商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究

1、商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究*本文是第一證券有限公司承擔的上海證券交易所聯(lián)合研究計劃“上市公司董事會的制度完善和立法對策”的中間成果。以董事會*本文是第一證券有限公司承擔的上海證券交易所聯(lián)合研究計劃“上市公司董事會的制度完善和立法對策”的中間成果。上海第一證券有限公司 倪受彬*倪受彬，華東政法學(xué)院2002級博士研究生，現(xiàn)供職于第一證券有限公司。通訊地址：上海市浦東南路588號浦發(fā)銀行大廈25F第一證券有限公司，郵編：200120；電話021-68886599/650；E-mail:nishoubin.摘 要：本文從公司董事會治理的理論出發(fā)，討論了作為“利害關(guān)系人”

2、（stake-holder）的商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎(chǔ)。由于我國的上市公司一直以來有著極強的“銀行依賴性”，而且商業(yè)銀行的利益往往得不到公司董事會的重視。因此，筆者認為，在我國公司法修訂之際，應(yīng)當增加商業(yè)銀行參與上市公司董事會治理的內(nèi)容，在完善董事會治理的同時更好地保護商業(yè)銀行的利益。關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行 上市公司 董事會治理 利害關(guān)系人董事會是上市公司治理的核心。董事會作為一種集體議事機關(guān)是不是僅僅為股東利益服務(wù)？商業(yè)銀行作為利害關(guān)系人（stake-holder）之一，其貸款債權(quán)在董事會治理目標中處于何種地位？這些都是法學(xué)理論應(yīng)該考慮的問題?？紤]到中國上市公司資本結(jié)構(gòu)的“銀行依賴性”，

3、在我國公司法修改之際，探討銀行參與上市公司董事會治理問題，具有一定的現(xiàn)實意義。一、董事會治理和“利害關(guān)系人理論”的提出（一）董事會治理的概念從廣義上講，上市公司治理就是對上市公司相關(guān)利害關(guān)系人一系列權(quán)利義務(wù)的制度安排的總稱。董事會作為一個集體的議事機構(gòu)，是一個具有不同利益立場、知識背景和職能的董事討論、妥協(xié)和最終達成決策意見的非法人集體。作為一個集體行動的概念，廣義的董事會制度就是董事會的治理機制（肯尼斯，1984），董事會治理是公司治理核心。董事會治理又往往是狹義上的公司治理，在上市公司治理中，董事會治理無疑是其核心和關(guān)鍵。我們認為，董事會治理是為了保障董事會科學(xué)決策與監(jiān)督和促成其高效率運行

4、從而對董事會形成、組織、運作以及董事職責所作的機制設(shè)計和制度安排。 楊軍著：董事會治理研究，中國財政經(jīng)濟出版社，第15 楊軍著：董事會治理研究，中國財政經(jīng)濟出版社，第15-16頁。董事會治理也包括內(nèi)部治理和外部治理。內(nèi)部治理主要關(guān)注董事會的構(gòu)成、專門委員會問題及董事會與股東會、監(jiān)事會等公司其他機關(guān)的權(quán)利、義務(wù)的配置和行使問題。董事會外部治理機制是指控制權(quán)交易市場對董事會治理的作用機制，同時也包括機構(gòu)投資者、銀行等債權(quán)人對董事會治理的作用。（二）董事會治理的目標關(guān)于董事會治理目標，理論上有不同的看法，主要包括“股東利益最大化說”、“公司利益最大化說”和“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化說”（stake-

5、holder）等?，F(xiàn)將這些理論分述如下：1.“股東利益最大化說”認為，有效的公司治理就是要通過內(nèi)外部監(jiān)督機制的建立來降低經(jīng)營層的道德風(fēng)險，提高股東對公司運營的知情權(quán)，保持經(jīng)營行為按照股東利益最大化的方式進行。上市公司董事會制度的建立就是為了解決股東極度分散的情況下，股東監(jiān)督和決策能力不足的問題。實踐中，通過股東大會選舉或提名董事以組成董事會，董事會掌握公司的決策權(quán)，并對經(jīng)營管理層進行監(jiān)督和約束，以保護股東利益最大化。2.“公司利益最大化說”認為，董事會的建立和運行，其目的不完全是股東利益最大化，董事會治理的目標是公司的整體利益。董事會與公司之間構(gòu)成受信任人關(guān)系，董事會是公司的董事會而不是股東會

