從刑事訴權(quán)理論之視角

1、 HYPERLINK / 檢察官自主退庭法律后果論從刑事訴權(quán)理論之視角一、問題的提出事例一：某市一起刑事?lián)p害案件中，公訴人與被害人之代理人就如何確定被告人行為的性質(zhì)產(chǎn)生爭議。檢察機關(guān)指控被告人的行為屬于防衛(wèi)過當，而被害人之代理人則認為被告人的行為構(gòu)成有意損害致人死亡。庭審過程中，公訴人與被害人代理人意見產(chǎn)生強烈沖突，公訴人請求審判長阻止代理人對案件性質(zhì)發(fā)表意見未被采納，遂未經(jīng)審判長許可憤然離庭，導(dǎo)致全場一片嘩然，審判無法進行。事例二：某市檢察院一起自偵案件，公訴人指控被告人犯有貪污罪。庭審中，公訴人的舉證遇到了辯護人強有力的抗辯，坐在旁聽席上的檢察院起訴處處長不停的給公訴人遞紙條，遭到辯方的抗

2、議后， 起訴處處長一怒之下，要求公訴人中途退庭，公訴人隨即離開法庭，審判長隨機應(yīng)變，宣布休庭。檢察官作為公訴權(quán)的行使者，代表國家行使刑事案件的追訴權(quán)，以認為通過偵查、差不多查明的犯罪事實為理由，對被告主張刑罰權(quán)，請求法院審判，從而維護國家和社會的整體利益。自修正后的刑事訴訟法正式實施以來，中國的刑事審判方式發(fā)生了專門大的變化，庭審程序汲取了英美對抗式訴訟制度的一些要素，使得法庭審判中控辯雙方的對抗程度大大增強，而主審法官在法庭調(diào)查方面的主導(dǎo)性則大為降低。面對審判方式的變化，檢察官的訴訟角色也需要改變，在原來的審判方式中，檢察官幾乎普遍有一種心理：在提起公訴并將全案卷宗移送法院后，調(diào)查證據(jù)，查清

3、事實真相的責任更多的被法官包攬。然而新的審判程序要求公訴人承擔提出證據(jù)、證明被告人有罪的責任，同時調(diào)查職能的削弱也導(dǎo)致法官一般不再與辯方處于直接對立的狀態(tài)，檢察官不得不直接面對辯護方的抗衡，控辯雙方在法庭上的激烈對抗和爭辯不可幸免。而刑事訴訟法有關(guān)指控證據(jù)不足，被告人罪名不能成立時按無罪處理的規(guī)定，又使得檢察官在不能證明被告人有罪時，必定要承擔敗訴的風險。正因為如此，一旦檢察官庭審前預(yù)備不夠充分，其在法庭上控訴證據(jù)的漏洞和破綻就會遭到辯方有力的詰問和質(zhì)疑，從而陷入被動的境地。而當立即面臨指控失敗的法律后果時，公訴人就會感到強大的壓力，進而導(dǎo)致出現(xiàn)一些過激甚至違規(guī)、違法的行為。上文所提到的兩個案

4、例是筆者在法律實務(wù)工作中的親歷，檢察官在庭審過程中未經(jīng)法庭許可中途退庭，首先是對法庭尊嚴的極大蔑視，進而也無疑會損害檢察機關(guān)作為國家公訴機關(guān)的司法威信，但此僅僅是問題顯現(xiàn)的表層。從更深刻的法律層面看，公訴人擅自退庭，是屬于檢察官職業(yè)違紀應(yīng)當導(dǎo)致行業(yè)處罰?依舊屬于公訴人訴訟違紀應(yīng)當導(dǎo)致司法處罰?依舊屬于檢察官不當行使自由裁量權(quán)而導(dǎo)致控訴職能的放棄?關(guān)于該種行為的性質(zhì)應(yīng)當如何認定乃至能引發(fā)何種法律后果，筆者擬從公訴人訴訟地位以及刑事訴權(quán)理論的視角發(fā)表一家之言，與學界同仁商榷。二、公訴人的性質(zhì)和訴訟地位“決定起訴一個人是一項嚴峻的步驟，公正而有效的控訴關(guān)于維護法律和秩序是必不可少的，即使在一件輕微的

