特許經(jīng)營合同基本要素分析

1、 特許經(jīng)營合同基本要素分析特許經(jīng)營合同是特許經(jīng)營體系賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，它關(guān)系到特許經(jīng)營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經(jīng)營有關(guān)糾紛的根本依據(jù)。 一特許經(jīng)營法律關(guān)系 談特許經(jīng)營合同，首先應(yīng)該了解有關(guān)特許經(jīng)營法律關(guān)系的基本情況。 一）、國內(nèi)立法情況從國內(nèi)立法情況看，目前我國除原國內(nèi)貿(mào)易部九七年頒布的商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）這一部門規(guī)章以外，還沒有關(guān)于特許經(jīng)營的專門性法律法規(guī)。對特許經(jīng)營法律關(guān)系的調(diào)整規(guī)范散見于民法通則、合同法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、公司法、勞動法、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例、企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例等法律法規(guī)中。值得注意的是，國

2、務(wù)院正在制訂特許經(jīng)營管理?xiàng)l例，這將是我國第一個關(guān)于特許經(jīng)營管理的行政法規(guī)。二）、特許經(jīng)營法律關(guān)系的特點(diǎn)特許者和被特許者雖同屬一個特許體系，但在產(chǎn)權(quán)上并沒有從屬關(guān)系。作為分別獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，特許者和被特許者對外分別獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。從法律關(guān)系的角度看，特許經(jīng)營法律關(guān)系是一種平等主體間的民事法律關(guān)系，特許者和被特許者的權(quán)利與義務(wù)由特許合同約定。特許合同是特許經(jīng)營體系賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，它關(guān)系到特許經(jīng)營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經(jīng)營有關(guān)糾紛的根本依據(jù)。特許經(jīng)營法律關(guān)系的特點(diǎn)有：1、 雙方當(dāng)事人地位平等的特點(diǎn) 從法律關(guān)系的主體來看，特許法律關(guān)系雙方當(dāng)事人地位平等，能充分體現(xiàn)當(dāng)事人

3、意思自治原則。特許雙方?jīng)]有行政上的隸屬關(guān)系，也沒有投資上的控股關(guān)系，法律關(guān)系主體雙方是一種集中權(quán)利的許可使用關(guān)系。這一特點(diǎn)充分體現(xiàn)了民事法律關(guān)系上的平等原則，在此主要是強(qiáng)調(diào)特許關(guān)系的民事屬性。 2、 多元化和復(fù)雜化的特點(diǎn) 從特許經(jīng)營法律關(guān)系的客體來看，特許經(jīng)營法律關(guān)系的多元化表現(xiàn)在它包含多種法律關(guān)系，如商標(biāo)使用許可、專利使用許可、培訓(xùn)指導(dǎo)、產(chǎn)品配送等多種法律關(guān)系。特許經(jīng)營法律關(guān)系的多元化決定了特許經(jīng)營法律關(guān)系的復(fù)雜化。二、 制訂和簽訂特許經(jīng)營合同的原則鑒于特許經(jīng)營法律關(guān)系的上述特點(diǎn)，結(jié)合實(shí)踐，建議在制定和簽訂特許經(jīng)營合同應(yīng)遵循以下原則：一） 、確保總部各種資產(chǎn)受法律保護(hù)的原則 特許經(jīng)營合同是一

4、種權(quán)利的集中許可使用，特別是無形資產(chǎn)的許可使用，加上這種許可不是通常的一對一的形式，而是一對十、一對百、甚至一對千，因此在制定合同時應(yīng)把保護(hù)總部各種資產(chǎn)受法律保護(hù)作為第一原則，特別是對無形資產(chǎn)的保護(hù)。無形資產(chǎn)包括了商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、經(jīng)營訣竅、經(jīng)營理念、經(jīng)營模式、經(jīng)營規(guī)范、形象設(shè)計(jì)、廣告設(shè)計(jì)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及企業(yè)商譽(yù)等多種內(nèi)容。對上述無形資產(chǎn)的規(guī)范使用和保護(hù)是特許合同的首要任務(wù)，特許合同的設(shè)計(jì)應(yīng)充分體現(xiàn)這一原則。對于有形資產(chǎn)的保護(hù)，有許多成熟和常見的做法，在此不再詳述。 二）、明確受許人運(yùn)作細(xì)節(jié)及特許人的監(jiān)督權(quán)原則，即控制手段制度化原則特許授權(quán)是一個復(fù)雜的、完整的體系，為了保證合同能得到全面遵守

5、和特許事業(yè)健康發(fā)展，將各種特許制度融入合同之中十分重要。在特許體系的構(gòu)架中，至少應(yīng)包含以下制度：如加盟手冊、營運(yùn)手冊、手冊所規(guī)定的操作管理制度、督導(dǎo)制度、培訓(xùn)教育制度等。三）、保障受許人業(yè)務(wù)健康發(fā)展的原則，即支持第一原則支持是控制的基礎(chǔ)和前提，是特許體系存在和發(fā)展的關(guān)鍵，同時也是受許人業(yè)務(wù)健康發(fā)展的重要保障。而受許人業(yè)務(wù)發(fā)展是品牌擴(kuò)張的表現(xiàn)，受許人業(yè)務(wù)發(fā)展是特許者利潤的源泉，受許人業(yè)務(wù)發(fā)展是品牌吸引力的保證。 三、 特許經(jīng)營合同的分類 按照特許經(jīng)營合同主體的不同，可將它分為單體特許經(jīng)營合同和復(fù)合特許經(jīng)營合同。一）、單體特許經(jīng)營合同 單體特許經(jīng)營合同是最有典型意義的特許經(jīng)營合同，包含了特許經(jīng)營合

