“三權分置”下土地經(jīng)營權性質(zhì)問題探究

1、PAGE PAGE - 22 -“三權分置”下土地經(jīng)營權性質(zhì)問題探究高姮摘要：隨著農(nóng)地現(xiàn)代化發(fā)展，“三權分置”改革應運而起并順利開展。但是因為法學邏輯相較于經(jīng)濟政策具有后置性，并且土地經(jīng)營權涉及公法與私法的融合，所以土地經(jīng)營權性質(zhì)的問題一直難有定論。學界現(xiàn)有主要觀點為物權說、物債二元說以及物權化債權說。物權說可能會架空集體土地所有權，并突破一物一權原則;物債二元說與我國物債區(qū)分體系難以融合;物權化債權說與“三權分置”的改革精神相吻合并更能體現(xiàn)土地經(jīng)營權的特點。以土地經(jīng)營權的形成機制為線索，出租、入股以及其他方式設立的土地經(jīng)營權均可被定性為物權化債權。關鍵詞：三權分置;土地經(jīng)營權;物債二分;物權

2、化債權一、問題的提出2022年1月中央一號文件關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見中明確了“落實集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權”。在此之后的一年內(nèi)，關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見等多個文件多次提及“三權分置”下土地經(jīng)營權的相關內(nèi)容1。由此，我國農(nóng)地制度改革走過農(nóng)民所有制、人民公社制、承包責任制等路徑，進入“三權分置”改革階段。隨后中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（2022年修正）（以下簡稱“農(nóng)村土地承包法”）中新增土地經(jīng)營權制度，2022年1月正式開始施行的中華人民共和國民法典

3、（以下簡稱“民法典”）也引入了土地經(jīng)營權制度，由此可見土地經(jīng)營權已完成“入典”進程。但仍有許多問題亟待解決，土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題為其中之一2。毋庸置疑，土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)會對土地經(jīng)營權在實踐中的具體運行路徑造成影響3。亦有學者明確指出權利性質(zhì)的決定是發(fā)揮權利效力與有效保障權利的基礎4。因此，土地經(jīng)營權權利性質(zhì)的準確定位對于“三權分置”改革長久推行以及農(nóng)地權利體系科學構建具有重要意義。二、土地經(jīng)營權之立法表達從農(nóng)村土地承包法到民法典，立法并未就土地經(jīng)營權的性質(zhì)作出明確回應，而是對土地經(jīng)營權采取了“原則確權”的處理方式。農(nóng)村土地承包法修正案（草案）（一次審議稿）（以下簡稱“一次審議稿”）第六條曾

4、規(guī)定：“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權在流轉中分為土地承包權和土地經(jīng)營權”。此規(guī)定背后邏輯為此前的土地權利為兩權分離狀態(tài)，之后的所謂“三權分置”則成為三權并列狀態(tài)。換言之，歸集體所有的土地所有權，歸承包農(nóng)戶所有的土地承包權以及歸經(jīng)營主體所有的土地經(jīng)營權三種權利并列而行。此種邏輯廣受批評。因為土地經(jīng)營權是派生于土地承包經(jīng)營權的權利，并不是后者分解出的權利，即使在土地承包經(jīng)營權中派生出土地經(jīng)營權后，土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)和名稱也不會發(fā)生改變。隨后，全國人民代表大會憲法和法律委員會關于中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案（草案）修改情況的匯報提到一次審議稿中關于“三權”性質(zhì)和相互關系的內(nèi)容應當進一步

5、明晰。因此農(nóng)村土地承包法修正案（草案）（第二次審議稿）（以下簡稱“二次審議稿”）第二條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，其可以自己經(jīng)營承包地，也可以保留土地承包權，流轉該承包地的土地經(jīng)營權，從而使得他人得以經(jīng)營該承包地?！憋@而易見，二次審議稿強調(diào)了土地經(jīng)營權的實質(zhì)，明確其是從土地承包經(jīng)營權中派生出的權利，因流轉而生。然而土地經(jīng)營權的性質(zhì)仍被有意淡化，主持農(nóng)村土地承包法修法工作的劉振偉認為此次修法以解決實踐問題為出發(fā)點，應只原則界定土地經(jīng)營權權利，而淡化其性質(zhì)問題56。然而，隨著土地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權這一觀點愈發(fā)清晰，土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題顯得愈加突出。此種誕生于