5、刑事案件中，控訴關(guān)于所有的訴訟參與人-被害人、證人和被告人來講差不多上意義重大的?！?檢察官在刑事審判中代表國家和社會的整體利益，控訴的提起不僅把國家追究犯罪，實施實體法的活動納入到訴訟的軌道，使這種追究過程采取訴訟的形式，而且對參與其中的訴訟參與人特不是當事人利益產(chǎn)生重大的阻礙。現(xiàn)代各國的檢察制度盡管有所不同，但檢察機關(guān)的雙重性質(zhì)卻得到各國的普遍承認：它既是行政機關(guān)又具有司法機關(guān)的性質(zhì)。檢察機關(guān)的組織體系一般是按照行政機關(guān)的模式建立起來的，它按照“檢察一體”原則進行活動，每個檢察官在執(zhí)行其職能方面必須尊重和服從其主管首長和上級機關(guān)的指導(dǎo)和命令，全國檢察機關(guān)作為一個整體則必須服從最高檢察部門甚

6、至檢察總長的命令和指揮。法國刑事訴訟理論認為，檢察機關(guān)的司法官至少是屬于同一檢察院的司法官，在法律上都被看作是組成同一個人。有人講，職責汲取每一個成員的個人身份，檢察院的檢察官采取行動，出面講話并不是代表他本人，而是以整個檢察院的名義進行活動與發(fā)表意見。3這與法官的獨立自主性形成鮮亮的對比，其全然在于各自所肩負的職能有所不同。然而，從檢察機關(guān)所實施的具體活動來看，它又具有司法權(quán)的性質(zhì)。因為它肩負著調(diào)查犯罪事實，對涉嫌犯罪的人提出指控以及確保刑事實體法的公正實施等司法任務(wù)，擔負著維護法律和正義的使命，它又是國家法律的堅決維護者。4與檢察機關(guān)的雙重性質(zhì)相對應(yīng)，檢察官在刑事審判中的訴訟地位也具有雙重

7、性：他既是控訴的一方，是刑事訴訟的原告，他又是司法官員。在我國，關(guān)于檢察官在刑事審判中的訴訟地位問題一直為學者所關(guān)注。我國憲法第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！?明確規(guī)定了檢察官法律監(jiān)督者的地位。因此，通講認為控訴與審判監(jiān)督是檢察機關(guān)在刑事審判中的雙重職權(quán)。檢察官在審判中不僅作為國家公訴人，承擔著控訴犯罪的職能，而且作為法律監(jiān)督者，對法庭審判活動實施監(jiān)督，檢察官的雙重角色決定了他不是訴訟當事人，他的訴訟地位也高于被告人。筆者認為，這一觀點注意到了檢察官在刑事審判過程中訴訟地位的雙重性，但它把檢察官的司法官地位強調(diào)的過于極端，以至于認為檢察官同時承擔公訴和訴訟監(jiān)督

8、雙重訴訟職能，檢察官在訴訟中的地位高于被告人及其他當事人，對此有學者提出了不同的意見。5我們認為，檢察機關(guān)盡管居于法律監(jiān)督者的憲法地位，但它在刑事審判中擔當?shù)脑V訟角色只能是公訴人，并以此為基點對法庭審判進行監(jiān)督和制約，檢察機關(guān)的憲法職能與其訴訟職能應(yīng)當加以嚴格的區(qū)分，我們不能以檢察機關(guān)實施法律監(jiān)督為由，即認為它在刑事審判中承擔一種對立于控訴職能之外的法律監(jiān)督職能，緣故要緊在于檢察機關(guān)作為提起控訴的一方具有強烈的追訴傾向與作為一般法律監(jiān)督者所必須具有的中立性、超然性相悖。檢察官假如同時承擔法律監(jiān)督和控訴職能，必定會造成訴訟職能的沖突。在司法實踐中，公訴人以“法律監(jiān)督”之名，行凌駕辯護人之實的現(xiàn)象