6、同的主要要素。此種合同的一方是特許權(quán)的所有者，另一方是特許權(quán)的直接使用者，是特許權(quán)所有者與使用者直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在單體特許經(jīng)營合同中，雙方關(guān)系相對簡單。 單體特許經(jīng)營合同適用于特許權(quán)所有者直接發(fā)展加盟商。它的優(yōu)點(diǎn)是特許者容易實(shí)現(xiàn)對加盟者的控制，業(yè)務(wù)發(fā)展的利潤未分流；缺點(diǎn)是發(fā)展速度較慢，對特許者管理和控制能力要求較高。 二）、復(fù)合特許經(jīng)營合同 有兩類復(fù)合特許經(jīng)營合同，其一是區(qū)域特許經(jīng)營合同。它的特點(diǎn)有：第一，合同主體一方是特許權(quán)的所有者，另一方不一定直接使用特許權(quán)，而以自己的名義發(fā)展加盟商；第二，合同包含區(qū)域開發(fā)的內(nèi)容；第三，與單體特許經(jīng)營合同相比較，區(qū)域特許經(jīng)營合同相對復(fù)雜。區(qū)域特許經(jīng)營合

7、同適用于跨地域發(fā)展和分區(qū)域開發(fā)特許業(yè)務(wù)，它的優(yōu)點(diǎn)是容易實(shí)現(xiàn)特許體系的快速發(fā)展、部分管理工作由區(qū)域加盟上完成，特許者能減少許多管理、控制任務(wù)；缺點(diǎn)是不易保證特許體系的完整與統(tǒng)一，對區(qū)域加盟上的依賴過強(qiáng)，且存在利潤分流。另一類復(fù)合特許經(jīng)營合同是特許經(jīng)營權(quán)代理合同。它的特點(diǎn)有：合同主體一方是特許權(quán)的所有者，另一方在特定地域代理銷售特許權(quán)，以特許權(quán)所有者的名義發(fā)展加盟商。特許經(jīng)營權(quán)代理合同適用于跨國發(fā)展，它的優(yōu)點(diǎn)是可以發(fā)揮當(dāng)?shù)厝说淖饔?，快速?shí)現(xiàn)本土化的要求；缺點(diǎn)是不易控制，且利潤分流。 四、 特許經(jīng)營合同的主體對特許經(jīng)營合同主體的分析能使特許雙方明確法律對特許經(jīng)營主體的要求，能有助于特許雙方甄選和識別

8、適合自己的特許合作伙伴。一）、特許經(jīng)營的主體類別特許經(jīng)營合同主體就是簽訂特許經(jīng)營合同的各方當(dāng)事人。根據(jù)特許類別的不同，主體類別也有差異。一般來講，特許經(jīng)營合同的主體主要包括以下三種類型：一是擁有特許經(jīng)營權(quán)的一方當(dāng)事人，即特許人，又稱授權(quán)人、許可人，特許總部；二是區(qū)域性特許經(jīng)營權(quán)持有人，即經(jīng)特許人授權(quán)在某一特定地區(qū)內(nèi)以特許人的名義開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)、發(fā)展區(qū)域特許經(jīng)營體系的當(dāng)事人。這類當(dāng)事人對特許人進(jìn)行跨地區(qū)或跨國拓展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)十分重要。三是購買他人的特許經(jīng)營權(quán)從事特許加盟店經(jīng)營的一方當(dāng)事人，即購買他人的特許經(jīng)營權(quán)從事特許加盟店經(jīng)營的一方當(dāng)事人，就是被特許者，又稱受許人，受許可方。下面分別對特許人

9、和被特許者進(jìn)行分析。 二）、特許者應(yīng)具備哪些條件國內(nèi)有許多企業(yè)有意采用特許經(jīng)營的模式拓展業(yè)務(wù)，他們面臨的第一個問題就是從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)應(yīng)具備哪些條件？根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第六條規(guī)定，特許者應(yīng)具備下列條件：第一、 具有獨(dú)立的法人資格。特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的專業(yè)性決定了特許者必須是具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力、管理組織能力和擁有相關(guān)的專業(yè)人員的企業(yè)法人。目前，我國已經(jīng)形成一套完整的企業(yè)法人管理制度（包括登記和年檢制度），這樣的規(guī)定有利于政府、行業(yè)協(xié)會及社會公眾對特許者進(jìn)行管理、引導(dǎo)和監(jiān)督。第二、 具有注冊商標(biāo)、商號、產(chǎn)品、專利和獨(dú)特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)或訣竅，并有一年以上經(jīng)營業(yè)績。特許經(jīng)營

10、是品牌、管理經(jīng)驗(yàn)等無形資產(chǎn)的許可利用，因此特許者必須擁有有價值的可供加盟者使用的注冊商標(biāo)、商號、專利和獨(dú)特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)、訣竅和經(jīng)營模式。另外，規(guī)定一年以上的良好經(jīng)營業(yè)績是十分必要的。否則，特許者憑什么說自己的經(jīng)營模式是成功的并據(jù)此指導(dǎo)被特許者從事經(jīng)營活動。前兩年一夜之間冒出許多“洋快餐”特許品牌，他們大都不符合上述條件，急功近利的行為只能造成損人又害己的結(jié)局。第三、 具有一定的經(jīng)營資源。經(jīng)營資源是指特許者應(yīng)擁有從事本行業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)所必需的基本條件如必要的資金、人才、培訓(xùn)基地、配送中心、生產(chǎn)或進(jìn)貨渠道、廣告宣傳的媒介等等。第四、 具備向被特許者提供長期經(jīng)營指導(dǎo)和服務(wù)的能力。特許者對