6、的常設(shè)機構(gòu)和代理人。董事會應(yīng)該著眼于“公司的利益”，特別是關(guān)注公司的長期利益。因為，公司的利益與股東的利益有矛盾的一面，2 而且不同的股東對公司的運營政策也存在不同的意見。特別是在資本市場發(fā)達和股東高度分散的英美等國，股東更多關(guān)注短期股價的實現(xiàn)而對公司長期的利益并不感興趣，即金融市場存在的短視性問題，3 具體討論請參考布萊爾著：所有權(quán)和控制，中國社會科學(xué)出版社出版。內(nèi)在地要求公司為股東的非理性短期利益做出決策。否則，這些股東就會“用腳投票”來對公司或經(jīng)理層施加壓力。股東的短視性最終會損害公司的利益，也最終損害股東的利益。因此，理性的公司董事會應(yīng)通過自身的行動來提高公司的整體價值和長期市場表現(xiàn)。

7、董事會作為專家和咨詢顧問，應(yīng)該動用其廣泛的社會資源和對市場的把握和理解，提高公司的持續(xù)聲譽和長期利益；董事會還應(yīng)該引導(dǎo)和教育偏重財務(wù)投資的短視的股東，培養(yǎng)長期戰(zhàn)略投資者，以維持公司經(jīng)營的平穩(wěn)和持2 而且不同的股東對公司的運營政策也存在不同的意見。3 具體討論請參考布萊爾著：所有權(quán)和控制，中國社會科學(xué)出版社出版。3.“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化”理論認為，企業(yè)是對市場的替代，是包括人力資本、實物資本和貨幣資本在內(nèi)的相關(guān)生產(chǎn)要素的結(jié)合。眾所周知，人力資本的所有者為生產(chǎn)者，而上市公司的貨幣資本的構(gòu)成中，除了股東的直接投資，還包括銀行等主要債權(quán)人提供的間接融資。因此，企業(yè)不僅僅是股東的“私有財產(chǎn)”。在現(xiàn)

8、代公司法框架內(nèi)，在公司破產(chǎn)和經(jīng)營失敗的情況下，股東受到有限責任原則的保護，不至于“傾家蕩產(chǎn)”，而債權(quán)人和職工將直接承受經(jīng)濟損失，銀行會累積巨額的不良貸款（NPL）。公司解散后，職工會失去工作。在科技發(fā)展和崗位分工細化的情況下，特定崗位的專用性特征很強，在企業(yè)失敗后，職工的人力資本重新?lián)Q算的成本和風(fēng)險很高，失業(yè)是經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。另外，該派理論還強調(diào)公司（包括上市公司）的社會責任和社區(qū)責任問題。有鑒于此，他們認為作為公司中的核心機關(guān)，董事會就不僅應(yīng)該考慮股東和公司的利益，還應(yīng)該在其決策和日常運營中，努力保護其他利害關(guān)系人的利益?！跋嚓P(guān)利害關(guān)系人利益最大化說”實際上是主張董事會治理應(yīng)以包括股東、債權(quán)

9、人、職工、社區(qū)等全體社會總福利水平總和的最大化為目標和行動原則。（三）董事會治理目標理論的評述我們認為，隨著科技和生產(chǎn)方式的規(guī)?；?、國際化，企業(yè)相互之間及企業(yè)對社會政治和文化也具有更深遠的促進或制約作用。企業(yè)產(chǎn)品、生產(chǎn)方式及其透過商業(yè)運作所彰顯的價值觀念對人類的生存方式、價值觀念和行為模式也具有愈來愈大的影響力。如果說企業(yè)在其萌芽之初，只是股東私人以逐利為目標的私人行為方式產(chǎn)物的話。那么今天的企業(yè)，特別是規(guī)模龐大的集團或跨國公司已經(jīng)不能再說只能是幾個股東的完全私有財產(chǎn)和意志結(jié)合。從公司的影響力和存在的外部性等角度看，董事會治理的唯股東“馬首是瞻”的理論思路顯得有點過時和武斷。4 相比較而言，“

