合同履行中違反附隨義務(wù)的法律效果

1、合同履行中違反附隨義務(wù)的法律效果誠信大學法學院朱琨中國人民大學法學上傳時:2007-5-5關(guān)鍵詞: 附隨義務(wù)/附隨義務(wù)之違反/責任承擔方式方面的容,結(jié)合國外的立法經(jīng)驗與判例,重新審視了在合同履行中違反附隨義務(wù)可能存在的 不同法律效果,并提出了我國合同法應(yīng)采納包括采取補救措施、解除合同和損害賠償?shù)仍诘闹饕熑纬袚绞?。習慣,還要求債務(wù)人做出必要準備,在整個合同關(guān)系發(fā)展過程中盡必要的注意以保障合同實 （。一、附隨義務(wù)概念的簡要解析附隨義務(wù)作為一個理論正式起源于19 世紀末 20 世紀初的德國民法判例與學說1900242附隨義務(wù)的發(fā)展雖然已歷經(jīng)很長的階段,但理論界對其概念的表述并不一致。史尚寬先 的

2、標準來界定 附隨義務(wù),認為凡依照合同性質(zhì)或當事人的意思表示 ,不為給付對達成合同目的沒有影響的為產(chǎn)生5附隨義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是誠實信用益; (三) 附隨義務(wù)是在個人權(quán)利本位的基礎(chǔ)上兼顧社會權(quán)利、維護社會正義的具體體現(xiàn)?；?、附隨義務(wù)與給付義務(wù)的關(guān)系合同的標的為給付,決定了給付義務(wù)應(yīng)為債務(wù)人的基本義務(wù),是整個合同義務(wù)的核心。給給付義務(wù)還是附隨義務(wù),難免會存在爭議,這就需要我們在充分了解三者之間的區(qū)別與聯(lián)系 主給付義務(wù)指“合同關(guān)系所固有、必備的,直接影響到合同當事人訂立合同的目的的義（6）例如我國合同法第 135面,主給付義務(wù)是基于當事人的約定而產(chǎn)生的,是自始確定的,決定著合同的類型;附隨義務(wù)的須對待

3、給付,其存在是出于更大程度地實現(xiàn)合同目的,使債權(quán)人的目的得到最大限度的滿足, 因此也就不會發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。從給付義務(wù)具有輔助主給付義務(wù)的功能看,能充分滿足給付利益。例如我國合同法 第 136（7）容,對從給付義務(wù)的違反一定構(gòu)成合同的不當履行;附隨義務(wù)并非僅限于合同締結(jié)后才存在, 實際上在合同當事人為締結(jié)合同而接觸時就已存在,其容更是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而逐步確立的。義務(wù)群。務(wù)則旨在實現(xiàn)整個合同利益的最大化（8）信用原則; （9）附隨義務(wù)的法源乃以誠實信用原則為主,法律規(guī)定為輔,但一般不能由當事人約定。面來做出判斷。若以一個汽車買賣合同為例,交付并移轉(zhuǎn)汽車的所有權(quán)為賣車人的主給付義務(wù);按照約定

4、或交易習慣提供有關(guān)單證和文件為從給付義務(wù);告知該車的特殊危險問題,以避免買車人受到傷害即為附隨義務(wù)。三、違反附隨義務(wù)的形態(tài)盡其注意,避免侵害相對人之人身或財產(chǎn)上利益。違反此項義務(wù)時 ,應(yīng)成立所謂之不完全給付13）經(jīng)德國民法典立法之初認為債務(wù)不履行可由履行遲延和履行不能二者全部囊括,而德國學 者史韜布在德國民法典施行后的第二年(1902 年) 發(fā)表了題為論積極侵害契約及其法律效14 個特殊案例,指出民法典中規(guī)定的給付不能與遲延給付系債務(wù)人應(yīng)為而不為,而其所舉的案例則屬于債務(wù)人不應(yīng)為而為之, 即債務(wù)人雖已履行,但其履行有瑕疵,致債權(quán)人受有損害,屬于積極侵害契約(此后又被稱為積 極（14）帝國法院迅

5、速通過“馬吃毒飼料”一案的判決建立了積極侵害債權(quán)制度,（15）王澤鑒先生在此基礎(chǔ)上提 出在合同履行階段,不完全給付產(chǎn)生的原因主要有兩個 :債務(wù)人履行給付義務(wù)不符合合同之一,附隨義務(wù)的履行有瑕疵致使給付本身的價值減少或喪失 ,主要表現(xiàn)為履行利益無法得到滿足。此時造成的損失,無論是所受損害還是所失利益,都沒有超過履行利益的圍。例如, 出賣人未告知所售機器應(yīng)特別注意的事項 ,買受人按通常方法使用而發(fā)生故障 ,此時債權(quán)人可以根據(jù)需要,合理要求對方進行修理、更換或退貨等措施,以保障合同的履行利益。其二, 附隨義務(wù)的履行有瑕疵致使給付以外的財產(chǎn)及人身受損(一) 須有損害事實無損害即無賠償,這是羅馬法以來損