11、被特許者的經(jīng)營指導(dǎo)和服務(wù)貫穿在特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的全過程，特許者的指導(dǎo)服務(wù)能力主要表現(xiàn)在人才配備、基地建設(shè)的培訓(xùn)服務(wù)、督導(dǎo)制度的建立上。從上述規(guī)定可以看出，特許經(jīng)營體系的建立除需要具備一些必要的資金基礎(chǔ)和物質(zhì)條件外，更重要的是需要擁有成功的單店經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和法律認(rèn)可的注冊商標(biāo)、專利、經(jīng)營決竅、品牌形象等可供重復(fù)使用的無形資產(chǎn)。經(jīng)驗(yàn)的形成和積累不是一朝一夕能夠成就，僅注冊商標(biāo)、專利的申請就需要一段時間的等待。三）、被特許者應(yīng)具備哪些條件根據(jù)原國家內(nèi)貿(mào)部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第七條規(guī)定，被特許者應(yīng)具備下列條件：第一、 是具有合法資格的法人或自然人。被特許者可以是法人單位，也可以是其他經(jīng)濟(jì)組織、個體

12、工商戶或自然人，對被特許者的資格要求比對特許者要寬松得多，這里應(yīng)注意一點(diǎn)，被特許者一旦進(jìn)入特許經(jīng)營體系從事經(jīng)營活動一定要進(jìn)行相關(guān)的營業(yè)登記手續(xù)費(fèi)，特許者對此也應(yīng)該提出要求，如被特許者原營業(yè)范圍沒有包括特許體系的業(yè)務(wù)，就應(yīng)到工商部門辦理變更營業(yè)范圍的登記，自然人加入特許經(jīng)營體系，應(yīng)該到工商部門及其它有關(guān)部門辦理營業(yè)審批登記手續(xù)。第二、 擁有必要的經(jīng)營資源（資金、場地、人才等）。特許人為被特許人提供的僅僅是管理經(jīng)驗(yàn)、品牌支持及培訓(xùn)指導(dǎo)等無形資產(chǎn)，而開店經(jīng)營所需的資金場地、人才資源應(yīng)由被特許人自己解決，因此被特許者在擬加入某一特許體系之前，要擁有一定資金。在簽訂特許經(jīng)營合同時，被特許者應(yīng)注意：有些特

13、許者急于征募加盟者，故意在投資可行分析報(bào)告中少報(bào)或隱瞞應(yīng)投入的資金總量，導(dǎo)致被特許者的錯誤決策，因此加盟者不能輕信特許者的投資可行性分析報(bào)告，對投資額要從多方面了解落實(shí)。具體辦法有：到市場上了解租金、設(shè)備、產(chǎn)品、人工成本等因素的行情，必要時直接向其他被特許者咨詢。第三、 具有一定的經(jīng)營管理能力。被特許者雖然能從特許者那里得到培訓(xùn)的指導(dǎo)，這決不能代替自己的日常經(jīng)營管理。事實(shí)上，充分發(fā)揮被特許者的積極性和主觀能動性是特許經(jīng)營的一大優(yōu)勢。因此特許者應(yīng)從思想上解決“一加盟就成功 ”的錯誤觀念，要糾正過分依賴特許者的不良習(xí)慣，這是正確處理特許者關(guān)系的基礎(chǔ)和前提。正因?yàn)榧用苏叩慕?jīng)營管理能力和努力程度不一樣

14、，同一特許經(jīng)營體系中，即使其他條件類似，各加盟店的經(jīng)營有所差別也是十分正常的。 五、 特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容一）、專門用語定義 特許經(jīng)營合同涉及諸多的法律的、技術(shù)的和管理的專業(yè)問題，對合同中出現(xiàn)的一些專業(yè)用語，如管理體系、商標(biāo)許可使用、區(qū)域保護(hù)、加盟金、特許經(jīng)營使用費(fèi)、產(chǎn)品和服務(wù)的內(nèi)容等。因?qū)ι鲜鰧ｉT用語的理解不同，特許雙方經(jīng)常發(fā)生糾紛。為了避免這種情況發(fā)生，對這些專門用語的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定具有重要的意義。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“管理體系是指特許人所有的有價值的專用商名、商標(biāo)、建筑風(fēng)格、培訓(xùn)體系、財(cái)務(wù)體系、經(jīng)營訣竅和專有技術(shù)。它的核心內(nèi)容是某某商標(biāo)及其經(jīng)營管理標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”。又如：

15、“本合同所稱產(chǎn)品是指特許人代理銷售的某某牌石油化工全系列產(chǎn)品及特許人代理的各種汽車清洗養(yǎng)護(hù)設(shè)備。包括.”。二）、特許經(jīng)營授權(quán)許可的內(nèi)容、范圍、期限和地域 通常特許經(jīng)營合同許可的內(nèi)容大致包括：許可使用的商標(biāo)、商號、專利、專有技術(shù)和經(jīng)營訣竅等等。合同應(yīng)明確規(guī)定它們的名稱、登記號及其它登記注冊情況有效期、許可使用的內(nèi)容、方式和地區(qū)等事項(xiàng)。簽訂合同時，被特許者應(yīng)該審核有關(guān)權(quán)屬證書的原件。特許權(quán)許可使用的范圍應(yīng)明確規(guī)定使用的時間、地點(diǎn)、方式、使用權(quán)限等。合同期限短則一年兩年，長則十年八年，最長可達(dá)二十年，通常為三至五年。期限的長短與行業(yè)特點(diǎn)、加盟店的投資大小、投資回收期長短等因素有關(guān)。同時，合同應(yīng)規(guī)定延