6、中國特色社會主義環(huán)境，派生于土地承包經(jīng)營權這一用益物權的特殊權利，到底是何性質(zhì)？但是民法典依舊淡化了該權利的性質(zhì)問題?！巴恋爻邪?jīng)營權”一章僅在土地經(jīng)營權的具體權利內(nèi)容、流轉期限、流轉方式以及登記等方面作出規(guī)定。此處，有學者認為，既然民法典在物權編中的用益物權分編中對土地經(jīng)營權進行規(guī)定，則表明民法典將土地經(jīng)營權納入用益物權之范疇7。筆者認為此種觀點值得商榷。原因有二：第一，民法典對于土地經(jīng)營權采用“原則確權”的立法模式，未對該權利展開具體規(guī)定，而僅涉及該權利的關鍵問題。換言之，土地經(jīng)營權性質(zhì)問題的立法空白應被理解為立法的開放漏洞，而不宜魯莽地通過所謂體系解釋將土地經(jīng)營權粗暴地納入用益物權范圍內(nèi)

7、89。第二，土地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權，二者之間具有緊密聯(lián)系，如民法典不將土地經(jīng)營權置于土地承包經(jīng)營權規(guī)定之中，將難從他處進行規(guī)定，無法體現(xiàn)出權能派生論的立場?？傃灾?，土地經(jīng)營權性質(zhì)問題在立法中并未得到明確回應。三、權利性質(zhì)之探究困境正如前文所述，立法對土地經(jīng)營權性質(zhì)問題的回避顯然是有意為之，在土地經(jīng)營權方面實行功能立法主義，注重其實踐效能，并不細究其權利本質(zhì)。然而這樣的規(guī)定僅為緩兵之策。學界自增設土地經(jīng)營權之日起便對土地經(jīng)營權性質(zhì)問題進行探究，物權說、物權化債權說和以集合性概念權利為基礎的二元論說等都各自發(fā)展，一直難有定論。為何土地經(jīng)營權的性質(zhì)如此難以界定？原因主要如下：第一，“三權分置

8、”改革中的法學邏輯具有后置性。在三權分置改革中，經(jīng)濟政策先行形成，法學邏輯隨后對其進行“檢視、補充和完善”。10這在我國土地改革的歷史中并非特例，土地法制的發(fā)展順序多為自發(fā)的實踐探索引起政策的變革，隨后經(jīng)濟學界進行主導，最后才有法律的變革11。但有學者明確提出“經(jīng)濟政策在上升為法律制度之前必須接受法學理論的檢視”，12以避免由政策改革催生的法律變革背離法理邏輯。就土地經(jīng)營權性質(zhì)這一問題而言，土地經(jīng)營權產(chǎn)生于政策推動，該權利并未經(jīng)過法律檢視便被融入法律之中，匆忙完成了政治術語到法律術語的轉化。據(jù)此，在法律邏輯上將該權利性質(zhì)明確化并且在實質(zhì)上將其納入法律權利體系之內(nèi)，非為易事。第二，土地經(jīng)營權涉及

9、私法與公法的融合。土地經(jīng)營權的定性問題兼顧穩(wěn)定與放活土地經(jīng)營權的雙重使命，涉及公法與私法的平衡。土地經(jīng)營權并非僅僅為私法概念，其同時具有政治性和社會性1314。土地權利向來為人們所重視。中華人民共和國憲法（以下簡稱“憲法”）第10條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”不過雖然憲法對農(nóng)地的流轉限制較為嚴格，注重對集體和承包農(nóng)民利益的保護，但現(xiàn)代社會中規(guī)?；r(nóng)業(yè)經(jīng)營已成大勢，放活土地

10、經(jīng)營權不容忽視。如此看來，如何就土地經(jīng)營權的問題在公法與私法之間達到平衡是亟待解決的問題，也是富有難度的問題。其對于土地經(jīng)營權的未來發(fā)展導向，對于土地經(jīng)營權是否能同時滿足公法與私法的要求至關重要。四、學界觀點之評析設置土地經(jīng)營權的目的是為充分發(fā)揮土地的市場屬性，促進土地權利的流轉，從而充分利用土地資源，優(yōu)化土地配置。有學者強調(diào)三權分置中土地經(jīng)營權的設立意味著土地承包經(jīng)營權不具流轉性，土地經(jīng)營權是為唯一具有市場屬性的土地權利15。因此，筆者認為應當結合“三權分置”的改革原意，在嚴格物權債權兩分的大陸法系，充分利用解釋學思路，使得土地經(jīng)營權落入既定的法律框架中，充分發(fā)揮法律對于土地經(jīng)營權的審視作用