6、害賠償法的基本原則。損害事實應(yīng)該是指債權(quán)人的身體或財產(chǎn)等利益受到了損害,包括直接損害與間接損害。直接損害是指違反附隨義務(wù)的行為直接造成的權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)或利益的損失;間接損害是指違反附隨義務(wù)的行為造成權(quán)利人令其承擔相應(yīng)的民事責任。(二) 須有違反附隨義務(wù)的行為即債務(wù)人存在違反附隨義務(wù)的作為或不作為違反。值得注意的是,附隨義務(wù)從根本上說是為了保障履行給付義務(wù)或保護當事人的人身或 財產(chǎn)利益,于合同發(fā)展過程中基于誠實信用原則而產(chǎn)生的,因而其外延是相當廣泛的,具體容 應(yīng)隨著交易容以及合同類型的不同來分別確定。(三) 附隨義務(wù)的違反與損害事實之間有因果關(guān)系學術(shù)界有不同的理解。本文采用梁慧星先生的觀點,認為

7、適用相當因果關(guān)系較為妥當。因為這種必然因果關(guān)系要求在、本質(zhì)的必然關(guān)系,強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“必然性”更有利于保護受損（17）依照相當因果關(guān)系說,并不要求法官對每一個案件都追求客觀的、本 質(zhì)的必然聯(lián)系,只要求明確原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形下存在的可能性。就違反附物業(yè)公司提出業(yè)主遇害是犯罪分 面采用較為寬松的標準,不要求違反附隨義務(wù)的行為與損害后果之間存在必然的聯(lián)系 ,只要求判明它們之間在通常情形下發(fā)生的可能性較大即可。本案中,如果物業(yè)公司履行了附隨義 務(wù),犯罪分子便無法進入小區(qū),或者進入小區(qū)后即被發(fā)現(xiàn)和制止,損害行為不會發(fā)生,由此可以 認定違反附隨義務(wù)的行為與損害后果在事實上存在相當因果關(guān)系。(

8、四) 債務(wù)人須有過錯過錯是指行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù),包括故意和過失。歸責原則的 （19）也有學者提出合同責任 歸責原則體系應(yīng)由過錯責任和嚴格責任(無過錯責任) 原則共同構(gòu)成（20）既然明確規(guī)定了合同各個階段可能存在的附隨義務(wù),那么能否對其適用一個統(tǒng)一的歸責原則就成為當前應(yīng)該關(guān)注的問題。德國新債法則是用“違反義務(wù)2）概括了給付義務(wù)和附隨義任,將舊法中規(guī)定的舉證責任倒置從給付不能和給付遲延兩種情形擴展到了債務(wù)關(guān)系圍的 一切違反義務(wù)的情形（22）280 條第 1系產(chǎn)生的義務(wù)的,債權(quán)人可以請求賠償因此而發(fā)生的損害 ,義務(wù)的違反無須由債務(wù)人負責的,不適用前句的規(guī)定（23）適用何種歸責原

9、則,最根本的是要考慮到法律對該種義務(wù)所要求的嚴格程度以及對各方面利益保護的公正均衡。一方面,附隨義務(wù)的補充性導致其在調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系、平衡當事人之間、當事人與社會之間利益關(guān)系的能力極其有限,無論是在法律上還是道德上對當事人完美地履行合同義務(wù)的期望值不宜過高。對于這種義務(wù),只要當事人主觀上不具有故意或過產(chǎn)生,以處于同等地位的一般人處理相同事務(wù)時應(yīng)盡的同類義務(wù)為標準 ,該義務(wù)對善意的相對人來說是合同雙方當事人所必須具有的義務(wù),是為當事人所能認知或所應(yīng)認知的義務(wù)。例如合同法第 191 條第 2第 265務(wù)都為當事人所能認知或應(yīng)認知的情形 ,不履行時的主觀狀態(tài)一般只能是故意或過失 ,應(yīng)該五、違反附隨義

10、務(wù)的責任承擔方式按照德國新債法的規(guī)定,債務(wù)人在合同履行中違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔責任的情況主要包括三種:第一種是第 280 條第 1280 條第 3324務(wù)合同的情況下,債務(wù)人違反合同履行中的附隨義務(wù) ,并且不能再合理地期待債權(quán)人維持合同的,債權(quán)人可以解除合同。我國合同法對于在合同履行過程中違反附隨義務(wù)的責任承擔方式?jīng)]有明確規(guī)定,本文認為應(yīng)確認包括采取補救措施、解除合同和損害賠償在的主要方式。(一) 采取補救措施采取補救措施是一個概括性的民事責任承擔方式,具體容包括很多。其適用可以參照我國合同法第 111 條的規(guī)定,即受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退