16、長或者續(xù)訂合同的條件和期限。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“合同到期后，乙方（被特許者）要求延續(xù)特許經(jīng)營期限的，應(yīng)在本合同期滿之日前日，向甲方（特許人）提出書面申請，甲方同意延續(xù)的，應(yīng)續(xù)簽合同：甲方不同意或乙方未提出申請的，合同終止。” 特許權(quán)使用的地域通常是指被特許人有權(quán)行使特許經(jīng)營權(quán)的地域范圍，它通常是用來限定被特許者使用的特許權(quán)的空間范圍的。同時，它也可以用來限定特許者在特定地區(qū)發(fā)展加盟商的數(shù)量，防止因特許者貪婪而無節(jié)制地發(fā)展加盟店，造成特許體系內(nèi)部發(fā)生惡性競爭，危害整個特許體系的健康運(yùn)作，損害被特許者的利益。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“特許人承諾在合同有效期內(nèi)不再在某某省市某某區(qū)范圍內(nèi)發(fā)展其他加盟

17、店?！鄙倘ΡＷo(hù)設(shè)定方式通常有：圓心加半徑、按行政劃區(qū)劃分、在地圖上標(biāo)明、買斷地域發(fā)展權(quán)、指定賣場等等。 三）、特許者的基本權(quán)利 根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第八條規(guī)定：特許者的基本權(quán)利有：第一、 為確保特許體系的統(tǒng)一性和產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量的一致性，特許者有權(quán)對被特許者的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督。這是特許者的一項(xiàng)最基本的權(quán)利。監(jiān)督權(quán)是維護(hù)特許經(jīng)營體系統(tǒng)一性的最基本和最重要的手段，監(jiān)督權(quán)通常是通過執(zhí)行督導(dǎo)程序和制度來實(shí)現(xiàn)。雖然各企業(yè)的督導(dǎo)程序和制度并不完全相同，但其職能和目的是一致的，如麥當(dāng)勞采用“神秘顧客”的手段來檢查監(jiān)督加盟店的產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量，其效果十分良好。第二、 有權(quán)向被特許者收取特許

18、經(jīng)營費(fèi)及其他各種服務(wù)費(fèi)用。特許經(jīng)營費(fèi)是指加盟費(fèi)和特許權(quán)使用費(fèi)，有的企業(yè)還收取一定數(shù)額的保證金。這些費(fèi)用應(yīng)在特許經(jīng)營合同中約定，其他各種服務(wù)費(fèi)用通常有廣告費(fèi)、店面設(shè)計(jì)費(fèi)、專項(xiàng)指導(dǎo)服務(wù)費(fèi)、委托代理費(fèi)等等。這部分費(fèi)用通常在特許經(jīng)營合同以外單獨(dú)約定。這些費(fèi)用既反映了特許經(jīng)營權(quán)的價值，同時又是特許者為被特許者提供各種服務(wù)的保證和源泉，有關(guān)各種費(fèi)用的詳細(xì)問題我們在以后做專門討論。第三、 對違反特許經(jīng)營合同規(guī)定，侵犯特許者合法權(quán)益、破壞特許體系的行為，特許者有權(quán)終止特許合同，取消被特許者的特許經(jīng)營資格，這是特許者的解約權(quán)。解約權(quán)的行使對特許雙方的影響很大，因此對相關(guān)條款的制訂應(yīng)十分慎重。另一方面，由于特許經(jīng)

19、營體系是一個利益的共同體，特許者應(yīng)充分估計(jì)解除對整個特許經(jīng)營體系的不良影響，不是萬不得已，不要行使解約權(quán)。 四）、特許者的基本義務(wù) 根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第九條規(guī)定，特許者的基本義務(wù)有：第一、 將特許經(jīng)營權(quán)授予被特許者使用，并提供代表該特許體系的營業(yè)象征及經(jīng)營手冊。特許經(jīng)營權(quán)授予的依據(jù)是特許經(jīng)營合同，在形式上，通常舉辦一個象征性的授權(quán)儀式或頒布發(fā)授權(quán)證書，營業(yè)象征通常是指特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一店面設(shè)計(jì)、統(tǒng)一招牌、宣傳用品、工作服裝、營業(yè)方式等。經(jīng)營手冊是指單店?duì)I運(yùn)手冊、VI手冊等。第二、 提供開業(yè)前的教育和培訓(xùn)。通常是由特許者統(tǒng)一安排教育和培訓(xùn)，如被特許者有特殊要求，雙方另行

20、協(xié)商。第三、 指導(dǎo)被特許者做好開店準(zhǔn)備。通常特許者為被特許者提供店址選擇、店面設(shè)計(jì)、廣告策劃、開業(yè)儀式的策劃。設(shè)備的安裝調(diào)試、物品采購、員工等方面的服務(wù)。第四、 提供長期的經(jīng)營指導(dǎo)、培訓(xùn)和合同規(guī)定的物品供應(yīng)。 五）、被特許者的基本權(quán)利 根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第十條規(guī)定，被特許者的基本權(quán)利有：第一、 在合同約定的范圍內(nèi)使用特許者所賦予的權(quán)利。這里主要是指獲得特許者的培訓(xùn)和指導(dǎo)，利用特許者的商標(biāo)、商號、專利、管理經(jīng)驗(yàn)等從事經(jīng)營活動。第二、 有權(quán)獲得特許者所提供的經(jīng)營技術(shù)和商業(yè)秘密。這是被特許者購買特許經(jīng)營權(quán)的一個主要目的，但雙方應(yīng)對如何正確使用經(jīng)營技術(shù)和商業(yè)秘密做出明確約定。