9、時有發(fā)生，此必定會打破控辯雙方的平等關(guān)系，造成對辯方權(quán)利行使的損害。另一方面，檢察官假如擁有法律監(jiān)督者的訴訟地位，那么他自己進行的偵查、起訴和支持公訴的活動，由誰來監(jiān)督哪?檢察官行政組織的一體化必定導(dǎo)致控訴職能與監(jiān)督職能的集中，因此我們認為檢察官在刑事審判中是以公訴人的身份參與審判，他與被告人及其他訴訟參與人的訴訟地位是平等的，通過行使控訴職能與辯方進行舉證，質(zhì)證，論辯等活動;檢察官作為公訴人，有權(quán)對法庭審判活動進行監(jiān)督，但這種監(jiān)督是他基于公正的追訴犯罪這一角度對法官進行的制約和平衡，而沒有任何專門性和獨立性。檢察官在刑事審判中所處的公訴人地位事實上差不多包含控告者和司法官的雙重身份，而公訴人

10、與辯方訴訟地位的平等則是對抗制下的庭審模式存在的基礎(chǔ)。三、刑事訴權(quán)理論的視角訴權(quán)是法律給予當事人進行訴訟的差不多權(quán)能，是當事人進行訴訟活動的基礎(chǔ)。民事訴訟理論認為，訴權(quán)具有雙重內(nèi)涵，即程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。程序意義上的訴權(quán)，是指原告向法院提起訴訟的權(quán)利和被告針對原告請求的事實和法律依照進行答辯的權(quán)利，通常稱為起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)。實體意義上的訴權(quán)，是指原告通過法院向被告提出實體上的請求的權(quán)利和被告通過人民法院反駁原告提出的實體請求的權(quán)利。6訴權(quán)理論是民事訴訟法學的一個重要的理論基石，訴權(quán)理論的研究和訴權(quán)概念法律化在民事訴訟中具有重大意義，但在刑事訴訟法學的研究中涉及的較少，近來有學者主

11、張在刑事訴訟中引入訴權(quán)理論，這為深入理解公訴權(quán)的性質(zhì)，刑事審判中控辯雙方的訴訟地位提供了全新的思路和視野。7刑事訴訟中是否有“訴”存在，是刑事訴訟是否需要訴權(quán)理論的關(guān)鍵。在刑事訴訟中，大量的實體法規(guī)則決定案件的進程，左右最終的處理結(jié)果，其作用的發(fā)揮事實上確實是通過訴的制度完成的。這一制度由實體法和程序法共同確定，是聯(lián)接實體和程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。訴，微觀而言，是一種請求，請求確認行為是否具備刑事違法性及行為人的可罰性;宏觀而言，是以訴訟方式實現(xiàn)維護社會秩序和保障被告人合法權(quán)益平衡的法律制度。從那個角度而言，刑事訴訟中的“訴”和民事訴訟中的“訴”有著相同的外殼，即差不多上通過請求的方式來啟動國家的司法

12、權(quán)，并通過訴訟實現(xiàn)國家對“訴”的承認或否定，達到對國家預(yù)設(shè)法秩序的維護，所不同的只是“訴”的內(nèi)容而已?！霸V”的存在決定了訴權(quán)的必要性，在刑事訴訟中訴權(quán)確實是控辯雙方進行訴訟的差不多權(quán)能，一方面，它在動態(tài)的程序運行中得到滿足，體現(xiàn)為個案中控辯雙方訴訟權(quán)利的行使和保障;另一方面，訴權(quán)反映在靜態(tài)的法律規(guī)定中，以各種具體的規(guī)范化的訴訟權(quán)利為表現(xiàn)方式：當實體法確定的社會秩序或者個人合法權(quán)益遭受犯罪行為的侵害時，代表國家行使控訴權(quán)的偵查追訴機關(guān)或者被害人就有了進行訴訟的權(quán)能，被控告方也就有了利用程序為自己洗刷清白的對抗性訴權(quán)。訴訟程序啟動之時，訴權(quán)便從純粹的理論抽象形態(tài)演化成訴訟參加者的具體訴訟權(quán)利。訴訟