10、公司利益論最大化說”則具有一定的進步性。2001年中國證券監(jiān)督管理委員會上市公司監(jiān)督管理條例（公開征求意見稿）第11條規(guī)定：董事經(jīng)理應(yīng)當依法履行職責，保護公司資產(chǎn)的安全，努力提高公司的經(jīng)濟效益或?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)增值，積極維護股東的合法權(quán)益和公司的整體利益?？梢钥闯觥肮纠嬲摗痹谥袊苍谥鸩酵茝V和實踐之中。但是與“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化”理論相比較，“公司利益最大化4 1. 公司的利益不等于職工和利害關(guān)系人利益。舉例而言，公司可以以公司的長期利益為由削減職工福利，5 中國國有企業(yè)職工長期在低工資和低福利水平下進行工作就是以國家承擔其退休保障、醫(yī)療救濟等國家承諾和長期利益為代價的。但是國有企業(yè)的改革，

11、特別是大規(guī)模人員的下崗分流，國家窘迫的財政（包括地方財政）難以兌現(xiàn)原先的承諾。從國家信用到國家違約是一個有趣但又傷感的研究課題?；蛘卟捎弥T如報酬后置的管理策略來延遲支付員工在當期應(yīng)該獲得的5 中國國有企業(yè)職工長期在低工資和低福利水平下進行工作就是以國家承擔其退休保障、醫(yī)療救濟等國家承諾和長期利益為代價的。但是國有企業(yè)的改革，特別是大規(guī)模人員的下崗分流，國家窘迫的財政（包括地方財政）難以兌現(xiàn)原先的承諾。從國家信用到國家違約是一個有趣但又傷感的研究課題。6 Becker G and G Stigler: Law Enforcement and Compensation, Journal of Le

12、gal studies,3,1974,pp.1-18.2. 該派觀點將董事會治理的范圍僅僅限制在公司內(nèi)部，不包括更廣泛利益群體，如董事會對供應(yīng)商、社區(qū)和國家的責任。7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984).相比較而言，“利害關(guān)系人利益最大化說”是對7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984).我們認為，對利害關(guān)系人利益的關(guān)注為公司進一步發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。如員工和企業(yè)社區(qū)與政府良好的關(guān)系會減少怠工現(xiàn)象，穩(wěn)定的供應(yīng)商關(guān)系容易與公司形成良好的客

13、戶關(guān)系，可以提供貸款，解決資金的流動性不足問題，甚至?xí)峁┱劭酆推渌T如信息服務(wù)等附加利益等。其實放寬歷史的視野，公司的設(shè)立經(jīng)歷了特許制到自由化和民主化8 韓鐵著：試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變，載于美國研究2003年第4期。的發(fā)展歷程,再到二十世紀各國開始重視對公司行為（包括壟斷行為）的監(jiān)督和控制，從某種意義上看，公司立法也經(jīng)歷了合同立法的“身份自由身份”的運動。這主要是各國考慮到公司特別是跨國公司和上市公司的社會影響力逐步增大。公司不再只是股東的私人產(chǎn)品，以國家的力量來糾正利益相關(guān)方的地位失衡：大股東對中小股東的壓榨，股東利用董事會等機關(guān)對職工利益的侵犯，董事會決策無視債權(quán)

14、銀行等。那種無視公司影響和利益相關(guān)方利益的完全市場化和自由化的立法思路在現(xiàn)實社會中存在嚴重缺陷。9 關(guān)于合同立法的歷史可以參考傅靜坤著：二十世紀契約法，法律出版社出版。相應(yīng)地，在公司法及上市公司的董事會治理的目標上應(yīng)該從股東中心主義逐步過渡到下一個階段，即董事會應(yīng)該服務(wù)于社會總的福利水平和8 韓鐵著：試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變，載于美國研究2003年第4期。9 關(guān)于合同立法的歷史可以參考傅靜坤著：二十世紀契約法，法律出版社出版。10 以“利益關(guān)系人理論”來重塑和評判我國現(xiàn)階段的上市公司董事會治理目標具有一定的現(xiàn)實價值，原因包括：1、中國的上市公司的大股東往往為政府或國有企業(yè)

15、。該類股東本身實際上也是代理人，國家控股的上市公司實際上掌握在一部分政府官員手中。一味強調(diào)股東中心主義的董事會治理目標必然導(dǎo)致行政權(quán)力透過股份制的外殼從而對上市公司過度干預(yù)。11 大股東可以在這種理論的煙幕下繼續(xù)侵害小股東、利益相關(guān)者的利益。2、就利害關(guān)系人之一的職工利益而言，作為公有制的社會主義國家，廣大職工利益理應(yīng)被納入上市公司治理的目標范疇。我國公司法中規(guī)定了職工代表大會制度和職工監(jiān)事制度，反映了公司治理目標中應(yīng)該包括職工利益。上海市政府在最近的關(guān)于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的一份文件也規(guī)定，國有資產(chǎn)進場交易應(yīng)該有職工代表大會的同意和證明材料。德國、美國等國家強調(diào)職工參與公司治理體現(xiàn)了同樣的政策取