21、第三、 有權(quán)獲得特許者所提供的培訓(xùn)和指導(dǎo)。特許者應(yīng)安排好接受培訓(xùn)的人員，充分利用培訓(xùn)的機(jī)會提高自己的經(jīng)營管理水平。另外，被特許者接受特許者的指導(dǎo)是維持整個特許經(jīng)營體系的重要條件，對被特許者指導(dǎo)是維持整個特許經(jīng)營體系的重要條件。對此被特許者應(yīng)該有正確的認(rèn)識。從這個意義上講，接受特許者的指導(dǎo)不僅是被特許者的權(quán)利，同時也是義務(wù)。 六）、被特許者的基本義務(wù) 根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第十一條規(guī)定，被特許者的基本義務(wù)有：第一、 有義務(wù)嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)開展?fàn)I業(yè)活動。特許經(jīng)營合同通常規(guī)定被特許者必須按單店?duì)I運(yùn)手冊規(guī)定的內(nèi)容和方式進(jìn)行營業(yè)活動，以保持特許經(jīng)營體系的標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一。第二、 有

22、義務(wù)按合同約定支付特許使用費(fèi)及其他各種費(fèi)用。目前被特許者在繳納特許權(quán)使用費(fèi)時出現(xiàn)一些問題，主要表現(xiàn)在不按時繳納費(fèi)用、提供虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表以減少應(yīng)繳額等方面，對此，特許者可采取的對策一是收保證金，如特許者拖延繳納特許權(quán)使用費(fèi)，特許者可用保證金充抵；再就是完善財(cái)務(wù)制度，加強(qiáng)對被特許者的監(jiān)督；另外，采用定額繳納特許權(quán)使用費(fèi)的方式代替按比例繳納的方式。第三、 有義務(wù)維護(hù)特許體系的名譽(yù)和統(tǒng)一形象。維護(hù)特許體系的名譽(yù)和統(tǒng)一形象不僅是特許者的要求，而且關(guān)系到被特許者的自身利益。在特許體系中，如某一個加盟店出現(xiàn)問題，就會影響到整個特許經(jīng)營體系。如深圳某連鎖超市發(fā)生“剁指事件”，很快影響到整個體系，使體系中所有的

23、連鎖店?duì)I業(yè)額急劇下降。第四、 有義務(wù)接受特許者的指導(dǎo)和監(jiān)督； 在特許經(jīng)營合同中，特許者和被特許者的基本權(quán)利和義務(wù)是相對應(yīng)的，分別也反映在下面不同條款中。七）、培訓(xùn)和指導(dǎo) 對被特許者的培訓(xùn)和指導(dǎo)是保證特許經(jīng)營體系完整統(tǒng)一的重要手段，特許經(jīng)營合同應(yīng)明確規(guī)定培訓(xùn)和指導(dǎo)的內(nèi)容、方式、有關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)等事項(xiàng)。培訓(xùn)指導(dǎo)通常包括開業(yè)前的人員培訓(xùn)、店址選擇、店面設(shè)計(jì)、營銷策劃和開業(yè)后的支持指導(dǎo)。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“（特許人）為加盟店提供技術(shù)骨干人員上崗前的專業(yè)培訓(xùn)，并定期進(jìn)行再培訓(xùn)”。同時規(guī)定：“（特許人）有權(quán)以各種形式隨時對加盟店的服務(wù)質(zhì)量和產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行檢查、督導(dǎo)、鑒定和考核。在業(yè)務(wù)指導(dǎo)中，有義務(wù)幫助被特

24、許者解決生產(chǎn)經(jīng)營中的管理和技術(shù)問題”。還規(guī)定：“乙方（被特許者）在加盟店開業(yè)前派送其有關(guān)人員接受總部培訓(xùn)中心的培訓(xùn)和考核，在得到甲方的培訓(xùn)證書后方可上崗”，“甲方根據(jù)需要向乙方派出經(jīng)營管理、專業(yè)技術(shù)人員兩名，派出人員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括費(fèi)用負(fù)擔(dān)由甲乙雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議”。對被特許者來說，獲得培訓(xùn)和指導(dǎo)是自己的一項(xiàng)重要權(quán)利。在簽訂合同時，一定要將培訓(xùn)的計(jì)劃、教材、地點(diǎn)、教師組成等情況了解清楚，并在合同中詳細(xì)注明。 八）、各種費(fèi)用及支付方式 根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（暫行）第十四條規(guī)定，特許者可向被特許者收取下列費(fèi)用：第一、 加盟金，即特許者在將特許經(jīng)營權(quán)授予被特許者時所收取的一次性費(fèi)

25、用。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“本合同訂立前，乙方須向甲方一次性繳納特許經(jīng)營加盟金五萬元”。第二、 特許權(quán)使用費(fèi)，即被特許者在使用特許經(jīng)營權(quán)的過程中按一定的標(biāo)準(zhǔn)或比例向特許者定期支付的費(fèi)用。根據(jù)一九九七年財(cái)政部企業(yè)連鎖經(jīng)營有關(guān)財(cái)務(wù)管理問題的暫行規(guī)定第十六條的規(guī)定，加盟店根據(jù)合同，按不高于銷售額（營業(yè)額）3%的比例支付給特許者的與其生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的特許權(quán)使用費(fèi)，計(jì)入管理費(fèi)用。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“在合同有效期內(nèi)，乙方應(yīng)按特許企業(yè)總營業(yè)收入的3%按月向甲方交納特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)”，“自特許企業(yè)開業(yè)之日起，乙方應(yīng)在每月結(jié)束的五日內(nèi)，將該月的特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)匯至甲方指定帳戶”。第三、 保證金，即為確保被特許