13、理論的引人意義重大。首先，只有引入訴權(quán)理論才能為對抗制的訴訟機制查找理論依據(jù)。刑事訴訟法修改后，在刑事訴訟中引入對抗制的訴訟機制成為學界的共識，然而那個地點的對抗是什么性質(zhì)的權(quán)利之間的對抗卻專門少有人追問，顯然那個地點的對抗既不能解釋為司法權(quán)之間的對抗(因為司法權(quán)之間只有分工、配合和制約，而沒有對抗)，也不能解釋為司法權(quán)與當事人權(quán)利之間的對抗(因為這兩種權(quán)利并不處在一個平等的對抗平臺，兩者并不是一種對抗關(guān)系，而是一種適應(yīng)與限制關(guān)系)。假如將這種對抗解釋成為兩種訴權(quán)之間的對抗，就為對抗制在理論上打下了堅實的基礎(chǔ)。另一方面，訴權(quán)的引入能夠確保當事人手段上的平等武裝。依照我國法律規(guī)定，當事人是指犯罪

14、嫌疑人、被害人、被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告和被告，除了這些人享有訴權(quán)，還有檢察機構(gòu)和偵查機構(gòu)。在其他國家和地區(qū)，如我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第3條規(guī)定，當事人是指檢察官、自訴人及被告。我國刑事訴訟當事人的概念不包括檢察機關(guān)，在法律用語上不能將司法機構(gòu)和其他訴訟參加人同等對待，刻意將檢察機關(guān)與其承擔的當事人角色中剝離，從中不難看出國家關(guān)于犯罪操縱的刑事訴訟模式取向，而訴權(quán)理論的引入，必定要對這些傳統(tǒng)的適應(yīng)作法重新審視，訴權(quán)是請求審判機關(guān)公正裁決之權(quán)，法律因此給予檢察機關(guān)訴權(quán)旨在通過其行使訴權(quán)，將案件事實引渡到審判機關(guān)面前，請求審判機關(guān)行使審判權(quán)，裁決刑罰運用的必要性及其程度和方式。同樣，法律

15、也給被控訴人以訴權(quán)，以對抗強大的國家訴權(quán)，雙方一旦進入訴訟程序，就應(yīng)受到平等對待。刑事訴訟的訴權(quán)與民事訴訟相比，有一定的聯(lián)系，但由于二者訴的內(nèi)容不同，其區(qū)不也特不明顯。其中最突出的一點就在訴權(quán)的處分權(quán)的行使上。民事訴訟解決的是私人之間的利益沖突，意思自治原則得到了充分的尊重，國家尊重當事人關(guān)于訴權(quán)的處分，而刑事訴訟中，由于訴權(quán)所解決的是犯罪和刑罰問題，特不是檢察官行使的國家訴權(quán)，代表了國家和社會的整體利益，意義重大，處分權(quán)的行使受到一定的限制，然而界限在哪里，不同的訴訟模式下規(guī)定差不專門大。法國刑事訴訟法規(guī)定，公訴是一種具有總體利益性質(zhì)的訴訟，是一種公共利益性質(zhì)的訴訟。公訴權(quán)屬于國家社會，且唯

16、一屬于社會，社會唯一有權(quán)進行公訴或放棄公訴，在實際上社會是通過其有資格的代表，也確實是檢察機關(guān)的司法官來進行公訴的，由于社會享有進行公訴或放棄公訴的權(quán)利，因此社會能夠通過大赦，赦免那些能夠得到赦免的犯罪行為，或者決定因通過一定的時刻，犯罪行為歸于消滅，從而放棄對這些行為進行公訴(訴訟差不多完成時效)，但僅僅是負責進行公訴的檢察機關(guān)卻始終沒有放棄公訴的權(quán)力，實際上，檢察機關(guān)是行使屬于社會的訴權(quán)，檢察機關(guān)是社會的代表，以社會的名義進行訴訟活動，由于檢察機關(guān)不是這種訴權(quán)的所有人，因此不能像民事訴訟中的原告那樣有權(quán)任意處分這種訴權(quán)。8可見在職權(quán)主義 模式下的法國，檢察官所享有的處分權(quán)是極其有限的。與之