16、向和立法思路。3、同樣作為利害關(guān)系人之一，債權(quán)資本在企業(yè)資本中占有極大的比例。12 亞洲其他國家的上市公司同樣存在債權(quán)融資偏好，具體請參見胡鞍鋼等編：亞洲公司治理模式的比較分析研究，載于公司治理模式的中外比較，新華出版社出版，第168-210頁。上市公司董事會治理與債權(quán)銀行利益的相關(guān)性非常大。13 商業(yè)銀行的利益在上市公司的治理目11 12 亞洲其他國家的上市公司同樣存在債權(quán)融資偏好，具體請參見胡鞍鋼等編：亞洲公司治理模式的比較分析研究，載于公司治理模式的中外比較，新華出版社出版，第168-210頁。13 總之，我們認為應(yīng)該考慮到中國上市公司和金融市場的實際情況，從而探索一種新的上市公司董事會

17、治理模式。公司法第1條將債權(quán)人利益保護放在治理目標的重要位置。14 公司法第1條：為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。中國上市公司治理準則等文件也提出“銀行及其他債權(quán)人、職工、供應(yīng)商、社區(qū)等公司的利益相關(guān)者的法定權(quán)利應(yīng)當?shù)玫阶鹬亍?。實際上這些規(guī)定是對將相關(guān)利害關(guān)系人納入上市公司董事會治理范疇的一種新的制度設(shè)計，是對中國現(xiàn)實的積極回應(yīng)。我們應(yīng)該在這些規(guī)定的基礎(chǔ)上，研究如何細化和落實這些立法思想，以健全我國上市公司14 公司法第1條：為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和

18、行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。二、作為上市公司利害關(guān)系人的銀行中國商業(yè)銀行法規(guī)定，銀行不能投資于實業(yè)。銀行與企業(yè)的關(guān)系主要表現(xiàn)為貸款關(guān)系。銀行貸款本質(zhì)上是一種金錢之債和合同之債。從理論上講，債權(quán)資本的收益（利息）是通過貸款合同“固定”下來的，15 中國法律限制貸款利率的市場化，貸款價格是由國家規(guī)定的。其承擔的風(fēng)險要小于股權(quán)投資承擔的風(fēng)險。所以經(jīng)濟學(xué)研究認為，作為一種制度安排，由股東擁有剩余索取權(quán)和控制權(quán)是合理的。16 張維迎著：所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托代理關(guān)系兼評崔之元和周其仁的一些觀點，載經(jīng)濟研究，1996年第9期。但

19、是這種理論解釋的有效性是建立在一定條件的基礎(chǔ)上的。17 這個理論同樣無法解釋職工參與董事會治理問題。這些條件包括：企業(yè)正常經(jīng)營，財務(wù)信息透明度高，違規(guī)處罰機制流暢等。但是由于我國還處于市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌階段，國內(nèi)規(guī)范上市公司治理的法律還很不健全，上市公司誠信度差，信息透明度不夠等客觀情況將在一段時間持續(xù)存在。完全照搬西方的企業(yè)理論可能會導(dǎo)致一定的“本土沖突”，也不利于15 中國法律限制貸款利率的市場化，貸款價格是由國家規(guī)定的。16 張維迎著：所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托代理關(guān)系兼評崔之元和周其仁的一些觀點，載經(jīng)濟研究，1996年第9期。17 這個理論同樣無法解釋職工參與董事會治理問題。我們認為，可以考慮

20、引入商業(yè)銀行參與到上市公司的董事會治理之中，以期解決中國商業(yè)銀行利益無法得到有效保護的問題。關(guān)于銀行參與公司治理問題，有人以日本為例，對銀行參與治理提出懷疑。主要的懷疑論點有：（1）商業(yè)銀行參與公司治理是選擇性的，它是以銀行貸款為基礎(chǔ)的“相機性控制”（contingent governance）。（2）國有商業(yè)銀行本身存在治理問題，參與公司董事會治理效果不大（內(nèi)部勾結(jié)）。（3）中國的銀行體系不獨立，具有政府主導(dǎo)性。筆者以為這些疑慮本不能否定銀行參與上市公司董事會治理的必要性，原因在于：18 當然也包括存款業(yè)務(wù)和結(jié)算業(yè)務(wù)方面的持續(xù)服務(wù)的存在，也造成特定企業(yè)與銀行之間的關(guān)系具有“關(guān)系人”的特征。輕