11、，這才是探究土地經(jīng)營權性質(zhì)問題的應有出發(fā)點。（一）物權說之不足物權說認為土地經(jīng)營權應當定性為物權，其是土地承包經(jīng)營權人將所承包土地轉讓至第三方時，第三方擁有對承包土地或者部分承包土地“經(jīng)營、收益、有限處分”的權利16。支持物權說的學者主要從兩種路徑求證物權說的合理性：第一種將土地經(jīng)營權定性為用益物權;第二種將土地經(jīng)營權定性為次用益物權。筆者竊以為這兩種思路都有無法克服的局限性。首先，用益物權說難以克服集體土地所有權被架空的風險。用益物權說認為目前“集體土地所有權土地承包經(jīng)營權土地經(jīng)營權”的權利結構實際為“所有權用益物權用益物權”的用益物權重疊結構。有學者提出用益物權說突破了一物一權原則。即若設

12、置兩個內(nèi)容重疊的用益物權在同一物上，會出現(xiàn)相互沖突的局面17。為自圓其說，支持用益物權說的學者認為土地承包權并非僅僅是傳統(tǒng)意義上的用益物權，其實際已經(jīng)十分接近所有權的內(nèi)涵。此種解釋路徑沿著土地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權的邏輯進路，使得土地承包經(jīng)營權人無限接近于土地所有權人18。然而邏輯進路順暢并非意味著萬事大吉，無限接近于所有權的土地承包經(jīng)營權必然會吸收集體土地所有權的部分權能，從而產(chǎn)生虛置集體土地所有權的風險19。筆者認為土地公有制及集體土地所有權是我國土地改革中萬不可動搖的基石，故用益物權說背離了三權分置的改革原意，顯有風險。并有觀點認為用益物權說將會不必要地復雜化法律關系。將土地承包經(jīng)營

13、權定性為用益物權是我國通說，且這樣的權利塑造已經(jīng)對物的權利和歸屬進行區(qū)分，對現(xiàn)實需求進行了充分回應。如果在用益物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權基礎上將土地經(jīng)營權也構造為用益物權，無疑是在將法律關系復雜化。試想在現(xiàn)實生活中，土地經(jīng)營權人將土地經(jīng)營權流轉給他人，便會有新的用益物權產(chǎn)生，進而產(chǎn)生用益物權疊加的權利鏈，然而真正具有用益物權權能的僅僅是處于權利鏈尾端的土地經(jīng)營權。如此不斷內(nèi)嵌用益物權的操作顯然將問題復雜化。更有學者認為這是一種立法技術的倒退20。其次，次用益物權說亦無法合理化自己對一物一權原則的突破。支持次用益物權說的學者認為，一物一權原則具有一定靈活性。物的用益物權以及權利用益物權二者并不存在

14、沖突性，可以并存于一物之上，而土地承包經(jīng)營權便是物的用益物權，土地經(jīng)營權則為權利的用益物權21。但筆者認為在土地經(jīng)營權上作此區(qū)分，只是為了幫助用益物權說回避一物一權原則的限制，并不具有明顯實際意義，而且缺乏有力的論點支撐。另外，許多學者會在論證次用益物權說合理性時援引德國法中的次地上權，認為德國在地上權之上設置用益物權性質(zhì)的次地上權的操作為次用益物權說提供了有力佐證22。但筆者認為德國設置次地上權僅能證明權利用益物權具有法理基礎，卻無法證明次用益物權說本身具有合理性。第一，德國次地上權主要解決空間利用問題，與土地經(jīng)營權有所不同。探究德國地上權制度的歷史發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)住宅所有權和長期居住權法和地上

15、權法（原為地上權條例）有力促進了德國地上權制度的內(nèi)涵豐富化。德國民法在傳統(tǒng)的地上權之外發(fā)展出次地上權等權利，為人們將土地上方空間及地下空間從地面中分離而來提供了法律依據(jù)，從而從法律層面擴大土地的利用空間，促進土地權利流轉23。而土地經(jīng)營權注重的是充分利用土地地面農(nóng)業(yè)資源，土地經(jīng)營權的應用價值并不體現(xiàn)在土地利用空間的立體延展性上。第二，次地上權與土地經(jīng)營權不同，其原則上與地上權（次地上權的上級權利）具有空間界分性24。正如前文所述，德國次地上權主要是為了解決空間利用問題，這樣的發(fā)展緣由使得次地上權本身可以依照空間客觀標準進行劃分，從而與地上權分離開來。然而土地經(jīng)營權則有所不同，其是從土地承包經(jīng)營