17、相對的，美國的檢察職能以個人負責制為基礎(chǔ)，檢察官在行使其起訴職能的過程中享有極大的自由裁量權(quán)。四、公訴人自主退庭的法律后果現(xiàn)代訴訟模式被動性的特點，決定了審判的開啟必須有訴訟的提起，在公訴案件中，必須有行使公訴權(quán)的檢察機關(guān)提起訴訟，審判程序才能啟動，公訴權(quán)是國家主動對犯罪進行追訴的權(quán)力，即國家在刑事訴訟中行使訴權(quán)，是國家以法律形式給予檢察機關(guān)的，代表國家并依照法律規(guī)定所行使的訴權(quán)，檢察機關(guān)通過審查決定起訴，提起公訴和支持公訴行使公訴權(quán)。9從公訴權(quán)的法律屬性上看，公訴權(quán)是國家以法律的形式給予檢察機關(guān)的一種權(quán)力，而出庭支持公訴的檢察官則實際行使這項權(quán)力。檢察官在法庭審理的過程中，中途退庭，造成法庭

18、審判由于控訴方的缺席而無法得以進行下去，也是對國家給予權(quán)力的濫用和對職責的放棄，關(guān)于這一行為在性質(zhì)上如何認定，以及由此產(chǎn)生何種法律后果，現(xiàn)行法律條文沒有明確的規(guī)定，學界差不多上有以下兩種觀點：一種觀點認為檢察機關(guān)中途退庭的行為能夠比照民事訴訟法關(guān)于撤訴的規(guī)定處理。我國民事訴訟法第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，能夠按撤訴處理”依照民事訴訟法原理，當事人撤訴是基于當事人所享有的撤訴權(quán)，撤訴權(quán)是當事人所享有的一種訴訟權(quán)利，受當事人自己的支配，依處分原則，當事人在法律同意的范圍內(nèi)，能夠行使撤訴權(quán)。刑事訴訟的當事人也享有訴權(quán)，享有訴的處分權(quán)，盡管檢察機

19、關(guān)行使追訴權(quán)旨在維護國家和社會的整體利益，但并不能因此而具有高于辯方的訴訟地位，未經(jīng)法庭許可，中途退庭，破壞了法庭秩序，損害了法庭的尊嚴，應(yīng)當受到一定的制裁，按撤訴處理能夠認為是對行為者的一種制裁。與之相對的另一種觀點認為，關(guān)于檢察官的這種行為，只可歸于濫用職權(quán)，對其給予相應(yīng)的紀律處分和懲戒，視為其個人的行為，而不能推論出是檢察機關(guān)作為國家公訴人的意志體現(xiàn)。刑事訴訟與民事訴訟最大的區(qū)不在于刑事訴訟的訴訟標的刑事案件涉及到犯罪與刑罰問題，事關(guān)國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，因此，作為國家公訴權(quán)行使代表的檢察官其處分權(quán)受到嚴格的限定，只限于法律的明文規(guī)定，關(guān)于法律沒有明確規(guī)定的，檢察官不享有處分權(quán)，因此不能按撤

20、訴處理，而且假如將其行為按撤訴處理，會導(dǎo)致在實踐中放縱犯罪。筆者贊同第一種觀點，按照“檢察一體”的原則，檢察官提起公訴，出庭支持公訴時不是以個人的身份，而是以國家公訴人的身份，以檢察機關(guān)的名義進行活動和發(fā)表意見，而且對抗式的庭審模式要求控辯雙方地位平等，原則上不認為公訴人的訴訟地位高于其他當事人，因此，公訴人在未經(jīng)法庭許可的情況下中途退庭，理應(yīng)視為檢察機關(guān)的行為。作為訴權(quán)享有者的公訴人亦享有關(guān)于訴的處分權(quán)，關(guān)于其基于意思自治的權(quán)利處分，理應(yīng)產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。至于有學者批判講假如按撤訴處理，會在實際上放縱犯罪，筆者認為此理由并不充分，法院做出按撤訴處理決定后，只是視控方放棄了訴訟權(quán)利，而實質(zhì)權(quán)利并未放棄，因為法院按撤訴處理后，控方仍能夠再行起訴，既可不能放縱犯罪，危害國家、社會利益，又能夠?qū)z察官的擅斷行為在法律上給予一定的