26、者履行特許經(jīng)營合同，特許者可要求被特者交付一定的保證金，合同到期后保證金應(yīng)退還被特許者。保證金可以促使被特許者忠實(shí)履行合同，如被特許者違約，特許人可用保證金充抵特許權(quán)使用費(fèi)和違約金。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“本合同訂立前，乙方須向甲方繳納十萬元保證金。合同期滿后甲方將保證金退還乙方，若乙方收到充抵通知后，必須在五內(nèi)將保證金補(bǔ)足。若乙方不能按期補(bǔ)足保證金，甲方有權(quán)終止合同并不再退還保證金”。第四、 其它費(fèi)用，即特許者根據(jù)特許經(jīng)營合同為被特許者提供相關(guān)服務(wù)，并收取的相應(yīng)費(fèi)用。如特許人派出專業(yè)技術(shù)管理人員的費(fèi)用、廣告費(fèi)用的分?jǐn)?、店面設(shè)計(jì)費(fèi)、專項(xiàng)指導(dǎo)服務(wù)費(fèi)、委托代理費(fèi)等等。這部分費(fèi)用通常在特許經(jīng)營合同之

27、外單獨(dú)約定。 九）、保密和限制競爭條款 商業(yè)秘密矢志不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟(jì)信息。商業(yè)秘密的屬性：實(shí)用性、保密性。特許經(jīng)營合同的核心是無形資產(chǎn)的許可使用，其中對經(jīng)營訣竅、技術(shù)機(jī)密等的保密問題十分重要。因此特許經(jīng)營合同都有保密條款。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“乙方（被特許者）及加盟店應(yīng)將手冊及為履行本合同所制定或批準(zhǔn)的其它資料所含內(nèi)容列為機(jī)密，并使處于保密狀態(tài)。未經(jīng)甲方（特許人）書面同意，乙方及加盟店不得復(fù)制、記錄或以其它方式泄露給他人，乙方及加盟店承諾在整個合同期內(nèi)和合同期滿后十年內(nèi)，不將其所知悉的任何保密的知識、經(jīng)營方法等向其他個人

28、、組織、公司透露”。特許經(jīng)營最大的弱點(diǎn)就是容易制造出競爭者，為了防止被特許者學(xué)到企業(yè)的經(jīng)營訣竅和技術(shù)機(jī)密后獨(dú)立開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，特許人往往在特許經(jīng)營合同中規(guī)定限制競爭條款。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“被特許者承諾在本合同有效期以及合同有效期屆滿后十年內(nèi)，被特許者不得從事與甲方（特許人）業(yè)務(wù)有競爭性的經(jīng)營活動”。同時，特許合同還可以包含竟業(yè)禁止條款，竟業(yè)禁止條款是指特許者要求加盟者與其員工簽訂含有竟業(yè)禁止條款的勞動合同。十）、特許經(jīng)營中加盟店的轉(zhuǎn)讓問題 加盟店經(jīng)營好壞不僅關(guān)系到加盟店的切身利益，而且關(guān)系到整個加盟體系的成敗。因此特許人對申請加盟者需要進(jìn)行甄選，只有經(jīng)考核合格的申請者才獲準(zhǔn)進(jìn)入特許經(jīng)營

29、體系。所以，特放人不允許被特許者擅自轉(zhuǎn)讓加盟店，對此，特許者應(yīng)在合同中明確合同轉(zhuǎn)讓的條件。另一方面，申請加盟者應(yīng)該充分注意不易退出特許體系這一點(diǎn)。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“未經(jīng)特許總部的書面同意，乙方（被特許者）不得擅自將加盟店轉(zhuǎn)讓給他人。否則，甲方（特許人）有權(quán)解除本合同，并追究乙方的違約責(zé)任”。 十一）、特許經(jīng)營中門店租賃期限和總部轉(zhuǎn)租權(quán)約定的問題 由于加盟店經(jīng)營的好壞關(guān)系到整個特許經(jīng)營體系的利益一旦某一個加盟店經(jīng)營不善關(guān)門歇業(yè)，整個特許經(jīng)營體系的聲譽(yù)和形象將受到影響。在這種情況下，特許總部總是要力圖接管該加盟店，使其盡可能恢復(fù)經(jīng)營。但是，對于一些投資大且必須在繁華地段開業(yè)的加盟店，總部的接

30、管有時會遇到門店租賃的問題。如某特許經(jīng)營企業(yè)在某大城市有一家加盟店，開業(yè)時間是九八年底，被特許者的門店租賃期十年。開業(yè)后，由于被特許者沒有經(jīng)驗(yàn)，加上沒有投入足夠的精力進(jìn)行經(jīng)營管理，經(jīng)營情況不理想。經(jīng)協(xié)商，被特許者同意由總部接管該加盟店，總部擬將該店的經(jīng)營權(quán)授予給另外一個申請加盟者，但這涉及到門店轉(zhuǎn)租的問題。由于房價上漲等原因，原房東堅(jiān)決不同意加盟店的接管者繼續(xù)承租該門店，而有關(guān)法律規(guī)定轉(zhuǎn)租房屋必須經(jīng)出租人同意。致使總部被迫放棄接管該加盟店的計(jì)劃，特許經(jīng)營體系在該地區(qū)的形象和聲譽(yù)受到一定的影響。其實(shí)這種情況是可以避免的。做法是：在被特許者與出租人簽訂門店租賃合同時，總部可以作為第三方介入，簽訂一