16、權中派生而來，無法獨立于土地承包經(jīng)營權之外。自表面而言，這樣緊密的派生關系并未對次用益物權說的解釋路徑造成實質(zhì)妨礙。但若更換角度，從侵權角度出發(fā)，便不難發(fā)現(xiàn)將缺乏權利獨立性的土地經(jīng)營權塑造為物權性質(zhì)會造成混亂。對于直接經(jīng)營土地的土地所有權人而言，當其所經(jīng)營土地遭受妨害之時，其有權請求妨害排除25。那么土地承包經(jīng)營權人是否有權請求妨害排除？次用益物權說無法解答這一問題。如土地承包經(jīng)營權人有權請求妨害排除，則說明作為次用益物權的土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的權能確有重合之處，違反一物一權原則。如土地承包經(jīng)營權人無權請求妨害排除，則土地承包經(jīng)營權的權能已被土地經(jīng)營權分離，無法保持物的用益物權效力26。

17、（二）二元說之不足亦有學者支持物債二元說。物債二元說認為土地經(jīng)營權并非指單一權利而是混合型權利的統(tǒng)稱，其性質(zhì)混合了債權性和物權性27。就如何具體劃分權利性質(zhì)，學界亦有不同觀點。有觀點認為可將土地經(jīng)營權分為三種類型。一種為家庭承包的土地承包經(jīng)營權人為他人流轉而設定的土地經(jīng)營權，此種類型的經(jīng)營權是為債權;第二種為家庭承包的土地承包經(jīng)營權人融資擔保所設的土地經(jīng)營權，其為物權;第三種是通過其他方式（非家庭承包）承包土地產(chǎn)生的土地經(jīng)營權，其為物權28。也有觀點認為應根據(jù)土地經(jīng)營權流轉期限判斷權利性質(zhì)，即若流轉期限為五年以下，則土地經(jīng)營權為債權;流轉期限為五年以上，則土地經(jīng)營權為物權29。筆者認為物債二元

18、說最大的問題便是與我國現(xiàn)在堅持的物債區(qū)分體系不相融合。我國現(xiàn)行法律受到大陸法系影響，對物權和債權進行區(qū)分。有學者認為土地經(jīng)營權為集合性概念，土地經(jīng)營權中既有債權性質(zhì)的權利，也有物權性質(zhì)的權利30。筆者認為這種觀點若置于推行雙重結構所有權概念的英美法系，甚為合理?？稍谏钍艽箨懛ㄏ涤绊懙奈覈审w系下，這種實為緩和之策的權利集合性概念難以得到承認。物債區(qū)分是大陸法系理論的重要支撐。大陸法系自早期開始便高度重視所有權的單獨性和絕對性。后來隨著潘德克頓學派中法律行為高度抽象的理念發(fā)展，學界將法律行為區(qū)分為物權性的法律行為、債權性的法律行為等等31。因此，物債區(qū)分對于大陸法系而言并非只是簡單的權利區(qū)分問

19、題，而是關乎法系思維。我國現(xiàn)行法律深受大陸法系影響，民法脈絡以法律行為為基石。且我國學界與實務界向來接受和認可物權、債權兩分的概念32。雖然隨現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，物權與債權之間會有模糊地帶，如“買賣不破租賃”等例外規(guī)定。但若完全突破物債二分體系將會對這樣的法律傳統(tǒng)帶來較大的挑戰(zhàn)，故筆者私以為，在土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題上完全打破物債區(qū)分，將土地經(jīng)營權作為集合性概念進行二元化的理解確有不妥。退而言之，假使在土地經(jīng)營權性質(zhì)問題上運用集合性概念不會造成現(xiàn)有法律技術的倒退。土地經(jīng)營權被理解為不同權利組成的權利束，則進一步工作必是將其進行類型化，從而對不同類型的權利采取不同處理方法，否則集合性概念的運用便失去意

20、義。那么類型化的標準究竟應該如何？正如我們上文中便提到兩種物債區(qū)分的方式，顯然，僅是土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題便已被探討多年，如何設置入地經(jīng)營權的類型化勢必會引發(fā)長期討論，增加成本33。筆者竊以為這樣的討論實非必要。因此土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題便進一步限縮為其究竟是物權性質(zhì)還是債權性質(zhì)的問題。（三）物權化債權說之優(yōu)勢物權化債權說是指土地經(jīng)營權本質(zhì)為債權，但為一定現(xiàn)實需求，其亦有物權外觀。筆者認為相較于物權說與二元說，物權化債權說優(yōu)勢明顯。第一，物權化債權說與“三權分置”的改革精神相吻合。首先，“三權分置”改革注重將土地的集體所有制與提高土地利用率的現(xiàn)實需求性進行調(diào)和。其既注重對土地承包權人權利的保障，也