21、易地變更銀行意義不大，只會增加變動成本。特別是在業(yè)務(wù)服務(wù)差異化不大的情況下，更是如此。研究表明，特定銀行與企業(yè)之間的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)有利于降低交易成本，增加信任。19 國內(nèi)學(xué)者，如謝平等也認為，即使在美國那樣（證券）市場主導(dǎo)的國家，只不過是市場融資比重上升，市場融資體制和銀行主導(dǎo)融資體制的替代并不像人們想象的那樣簡單，它的過程可能非常的慢。在1999年、2000年和2001年，證券融資的比重上升到幾乎10%，近年來又逐步下降。這個漸進的路子和反復(fù)的路子在中國尤其突出。20 胡鞍鋼、胡光宇著：轉(zhuǎn)軌時期中國公司治理的回顧和展望，載于公司治理中外比較，新華出版社，第51頁。18 當然也包括存款業(yè)務(wù)和結(jié)算業(yè)務(wù)

22、方面的持續(xù)服務(wù)的存在，也造成特定企業(yè)與銀行之間的關(guān)系具有“關(guān)系人”的特征。輕易地變更銀行意義不大，只會增加變動成本。特別是在業(yè)務(wù)服務(wù)差異化不大的情況下，更是如此。研究表明，特定銀行與企業(yè)之間的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)有利于降低交易成本，增加信任。19 國內(nèi)學(xué)者，如謝平等也認為，即使在美國那樣（證券）市場主導(dǎo)的國家，只不過是市場融資比重上升，市場融資體制和銀行主導(dǎo)融資體制的替代并不像人們想象的那樣簡單，它的過程可能非常的慢。在1999年、2000年和2001年，證券融資的比重上升到幾乎10%，近年來又逐步下降。這個漸進的路子和反復(fù)的路子在中國尤其突出。20 胡鞍鋼、胡光宇著：轉(zhuǎn)軌時期中國公司治理的回顧和展望，載

23、于公司治理中外比較，新華出版社，第51頁。21 2004年國家收縮銀根，許多商業(yè)銀行限制貸款規(guī)模后，上市公司資金問題凸現(xiàn)，很大程度上影響到了上市公司的運營和績效。22 上海證券報2004年12月9日報道：中國經(jīng)濟需要長期穩(wěn)定發(fā)展的股市訪全國人大常委、財經(jīng)委員副主任委員周正慶。23 最近關(guān)于“中航油（新加坡）丑聞”的重組方案中，工商銀行等國有大銀行將被迫繼續(xù)給該企業(yè)提供巨額貸款。具體請參考：中航油重組方案初見輪廓，中國證券報2004年12月21日。表1 境內(nèi)股票籌資和銀行貸款增加率額的比率單位：億元 年份境內(nèi)籌資額貸款增加額%境內(nèi)籌資額國家銀行貸款增加額%1993276.416335.44.36

24、276.414845.615.7199499.787216.621.3899.7851611.93199585.519339.820.9285.516915.451.241996294.3410683.332.76294.347937.753.711997856.0610712.477.99856.068149.9610.51998778.0211490.946.77778.029100.398.551999896.8310846.368.27896.838742.7110.2620001498.5213346.6111.231498.5210074.0214.8820011182.15129

25、12.99.151182.156412.9118.43資料來源：中國證券期貨統(tǒng)計年鑒2002，中國證監(jiān)會三、銀行債權(quán)利益保護與上市公司治理法律規(guī)定的現(xiàn)狀及缺陷我國目前關(guān)于銀行債權(quán)保護的制度性規(guī)定明顯缺乏，相關(guān)制度的遺漏使得銀行在上市公司治理中基本上處于旁觀者的位置。銀行只能零星地從上市公司的公開信息披露上獲得一點“含混不清”的信息。對已經(jīng)形成的貸款的檢查和信貸風(fēng)險的貸后控制流于形式，只能等到貸款風(fēng)險已經(jīng)形成后，才進行“事后救濟”。在“藍田股份”、“周正毅事件”中，各大銀行在得知相關(guān)上市公司可能崩盤后才開始競相加入“討債大軍”，而在事發(fā)之前幾乎毫無所知。銀行從制度上無法參與上市公司的董事會治理，