31、個三方合同。在合同中規(guī)定，如被特許者經(jīng)營不善或其他原因需將加盟店交給總部接管時，在合同規(guī)定的承租期內(nèi)，被特許者有轉(zhuǎn)租權(quán)，總部或其同意的其他組織或個人享有承租權(quán)。十二）、違約責(zé)任對違約責(zé)任的約定既有利于督促雙方認(rèn)真履行合同，又有利于在發(fā)生糾紛時解決糾紛。因此制訂詳盡的違約責(zé)任條款具有一定的意義。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“合同一經(jīng)簽訂雙方不得以任何理由違約，如因一方違約給對方造成經(jīng)濟(jì)損失，違約方應(yīng)根據(jù)造成損失的程度支付十萬元以上違約金?！庇秩纾骸耙曳剑ū惶卦S者）違反合同規(guī)定發(fā)生下列情況之一時，甲方有權(quán)解除合同，并要求對方支付違約金及賠償金：、 未經(jīng)甲方允許擅自擴(kuò)大許可商標(biāo)的使用范圍，或與其它商標(biāo)組合

32、使用；、 未經(jīng)甲方允許將許可商標(biāo)再許可他或轉(zhuǎn)讓、出借、轉(zhuǎn)賣他人制作或使用；、 自行制作或用與許可商標(biāo)相似或變形的商標(biāo)；、 降低加盟店的服務(wù)質(zhì)量或產(chǎn)品（商品）質(zhì)量，發(fā)生被輿論工具曝光批評或消費(fèi)者投訴被證實(shí)等情況；、 加盟店不按合同規(guī)定支付特許權(quán)使用費(fèi)；、 不接受甲方依據(jù)管理規(guī)定進(jìn)行的監(jiān)督、或阻止甲方進(jìn)行檢查；、 擅自變更本合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)主體。” 十三）、合同的終止和糾紛的處理方式特許經(jīng)營合同的期限一般較長，在合同有效期內(nèi)如出現(xiàn)一些意外情況，雙方約定可以提前終止合同。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“本合同在下列條件下自動終止：、 乙方或加盟店遭受嚴(yán)重虧損而無力或不可能繼續(xù)經(jīng)營；、 乙方或加盟店破產(chǎn)、無

33、償還能力或不可能繼續(xù)經(jīng)營；、 乙方財(cái)產(chǎn)的主要部分被法院強(qiáng)制執(zhí)行；、 乙方解散?！?關(guān)于糾紛的解決需要注意的是：特許經(jīng)營合同的發(fā)行是一個長期的過程，出現(xiàn)糾紛是很正常的事情。特許雙方的既有對立的一面，也有統(tǒng)一的一面。因此一旦糾紛出現(xiàn)，雙方應(yīng)該彼此坦誠地交換意見，盡量通過協(xié)商解決糾紛，這樣對雙方都有利。如協(xié)商不成，可通過訴論或仲裁解決。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“在本合同執(zhí)行過程中，雙方如有意見分歧，應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成時任何一方均可申請仲裁委員會仲裁。該裁決為終局裁決，對雙方均有法律約束力?！?除以上內(nèi)容外，特許經(jīng)營合同還可以包括如下內(nèi)容：財(cái)務(wù)協(xié)助和管理、設(shè)備和物品的配送、加盟店?duì)I業(yè)品種的限制、廣告促

34、銷支持和控制等等。 六 商標(biāo)、商號特許經(jīng)營的本質(zhì)是通過無形資產(chǎn)的重復(fù)利用實(shí)現(xiàn)企業(yè)的低成本擴(kuò)張，通過科學(xué)的管理來實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)。而商標(biāo)和商號是特許體系品牌形象的核心要素，它們在特許經(jīng)營體系之中占有十分重要的地位。一）、商標(biāo)商標(biāo)是區(qū)別不同企業(yè)商品或服務(wù)的專用標(biāo)志，俗稱“牌子”。從商標(biāo)使用的對象來看，商標(biāo)可分為產(chǎn)品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。商標(biāo)作為知識產(chǎn)權(quán)的有機(jī)組成部分，具備知識產(chǎn)權(quán)的三個基本屬性，即時間性、地域性和專有性。商標(biāo)的主要功能是標(biāo)明商品（包括服務(wù)）的來源、反映商品的質(zhì)量和宣傳商品。同時，作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)所有人能通過使用商標(biāo)獲取經(jīng)濟(jì)利益。商標(biāo)是現(xiàn)代市場營銷中品牌戰(zhàn)略的核心內(nèi)容。擁有注冊商標(biāo)是特許人

35、從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的必要條件，正確使用商標(biāo)和保護(hù)商標(biāo)合法權(quán)益是維系、發(fā)展特許經(jīng)營體系的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。下面就特許人如何保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、馳名商標(biāo)有關(guān)問題等方面的問題進(jìn)行論述。、 特許人如何保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)商標(biāo)專用權(quán)簡稱商標(biāo)權(quán)，即法律賦予注冊人對其注冊商標(biāo)所享有的一種獨(dú)占使用的權(quán)利。商標(biāo)法第三十七條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限，即只有在這個規(guī)定的范圍內(nèi)享有專有權(quán)。在特許經(jīng)營中，常見的侵權(quán)行為有：加盟者擅自擴(kuò)大商標(biāo)使用許可范圍，如將某服務(wù)商標(biāo)用于與特許加盟業(yè)務(wù)無關(guān)的其他業(yè)務(wù)；在特許人注冊商標(biāo)申請自己的企事業(yè)名稱或利用特許人的企業(yè)名稱注冊相應(yīng)的商標(biāo)等。對于這些行為，特許人可采