21、注重農(nóng)用地財產(chǎn)利用率的提升。土地經(jīng)營權的定位應當與“三權分置”的改革目的相吻合。對于土地承包經(jīng)營權人而言，應當在保持其既有權利的基礎上，使得土地的直接占有權和使用權順利流轉出去，從而提高土地利用率;對于土地經(jīng)營權人而言，“三權分置”使其有機會突破身份限制，對土地進行充分利用，并且規(guī)范其權利，防止土地經(jīng)營權人的存在或者行為損害土地承包經(jīng)營權人的既有利益34。其次，“三權分置”改革鼓勵土地經(jīng)營權進行流轉。而且土地利用關系在實際生活中多種多樣，人們對于土地經(jīng)營權的穩(wěn)定性要求有所不同，在多樣化的需求下應將土地經(jīng)營權定性為債權，而非效力較強的物權。否則物權穩(wěn)定性的特點可能會使得改革無法發(fā)揮出理想效果35

22、。第二，物權化債權說更能體現(xiàn)土地經(jīng)營權的權利特點。根據(jù)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法規(guī)定，就權利轉讓角度而言，土地經(jīng)營權人若想再次流轉土地經(jīng)營權需經(jīng)過土地承包經(jīng)營權人的同意，這與租賃債權的轉讓須有出租人同意的特點相吻合;就權利內(nèi)容而言，土地經(jīng)營權人經(jīng)與土地承包經(jīng)營權人達成合意，暫時獲得了土地的占有權和使用權等權能。然而在當事人雙方約定期限屆滿后，這些權能將歸于土地承包經(jīng)營權人36。如此看來，土地經(jīng)營權的性質(zhì)與債權性質(zhì)高度一致。第三，登記能力無法否定債權說。有學者認為，民法典和農(nóng)村土地承包法沒有明確規(guī)定流轉期限不滿5年的土地經(jīng)營權是否能夠公示，因此流轉期限不滿5年的土地經(jīng)營權沒有登記能力，性質(zhì)為

23、債權;流轉期限為5年以上的土地經(jīng)營權能夠進行登記，性質(zhì)為物權37。這樣的結論顯然略有不妥。權利的登記能力與法政策的選擇息息相關。就土地經(jīng)營權而言，當事人之間依照意思自治確定土地經(jīng)營權的流轉期限。正如前文曾經(jīng)所述及，當事人基于對土地經(jīng)營的不同安排將會選擇不同的流轉期限。如若土地經(jīng)營權人意在開展休閑農(nóng)業(yè)等活動，前期投入大，收入周期長，則其自然期望擁有長期的土地經(jīng)營權;如若土地經(jīng)營權人意在種植成熟周期短的糧食農(nóng)作物，農(nóng)作物價格波動大，則當事人期望擁有短期的土地經(jīng)營權。全國人民代表大會憲法和法律委員會認為不同的經(jīng)營主體對于登記頒證的需求有所不同?！坝斜匾x予土地經(jīng)營當事人一定的選擇權，通過建立土地經(jīng)營

24、權的登記頒證制度，合理平衡各方權利義務?！?8由此看來，登記是當事人依靠公示的公信力維護自己權利義務的手段，而非土地經(jīng)營權具有物權性質(zhì)的有力證明。換言之，登記能力和權利性質(zhì)并非嚴格對應，并非具有登記能力的權利便是物權，不具有登記能力的權利是債權。登記是權利具有物權效力的必要條件，但并非所有具有登記能力的權利都是物權3940。真正決定權利性質(zhì)的應該為權利的內(nèi)容。第四，物權化債權說沒有違反物債區(qū)分的思想。物權化債權說其并未涉及權利束的概念，亦未將物權與債權融為一體。物權化債權是在物債二分和利益平衡論的基礎上，為達到某種立法目的賦予債權物權的外觀4142。換言之，物權化債權之所以產(chǎn)生，是物債區(qū)分的法