11、貨、減少價款或者報酬等違約責任。采取補救措施一般可以適用于以下兩種情況 :第一,當合同當事人的固有利益可能因?qū)Ψ竭`反附隨義務(wù)而受損時,應(yīng)賦予權(quán)利人主采取補救措施的權(quán)利。此類情況更多地表現(xiàn)在債 務(wù)權(quán)益附隨義務(wù)的容具有具體化之特 征及有法律保護之必要性2當債權(quán)人此時獨立行使權(quán)利的前提。因為給付義務(wù)通常自始便已確定,因此可以對其訴請履行。 但是由于保護債權(quán)人權(quán)益的方法有很多種,只有明確了應(yīng)存在的附隨義務(wù)的容才能令權(quán)利的 行使有據(jù)可循。對于某些只有在違反后才知道其存在的附隨義務(wù),則只能在事后尋求其他的 救濟措施。(二) 解除合同我國合同法對于違反附隨義務(wù)能否解除合同并沒有明確的規(guī)定,學理上多持否定意

12、（25）解除合同是非違約方的一種能及時、有效保 合2大侵害。比如自身工作無可挑剔的女清潔工不斷地將雇主的私生活細節(jié)透露給外界等等,此 時要求債權(quán)人恪守合同也是不合理的324241 條第 2 款所規(guī)至此,在德國法上,因?qū)Ψ絿乐剡`反附隨義務(wù)而遭受損害的當事人已可以找到構(gòu)成解除 合同理由的明文規(guī)定,較之等到損害發(fā)生才予以賠償?shù)木葷胧╋@得更具有實際意義。附隨 義務(wù)的形成與發(fā)展的目的在于保護當事人的合法利益得到最大的實現(xiàn),如果附隨義務(wù)的履行 與合同目的的實現(xiàn)具有密切關(guān)系 ,而附隨義務(wù)的違反致使合同目的的實現(xiàn)受到妨礙 ,以至于依誠實(三) 損害賠償我國理論與實踐都肯定了損害賠償作為違反附隨義務(wù)的責任承擔

13、方式,在債務(wù)人雖補正但債權(quán)人仍然受有損害,或者不完全給付不能補正的情況下 ,債權(quán)人可以請求債務(wù)人損害賠113 條可預(yù)見性規(guī)則,一般不能超過違反義務(wù)一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?？深A(yù)見性規(guī)則的目的在于對履行利益的保護,同時也為當事人訂立合同提供穩(wěn)定的預(yù)280 條第 3 款、第 281（27）代給付的規(guī)定,債權(quán)人可以在工作終結(jié)之前委托另外一名畫家來結(jié)束這項工作 ,并將為此所發(fā)生的額外費用記入第一名不注意執(zhí)行自己工作的畫家的名下需要說明的是,上述救濟手段的適用并不是排他的 ,在很多情形下債權(quán)人往往可以通過行使上述一項或幾項權(quán)利使自己獲得救濟。事實上,由于解除合同的目的是

14、使當事人回到合結(jié) 語我國的司法實踐中對于附隨義務(wù)的理解和適用還處于探索階段,尤其對于違反附隨義務(wù)的責任后果以及歸責原則等問題 ,在沒有深入的學理探討和司法實踐的情況下 ,實際應(yīng)用起注釋:霍恩、海因科茨、漢斯G19961151900 年的德國民法典第242 條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定主要適用對象首先是大量的特定義務(wù)157 條進行解釋時,法院就會援用第 242 保證履約的義 務(wù)、合作的義務(wù)以及告知和說明的義務(wù)。2000 年版,第 341 頁。2000372 頁。1998 年版,第 99 頁。2002 年版,第 367 頁。（7）同（5）,第 100 頁。（8）葉林:違約責任及其比較研究,中國人民大學

15、 1997 年版,第 171 頁。（9）同（5）,第 98 頁。身利益。參見王利明:論加害給付,法制與社會發(fā)展1995 年第 5 期,第 22 頁。1991 年版,第 166 頁。1999 年版,第 536 頁。（13）同（5）,第 102 頁。（14）同 （12） ,第 537 頁?；舳鳌⒑Ｒ蚩拼?、漢斯1996 年版,第 115患有傳染病的馬,并將其飼養(yǎng)在自己的馬欄中,結(jié)果其他的五匹馬因傳染而死亡,而那匹馬卻1998 年版, ,第 72 頁。1989 年第 4 期,第 49 頁。1998 年 3 月 303 棟 104 房,伺機作案。4 月 4昏,拖至 104 房殺害。案犯從其身上劫取財物1

16、. 1工作人員的協(xié)助下,在 104 房找到了明某的尸體。案犯 1999 年被抓獲歸案,次年以故意殺2001 年 4 月 5 日,明某家屬以物業(yè)管理公司在提供服務(wù)過程中存承擔保安職責的物業(yè)管理公司疏于履行對物業(yè)的管理沒有發(fā)現(xiàn) ,違反了合同附隨的注意 義務(wù),http :/ / news.soufun. / 2002 - 09 - 04/ 109452. htm.1999 年版,第 226227 頁。2000 年修訂版,第 61 頁。遲延給付、瑕疵給付以及違反涉及給付或者不涉及給付的附隨義務(wù)等一切形態(tài)的給付障礙。參見杜景林、盧諶: 德國債法改革 最新進展,法律 2003 年版,第 23 頁。Vgl . Huber