26、不能及時獲得信息并監(jiān)督貸款安全是其中的一個重要原因。而法律制度的背后，則是“股東的利益最大化”的國外上市公司治理經(jīng)典理論，而這種經(jīng)典理論并沒有關(guān)注中國的具體國情。（一）在銀行貸款審批發(fā)放的過程中，上市公司董事會責任不明確。在貸款審查階段，銀行主要根據(jù)上市公司提供的財務(wù)報表和項目論證說明材料來判斷企業(yè)的資信和項目的贏利情況。但是實際上很多上市公司采用“報表策略”，提供給銀行的報表是經(jīng)過“粉飾的”，項目的可行性論證也具有請人捉筆的意味。24 這涉及到上市公司花錢買“擋箭牌”的問題。在中國，中介機構(gòu)僅具有名義上的權(quán)威性，還沒有能夠成為獨立和客觀的“醫(yī)生”。也就是說從貸款申請階段開始，就存在大量的上市

27、公司欺詐。而從貸款欺詐的責任主體上來看，目前法律只規(guī)定為上市公司。雖然上市公司的重大貸款行為都經(jīng)董事會的審批，但是董事會成員24 這涉及到上市公司花錢買“擋箭牌”的問題。在中國，中介機構(gòu)僅具有名義上的權(quán)威性，還沒有能夠成為獨立和客觀的“醫(yī)生”。在貸款合同簽訂后，商業(yè)銀行法規(guī)定了銀行的貸款檢查權(quán)。貸款檢查權(quán)實際上就是給予銀行的知情權(quán)，以防止借款人將專項貸款挪作他用，25 25 專戶使用也可以解決此類問題，如項目貸款。參見趙曉菊著：銀行風(fēng)險管理理論與實踐，上海財經(jīng)大學(xué)出版社，第170頁。我國相關(guān)法律沒有確立在貸款發(fā)放的過程中，董事會對債權(quán)銀行承擔的受信義務(wù)。在我國上市公司董事會治理實踐中，董事會無

28、論是集體還是個人，并不對因信息失真和違規(guī)使用貸款而引發(fā)的不良貸款承擔法律責任。（二）上市公司董事會利用重大資產(chǎn)重組侵害債權(quán)銀行利益也不承擔法律責任根據(jù)債法原理，借款人的財產(chǎn)構(gòu)成債權(quán)的一般擔保。借款人財產(chǎn)的變動本身就對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)產(chǎn)生影響。上市公司基于運營的實際需要，經(jīng)常會進行重大資產(chǎn)收購和出售（資產(chǎn)置換）26 2000.6.26證監(jiān)公司字200075號關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知：（一）收購或出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近經(jīng)審計后總資產(chǎn)的50%以上；（二）收購或出售的資產(chǎn)凈額占上市公司經(jīng)審計后凈資產(chǎn)的50%以上；（三）收購或出售資產(chǎn)相關(guān)的利潤占上市公司最近經(jīng)審計后利潤的50%

29、以上。，公司股權(quán)的收購和出售（包括控制權(quán)出售），債權(quán)再融資（發(fā)債和新增貸款），提供擔保（資產(chǎn)擔保和人的擔保），股權(quán)托管和減資行為，這些重大資產(chǎn)重組行為對銀行貸款安全影響甚大。以股權(quán)的收購和出售為例27 債權(quán)再融資就會降低單位資產(chǎn)對應(yīng)的擔保能力，資產(chǎn)擔保同樣如此。上市公司對外信用擔保無論是連帶責任擔保、一般擔保都會影響既有銀行貸款的安全。，此舉雖不導(dǎo)致作為上市公司的主體資格消滅，但是股東的變化，特別是控制股東的“易人”對銀行貸款的安全回收必然產(chǎn)生影響。因為，一方面是新的控股股東的誠信度銀行無法把握和控制，存在所謂“新官不理舊帳”的問題；另一方面，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括控制權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果原股東隱瞞26 2