25、律體系對現(xiàn)實的妥協(xié)。因為物權和債權在功能上具有一定的關聯(lián)性，且現(xiàn)代社會對于經(jīng)濟功能的要求愈加明顯。如果通過立法技術使得部分債權具有物權效力，則有望在維護現(xiàn)有法律框架的基礎上使得權利本身兼具靈活與穩(wěn)定的狀態(tài)。有利于充分發(fā)揮權利效能43。正如前文所述，物權化債權在我國現(xiàn)行立法中早有先例，例如買賣不破租賃。因此，筆者支持物權化債權說。五、物權化債權說之證成土地經(jīng)營權的形成機制對土地經(jīng)營權的性質(zhì)具有深刻影響，本文欲以土地經(jīng)營權的形成機制為線索，全面證成土地經(jīng)營權的債權性質(zhì)。據(jù)民法典相關規(guī)定，土地經(jīng)營權可分為權利分置型土地經(jīng)營權與再流轉形成的土地經(jīng)營權。再流轉形成的土地經(jīng)營權并非來源于權利的分置44，筆

26、者在此不多作討論。僅就權利分置型土地經(jīng)營權問題進行探究。據(jù)民法典規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經(jīng)營權。（一）以出租方式設立土地經(jīng)營權以出租方式設立土地經(jīng)營權，具言之便是土地承包經(jīng)營權利人將部分或者全部的土地承包經(jīng)營權權能租賃給他人，使得他人有權經(jīng)營土地。因此以出租方式設立出的土地經(jīng)營權是依租賃合同而產(chǎn)生的權利，其具有對抗性、轉讓性、期限性等債權性質(zhì)45。然有學者認為租賃并不能造成權利分置，若將通過出租方式設立的土地經(jīng)營權等同于土地租賃權，則“三權分置”與“兩權分離”并無本質(zhì)區(qū)別，改革意義將被虛化。權利之所以出現(xiàn)分離是因為被分離出的權利確有必要獨立

27、46。筆者此處不敢茍同。自法律意義上而言，原則上只有物權具有相對獨立的地位，才有分離的必要性。然而這只是出于私法資源配置合理約束的考慮，并不能成為桎梏?！叭龣喾种谩备母镏醒胍惶栁募岢觥耙龑мr(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉，鼓勵和支持承包土地向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社流轉，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營?！蔽覀儗⒕哂袀鶛嘈再|(zhì)的土地經(jīng)營權從原來的入地承包經(jīng)營權中分離出來，有利于土地的流轉，有利于實現(xiàn)改革目的，不會導致改革意義的虛化。有學者認為如將出租設立來的土地經(jīng)營權定性為債權，則租賃期限的多樣性、不確定性，債權的相對性都會對土地經(jīng)營權的穩(wěn)定性產(chǎn)生負面影響。對此觀點，筆者認為一方面觀點過于注重解釋目

28、的，而忽視權利本身性質(zhì);另一方面，物權化債權路徑可以使得農(nóng)民借助登記公信力來保護土地經(jīng)營權的穩(wěn)定性47。（二）以入股方式設立土地經(jīng)營權以入股方式設立土地經(jīng)營權是為債權。該方式意為土地承包經(jīng)營權人將土地經(jīng)營權作為股權，以此與其他權利人聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營4849。在正式增設土地經(jīng)營權以前便存在著土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權部分入股的方式，只不過后期人們抽象出土地經(jīng)營權的概念。筆者認為該種權利是為債權性質(zhì)的理由如下：第一，以入股方式設立土地經(jīng)營權不產(chǎn)生物權轉移效果。2022年農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法第十六條明確規(guī)定承包方以入股方式將土地承包經(jīng)營權部分流轉的，承包方與發(fā)包方之間承包關系不變

29、，雙方的權利義務內(nèi)容不變50。土地承包者擁有的權利并不受影響，其讓渡的只是從土地承包經(jīng)營權的部分權能51。第二，入股設立的土地經(jīng)營權亦具有相對性、暫時性、短期性等債權性質(zhì)。據(jù)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法第十九條規(guī)定，若土地股份合作社解散，土地經(jīng)營權將重新歸于原土地承包經(jīng)營權所有者，原土地承包經(jīng)營權恢復至權能分離之前狀態(tài)。有學者甚至認為，入股在法律效果上類似于出租，只不過土地承包經(jīng)營權人在土地經(jīng)營權入股后仍能在自己的承包地或者在與他人承包地組合而成的合作地上進行農(nóng)業(yè)經(jīng)營活動52。（三）以其他方式設立的土地經(jīng)營權根據(jù)農(nóng)村土地承包法第四十七條，土地承包經(jīng)營者可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔

30、保。本文中筆者著重就融資擔保中的土地經(jīng)營權開展論述。顯然，立法者采用“融資擔?！边@樣模糊的表達方式是想在立法上涵蓋抵押和質(zhì)押等多種形式53。有學者進一步指出就融資擔保這一問題，無論土地經(jīng)營權被定性為物權還是債權都不違反學術邏輯，我們應當注重的是如何通過合理定性土地經(jīng)營權來真正促進融資擔保，最大限度的發(fā)揮土地經(jīng)營權的融資擔保價值5455。筆者認為將融資擔保中的土地經(jīng)營權定性為債權既有利于保障農(nóng)民利益，亦有利于銜接土地經(jīng)營權與現(xiàn)有的融資擔保制度。首先，債權性土地經(jīng)營權有利于保障農(nóng)民的觀念性權利，即不失去土地56。在融資擔保中將土地經(jīng)營權定性為債權，在抵押或者質(zhì)押人無法清償債務后，其作為抵押或者質(zhì)押

31、標的的債權性土地經(jīng)營權將被轉讓或拍賣。換言之，土地承包經(jīng)營權人原本擁有的與土地有關的物權并未發(fā)生減損。僅僅是效力次于物權的債權利益在客觀意義上呈現(xiàn)減少的狀態(tài)，農(nóng)民并沒有失去自己的土地。這對于農(nóng)民來說極為重要。正如前文所述，土地權利是一種特殊權利，其具有人文性和社會性，穩(wěn)定農(nóng)民的預期，大力保障其所享有的土地權利，是歷來土地改革都必須堅持的信念57。其次，無論是抵押還是質(zhì)押都可與土地經(jīng)營權的債權性質(zhì)相銜接。筆者在這里欲說明，就融資擔保而言，目前學界呈現(xiàn)出功能主義的特點，即不在抵押和質(zhì)押之間做明確區(qū)分，只就其保全功能和融資功能做探究58。但是為加強論證說服力，筆者此處就兩種常見融資形式依次進行說明。

32、首先，就抵押而言，土地經(jīng)營權抵押具有特殊性。有學者認為只有將土地經(jīng)營權塑造為物權性質(zhì)，才能在其上設置抵押權59。筆者私以為在物權化債權的基礎上考慮抵押問題時，顯然適宜采取靈活態(tài)度，不宜簡單用“債權不能作為抵押標的”而加以否定。首先，有學者認為將債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權作為抵押權的標的不違反現(xiàn)行的法理基礎。根據(jù)民法典的相關規(guī)定，抵押權的客體范圍呈現(xiàn)開放式。權利亦可以作為抵押標的。抵押權與權利質(zhì)權之間并非涇渭分明，例如不動產(chǎn)收益權作為標的的擔保物權究竟是抵押權還是權利質(zhì)權存在爭議60。并且，土地經(jīng)營權具有登記能力，具有對抗善意第三人的效力，故其具有成為抵押標的的現(xiàn)實條件。同時，土地經(jīng)營權的債權塑造亦可

33、與權利質(zhì)權相銜接。退一步而言，土地經(jīng)營權作為抵押權標的略具爭議，但其可以在我國現(xiàn)行法律框架之下成為質(zhì)權標的。即在土地經(jīng)營權進行融資擔保的價值所在源于其收益的實際基礎上，土地經(jīng)營權的質(zhì)押實際是在對其之上所能收益變價而得的金錢進行擔保。這樣的思路并非天馬行空，其具有充分合理性。第一，在實務中，有地區(qū)文件明確將土地經(jīng)營權總價值與在該土地上種植農(nóng)作物所得收益直接聯(lián)系。例如淄博市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權價值評估辦法（試行）表明土地經(jīng)營權的價值評估小組應當“摸清評估土地的類型、等級、主栽作物品種、產(chǎn)量、產(chǎn)值等基本情況”。第二，將土地中獲得的收益變價與融資擔保掛鉤非紙上談兵。一方面，有學者曾在三權分置之前便提出應

34、進行制度創(chuàng)新，可以以不動產(chǎn)權利的使用價值或者不動產(chǎn)的收益為著手點，落實土地承包經(jīng)營權中的融資擔保執(zhí)行制度61。德國的土地債務制度即是如此。在該制度中，土地持有人在從不動產(chǎn)中收益的基礎上，以金錢形式向特定人進行支付，得以進行擔保融資活動62。土地債務中的定期金制度更被評價為直接排擠掉了擔保權人直接控制土地的權利63。筆者認為這對我國現(xiàn)有土地經(jīng)營權擔保權的構造提供了寶貴的參考。六、結論結合三權分置的改革原意與我國現(xiàn)有物債二分的民法體系，將土地經(jīng)營權定性為物權化債權，實為良策。物權化債權說將土地經(jīng)營權解釋為具有登記能力的債權，是靈活處理的結果。并且以形成機制為線索分類而成的三類土地經(jīng)營權皆可被塑造為