36、取的對策是：其一：在特許經(jīng)營中，特許人應(yīng)將其正在使用和即將使用的產(chǎn)品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)盡快注冊，因?yàn)橹挥凶陨虡?biāo)才能獲得保護(hù)。其二：特許人應(yīng)該具有防御意識，使用防御商標(biāo)來保住自己利益所謂防御商標(biāo)，是指企業(yè)將某種商標(biāo)在其全部產(chǎn)品或者服務(wù)上進(jìn)行注冊，以防止他人將其在其他種類的商品上進(jìn)行注冊。否則，即使他人注冊的商標(biāo)與特許人的商標(biāo)并無聯(lián)系，也可能造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，使特許人的信譽(yù)受到損害。因此，特許人可以注冊防御商標(biāo)，防止他人在其他商品上注冊與自己商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。其三：盡快使用馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)范圍，具體內(nèi)容在下面詳細(xì)論述。其四：在特許經(jīng)營合同中約定禁止加盟者將許可使用商標(biāo)用于與特許加盟業(yè)務(wù)無關(guān)的其他

37、業(yè)務(wù)，利用許可使用商標(biāo)申請自己的企業(yè)名稱或利用特許人的企事業(yè)名稱注冊相應(yīng)的商標(biāo)。其五：一旦發(fā)生侵權(quán)行為，盡快向有關(guān)部門進(jìn)行舉報(bào)，同時委托律師或公證部門進(jìn)行調(diào)查取證，為索賠打下基礎(chǔ)。、 馳名商標(biāo)有關(guān)問題按商標(biāo)法的規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍是禁止他人在相同或類似的商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，以防止消費(fèi)者的誤認(rèn)，損害注冊商標(biāo)的聲譽(yù)。前面講的防御商標(biāo)的應(yīng)用可以在一定程度上解決這個問題，但防御商標(biāo)的作用是有限的，要從根本上解決問題，還要運(yùn)用馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。所謂馳名商標(biāo)，是指那些在市場上享有較高聲譽(yù)的注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)一旦被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，將得到比普通注冊商標(biāo)大得多的保護(hù)。那么，什么樣的

38、商標(biāo)才能通過馳名商標(biāo)的認(rèn)呢？根據(jù)國家工商行政管理局年月發(fā)布的馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列三個要求：第一，在市場上享有較高的聲譽(yù)及商品有良好的品質(zhì)；第二，為公眾所熟知，即具有較高的知名度；第三，必須是注冊商標(biāo)。其中，對商標(biāo)的知名度，商標(biāo)局主要根據(jù)下列情況進(jìn)行綜合考慮：第一，使用該商標(biāo)的商品在國內(nèi)的銷售量及銷售區(qū)域；第二，使用該商標(biāo)的商品近年來的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)（年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在國內(nèi)同行業(yè)中的排名；第三，使用該商標(biāo)的產(chǎn)品在國外的銷售額及銷售區(qū)域；第四，該商標(biāo)最早使用及連續(xù)使用的時間；第五，該商標(biāo)在國內(nèi)及國外注冊情況；第六，有關(guān)該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)在認(rèn)

39、定馳名商標(biāo)的實(shí)踐中，上述指標(biāo)均不具有獨(dú)立的作用，只有對這些指標(biāo)進(jìn)行綜合考慮以后，才能做出某商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)的結(jié)論。 二）、 商號 商號是企業(yè)名稱的核心要素。下面重點(diǎn)談一談有關(guān)特許者和被特許者的名稱登記、使用以及商標(biāo)與企業(yè)名稱有關(guān)的不正當(dāng)競爭問題。根據(jù)國家工商行政管理局、原國內(nèi)貿(mào)易部關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知，“具備設(shè)立條件的連鎖店，由工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊；未經(jīng)登記注冊的，不得以連鎖店的名義經(jīng)營”，“連鎖店的總部、配送中心和門店應(yīng)向各自所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記注冊，總部辦理企業(yè)法人登記，配送中心和門店辦理企業(yè)法人登記或營業(yè)登記。”對于連鎖店的名稱，上述通知規(guī)定：“與總部沒有資產(chǎn)關(guān)系的門店，經(jīng)總部同意，也可以使用總部名稱中的字號?！睂Υ?，總部應(yīng)在特許經(jīng)營合同中明確規(guī)定是否允許連鎖店使用總部名稱中的字號。如某特許經(jīng)營合同規(guī)定：“未經(jīng)甲方書面同意，乙方在申請注冊商標(biāo)或申請加盟店企業(yè)名稱或字號的登記時，不得使用甲方的企業(yè)名稱，商標(biāo)及營業(yè)標(biāo)志中的有關(guān)字樣?！?國家工商局關(guān)于解決商標(biāo)和企業(yè)名稱有關(guān)問題的辦法采用保護(hù)在先權(quán)利的原則。 七 專利眾所周知，特許經(jīng)營是特許者利用自己的商標(biāo)、商號、專利、專有技術(shù)以及經(jīng)營訣竅等無形資產(chǎn)與加盟