30、000.6.26證監(jiān)公司字200075號關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知：（一）收購或出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近經(jīng)審計后總資產(chǎn)的50%以上；（二）收購或出售的資產(chǎn)凈額占上市公司經(jīng)審計后凈資產(chǎn)的50%以上；（三）收購或出售資產(chǎn)相關(guān)的利潤占上市公司最近經(jīng)審計后利潤的50%以上。27 債權(quán)再融資就會降低單位資產(chǎn)對應(yīng)的擔保能力，資產(chǎn)擔保同樣如此。上市公司對外信用擔保無論是連帶責任擔保、一般擔保都會影響既有銀行貸款的安全。從目前的法律規(guī)定看，債權(quán)人同樣被排除在上市公司重大資產(chǎn)重組事項的決策行為之外。最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)案件若干問題的規(guī)定、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定等僅僅規(guī)

31、定在公司合并、分立情況下，公司對債權(quán)人（包括銀行債權(quán)人）有通知的義務(wù)。公司法第184條規(guī)定，在公司合并、分立時，公司應(yīng)采用通知和公告的方式來通知債權(quán)人。也就是說，公司的重大重組行為，債權(quán)人僅僅獲得了知情權(quán)。實踐中，債權(quán)銀行在接到通知之前，有關(guān)企業(yè)的分立合并事宜已經(jīng)經(jīng)過股東大會表決通過?！跋葦睾笞唷睂嶋H上剝奪了債權(quán)銀行對上市公司的重大資產(chǎn)重組的參與權(quán)和話語權(quán)，對債權(quán)銀行明顯不利。因為合并分立導(dǎo)致了債務(wù)分隔和承擔的實際后果。28 根據(jù)債法原理，債務(wù)承擔需要債權(quán)人同意方可為之。在上市公司分立之前，債權(quán)銀行和分立行為的各方當事人應(yīng)該對包括貸款在內(nèi)的上市公司債權(quán)債務(wù)進行重組和安排。簡單的“債務(wù)隨資產(chǎn)走”

32、的原則難以解決復(fù)雜的上市公司重組問題。實踐中，上市公司通過資產(chǎn)重組，懸逃銀行債權(quán)的情況更是屢有28 根據(jù)債法原理，債務(wù)承擔需要債權(quán)人同意方可為之。中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)出售和收購的規(guī)定中，即使在程序上也沒有規(guī)定債權(quán)銀行的參與權(quán)和知情權(quán)。而實踐中，上市公司與大股東或其他關(guān)聯(lián)方的不公平的關(guān)聯(lián)交易不僅損害了其他股東的利益，也造成上市公司實際資產(chǎn)的減少，從而影響到債權(quán)的安全。一旦上市公司危機出現(xiàn)，首當其沖的便是債權(quán)銀行及金融安全問題，因為控股股東可以通過其控制的董事會將有關(guān)資產(chǎn)“事先安排了”。上市公司的減資行為（包括回購和注銷股票）實際上也是減少債權(quán)擔保的資產(chǎn)，必然影響債權(quán)的安全。

33、公司法雖然規(guī)定了公司減資時的公告和擔保義務(wù)，但是在公司違反該義務(wù)時的責任問題上，僅規(guī)定了對公司的110萬元的行政處罰。2929公司法第117條。承包、租賃等改制方式在上市公司運營中并不普遍，但是上市公司股權(quán)托管國有股權(quán)則比較普遍，由于托管并不是規(guī)范的法律概念，托管方的權(quán)利義務(wù)不清晰，托管行為也對銀行債權(quán)產(chǎn)生影響。特別是托管期間新增債務(wù)和虧損的承擔等問題直接關(guān)系到銀行債權(quán)的保護問題。從目前的上市公司股權(quán)托管實踐和法律規(guī)定來看，債權(quán)人同樣被排除在外。（三）目前國內(nèi)的公司和銀行立法否定了銀行參與董事會治理的可能性根據(jù)目前法律規(guī)定，銀行不能對外進行投資，銀行與上市公司之間的關(guān)系類型主要是債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。而按照公司法的規(guī)定，董事會由股東提名的董事構(gòu)成，債權(quán)銀行自然無緣進入董事會。另外，商業(yè)銀行法第四十條規(guī)定：商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；向關(guān)系人發(fā)放擔保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。而關(guān)系人是指：（一）商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；（二）前項所列人員投資或者擔任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織。商業(yè)銀行法的該條規(guī)定，客觀上否定了銀行向上市公司派出管理人員的可能。因為如果由銀行管理人員擔任上市公司的高級管理人員（包括董事），會造成上市公司的貸款條件受到限制。如果商業(yè)銀行派出的人員不再兼任銀行的管理職務(wù)，其薪酬從上市公司支出，其獨立性和利益