛盾，造成像許霆案判決那樣從無期徒刑到年有期徒刑的大幅度搖擺現象，造成自由裁量權與輿

53、論壓力直接對峙的局面。在如此的狀況里，現行法律制度始終無法樹立令人信服的權威，規(guī)范的實效只能過度地依靠強制力。結果是進一步加深了法學理論無濟于事的觀念，并迫使法學理論也不得不跟著強制性權力的指揮棒來翩躚起舞。由此可見，讓中國法學理論界感到郁悶和彷徨的最要緊緣故是：國家機關在行使權力時往往忽視法理上的正當性論證，而如此赤裸裸的權力行使往往專門容易引起法理的正當性危機，又迫使法學理論不得不硬著頭皮在按照既定方針去牽強地應對和進行善后處理。鑒于上述各種問題，我們還不妨進一步做出推斷：如何真正預防和克服法律秩序的正當性危機，這確實是中國法學理論的時代使命，也是中國法學理論自身通過百家爭鳴來回避衰退、邁

54、向繁榮的一個重要的轉折點。二、全球化時代的軟實力競爭與法學理論在主權成為傳統(tǒng)文化的牢固屏障的時代，法律秩序的正當性危機即使發(fā)生，它的波及范圍也僅限于內政。然而，到二十一世紀初中國加入同意全球化洗禮之后，法律秩序的好壞成為國際競爭的焦點之一，直接阻礙到綜合國力的評估結果。綜合國力包括硬實力和軟實力這兩個方面，后者與法學理論有著更直接的關系。在一定意義上也能夠講，法律秩序正當性的危機確實是軟實力匱乏的危機。眾所周知，“軟實力”概念是由哈佛大學肯尼迪政府學院的約瑟夫奈（Joseph S. Nye, Jr.）教授在年首先提出，并在年出版的專著中加以洗練和鋪陳，形成體系化的學講。軟實力要緊表現為國際政治

55、中某個國家展現的不同層面的文化和政治上的魅力、信息正確所帶來的聲譽以及普遍性價值觀的阻礙。類似的方法還能夠在安東尼奧葛蘭西（Antonio Gramsci）以國內政治為要緊對象提出的“文化主導權”（cultural hegemony）學講中找到。上古中國孟子提倡的王道論，指陳霸者黷武的局限性，強調以德服人的意義，并兼顧國際政治和國內政治這兩個方面，與軟實力和文化主導權的思想也有些靈犀相通之處。在改革開放時代，即這二十年期間，中國硬實力的增長是專門快的。據年的統(tǒng)計數據，中國出口總額差不多僅次于美國和德國，而國內生產總值也接近世界第三位；轎車銷售量在最近年增長倍，成為世界第二大轎車市場；外匯儲備在

56、最近兩年倍增，差不多達到兆千多億美元，居世界第一位。盡管存在能源和環(huán)境這兩大瓶頸，也存在可能發(fā)生金融危機的擔憂，但中國經濟增長勢頭依舊專門強勁，同時可望再持續(xù)一段時期。載人宇宙飛船和月球探測器的成功發(fā)射還顯示中國在某些領域的科學技術水準差不多取得世界領先地位。另外，最近年財政收入年均增長，國防開支年均增長大，政府在國內外實現政策目標的實效有了明顯的提高?？傊?，在經濟、科技以及軍事等要緊方面，中國的硬實力迅速增強，差不多讓世界刮目相看。然而，目前中國在信息流通、思想創(chuàng)新、各種文化的吸引力以及意識形態(tài)的普遍性阻礙方面，仍然存在如此或那樣的缺陷，進步比較緩慢，與硬實力的上述輝煌成就相比顯得專門不相稱

57、。盡管最近幾年中國的海外形象有些改善，甚至國際社會還出現了對“儒學復興”以及“北京共識”的關注和贊揚之聲，在國內強調民生與和諧也贏得群眾支持，但從整體上看、客觀地講，中國的軟實力依舊還比較薄弱。尤其是在制度競爭中落后太遠，尚未取得嫻熟運用國際通行的現有游戲規(guī)則獲勝的明顯優(yōu)勢，也還沒有展示某種真正得到公民廣泛認同并具有國際感召力的秩序范式。這次奧運圣火傳遞過程的大小風波，盡管起因于民族利益和文明之間的碰撞，不足為奇，但也構成中國硬實力與軟實力失衡的一個令人難堪的證明。軟實力的外延和內涵都專門廣泛，我們需要聚焦到法學理論上，集中討論某些最關鍵的規(guī)范因素。盡管約瑟夫奈教授認為軟實力是不可治理和操縱的

58、，但他同時也承認國家政策本身對軟實力的消長能產生相當程度的甚至是直接的阻礙。因此，有必要從法學的角度，特不是從法律與政治、法律與社會的角度來觀看、考慮以及解決軟實力問題。在把軟實力概念引進法學理論研究領域之際，不管如何都有一個關鍵詞不容回避，這確實是“權威”（authority），即令人信服、尊重以及自覺遵從的威望、聲譽、地位或者力量。權威以自發(fā)、感召以及正確為特征，不等同于帶有政治強制性的權力（power），不妨理解為一種軟實力。只有被認為具備充分正當性的權力才稱得上具備權威。因此，權威與正當性論證之間存在著緊密的關聯(lián)。由此能夠推斷，以限制權力、實現正義為目標的法治秩序的基礎或者本質存在于權

59、威之中。在那個意義上，牛津大學法哲學講座的約瑟夫拉茲（Joseph Raz）教授提出“作為權威的法律”（Law as Authority）的觀點，是專門中肯的。有充分權威的法律不必借助赤裸裸的強制手段去取得實效，因而能夠構成軟實力的重要組成部分。三、以拉茲命題為線索探討中國制度設計的得失既然權威與軟實力之間存在緊密的關聯(lián)，那么我們有必要深入考察一下拉茲關于法律的權威性的主張，同時借助他提供的分析框架來討論中國法律的權威性問題。拉茲繼承了英國分析實證主義法學傳統(tǒng)，與此同時，他還把視角擴展到政治哲學領域。如此兼顧政法兩方面的可操作性的理論體系適合作為我們探究中國法學走向的動身點和參照物。依照拉茲的

60、分析（詳見深田三德編譯作為權威的法法理學論集，勁草書房，1994年），人們之因此自覺或不自覺地服從權威，是因為具有權威的主體具備一些必不可少的條件，其中有三項最重要。第一，按照權威的指示采取行動并不是因為權威發(fā)出命令，而是因為另外存在應該采取這種行動的理由。服從命令的行為是一回事，應該如此行為是另一回事，這兩個不同層面的理由之間存在互相依靠的關系。也確實是講，權威的約束力依靠于被約束者認為妥當的其他理由，依靠于正當化論證。作為權威的軟實力的這種屬性，用拉茲的術語來表達，確實是“依靠命題”（dependence thesis）。然而，假如所有的命令在付諸執(zhí)行之際都要不斷進行正當化論證，都要反復給