35、債權。第一，以出租方式設立而成的土地經(jīng)營權具有對抗性、轉讓性、期限性等債權特點。第二，以入股方式設立土地經(jīng)營權不產(chǎn)生物權轉移效果。第三，將融資擔保中的土地經(jīng)營權定性為債權既有利于保障農(nóng)民利益，亦有利于土地經(jīng)營權與現(xiàn)有融資擔保制度的銜接。并且德國的定期金土地債務制度可為土地經(jīng)營權的融資擔保制度提供寶貴參考。不過究竟如何統(tǒng)一融資擔保權利實現(xiàn)的程序，還待將來實務界與理論界相結合，進一步探究。參考文獻：1姜紅利.放活土地經(jīng)營權的法制選擇與裁判路徑J.法學雜志，2022，37（3）：133-140.2高林娜，程雪陽.法解釋視角下土地經(jīng)營權的類型化J.河南財經(jīng)政法大學學報，2022，36（4）：1-8.3

36、陳小君.土地經(jīng)營權的性質(zhì)及其法制實現(xiàn)路徑J.政治與法律，2022，（8）：2-12.4丁文.論“三權分置”中的土地經(jīng)營權J.清華法學，2022，12（1）：114-128.5劉振偉.完善農(nóng)村集體土地“三權”分置制度J.中國人大，2022，（21）：31-33.6房紹坤，林廣會.土地經(jīng)營權的權利屬性探析兼評新修訂農(nóng)村土地承包法的相關規(guī)定J.中州學刊，2022，（3）：45-54.7孫建偉.土地經(jīng)營權物權化規(guī)則構建路徑J.國家檢察官學院學報，2022，27（6）：38-52.8龍衛(wèi)球.民法典物權編“三權分置”的體制抉擇與物權協(xié)同架構模式基于新型協(xié)同財產(chǎn)權理論的分析視角J.東方法學，2022，（4）

37、：90-106.9王利明.民法典的體系化功能及其實現(xiàn)J.法商研究，2022，38（4）：3-15.10申始占.農(nóng)地“三權分置”改革困境的法理透視J.河北法學，2022，（9）：2-16.11高圣平.新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權結構的法律邏輯J.法學研究，2022，36（4）：76-91.12單平基.“三權分置”理論反思與土地承包經(jīng)營權困境的解決路徑J.法學，2022，（9）：54-66.13茍軍年.中國農(nóng)地流轉發(fā)展變遷的法律視界M.北京：中國書籍出版社，2022：212-214.14謝鴻飛.民法典中土地經(jīng)營權的賦權邏輯與法律性質(zhì)J.廣東社會科學，2022，（1）：226-237，256.15謝鴻

38、飛.民法典中土地經(jīng)營權的賦權邏輯與法律性質(zhì)J.廣東社會科學，2022，（1）：226-237，256.16全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會法案室.農(nóng)村土地承包法律制度研究M.北京：中國法制出版社，2022：8.17李錫鶴.民法原理論稿M.北京：法律出版社，2022：241.18溫世揚，吳昊.集體土地“三權分置”的法律意蘊與制度供給J.華東政法大學學報，2022，20（3）：74-82.19單平基.“三權分置”中土地經(jīng)營權債權定性的證成J.法學，2022，（10）：37-51.20陳小君.我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架十八屆三中全會決定相關內(nèi)容解讀J.法學研究，2022，36（04）：4-25.2

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40、究J.法治研究，2022（01）：30-44.28房紹坤.農(nóng)村土地承包法修正案的缺陷及其改進J.法學論壇，2022，34（5）：5-14.29宋志紅.再論土地經(jīng)營權的性質(zhì)基于對農(nóng)村土地承包法的目的解釋J.東方法學，2022（02）：146-158.30陶密.論流轉語境下土地經(jīng)營權的性質(zhì)及內(nèi)涵以物債區(qū)分為視角J.中國土地科學，2022，34（11）：19-24.31冉昊.論兩大法系財產(chǎn)法結構的共通性英美法系雙重所有權與大陸法系物權債權二元劃分的功能類比J.環(huán)球法律評論，2022，（1）：32-41.32李永軍.論債的科學性與統(tǒng)一性J.法律科學（西北政法大學學報），2022，31（1）：129-1

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