傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度探討

1、無形財產(chǎn)權(quán)權(quán)家族的的新成員員傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度初初探田艷 中央央民族大大學(xué)法學(xué)學(xué)院 副副教授關(guān)鍵詞詞: 傳傳統(tǒng)文化化 產(chǎn)權(quán)權(quán) 雙重重主體內(nèi)容提提要: 傳統(tǒng)文文化對任任何一個個國家或或群體都都意義重重大，加加之我國國傳統(tǒng)文文化保護護的現(xiàn)狀狀堪憂，特特別是現(xiàn)現(xiàn)行知識識產(chǎn)權(quán)制制度在傳傳統(tǒng)文化化法律保保護方面面存在諸諸多不足足，所以以有必要要創(chuàng)設(shè)新新的制度度對傳統(tǒng)統(tǒng)文化進進行保護護，即傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度。學(xué)學(xué)者們對對傳統(tǒng)文文化保護護制度的的觀點各各不相同同，都只只關(guān)注了了傳統(tǒng)文文化特征征的某一一個側(cè)面面，不利利于將其其上升為為具體的的法律制制度來進進行一體體保護。傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度則建建立在

2、勞勞動財產(chǎn)產(chǎn)論、勞勞動價值值論和文文化資本本論的基基礎(chǔ)之上上，其具具體的制制度構(gòu)建建主要包包括：主主體應(yīng)采采用“雙雙重主體體說”，權(quán)權(quán)利主體體是其所所在社區(qū)區(qū)的群體體，管理理主體是是國家，即即由國家家設(shè)立專專門的機機構(gòu)來統(tǒng)統(tǒng)籌傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的運運行;客客體即傳傳統(tǒng)文化化，但應(yīng)應(yīng)排除公公有領(lǐng)域域、宗教教領(lǐng)域、合合理使用用狀態(tài)下下的傳統(tǒng)統(tǒng)文化;內(nèi)容大大致包括括署名權(quán)權(quán)、文化化尊嚴權(quán)權(quán)、文化化發(fā)展權(quán)權(quán)、使用用權(quán)、獲獲得收益益權(quán)。四百年年來，整整個知識識產(chǎn)權(quán)法法律體系系一直在在演進，其其中針對對任何客客體所設(shè)設(shè)定的權(quán)權(quán)利都是是隨著社社會生活活的發(fā)展展與實踐踐的需要要而逐漸漸納入到到知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)法體體系

3、中來來的。與與一般的的財產(chǎn)相相比，傳傳統(tǒng)文化化同樣具具有利益益屬性，物物質(zhì)文化化遺產(chǎn)的的利益屬屬性是顯顯而易見見的，非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)也同樣樣具有利利益屬性性，應(yīng)該該在其上上設(shè)定相相應(yīng)的法法律權(quán)利利。正如如費安玲玲教授所所言，我我們在設(shè)設(shè)計非物物質(zhì)文化化遺產(chǎn)制制度時，旨旨在強調(diào)調(diào)非物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)享有有者應(yīng)當當享有一一定的權(quán)權(quán)利。在在非物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)利益益中，包包含著財財產(chǎn)利益益和人格格利益。財財產(chǎn)利益益主要以以有體物物為其載載體而體體現(xiàn)，但但是，近近現(xiàn)代社社會的法法律制度度設(shè)計中中已經(jīng)不不再拒絕絕對尚未未被物質(zhì)質(zhì)載體固固定的利利益加以以保護，如如人們的的表演、技技能實踐踐所體現(xiàn)現(xiàn)的財產(chǎn)產(chǎn)

4、利益。傳傳統(tǒng)文化化里面包包含了一一定的有有形財產(chǎn)產(chǎn)，但更更主要的的是無形形財產(chǎn)，在在大多數(shù)數(shù)情況下下，這些些有形財財產(chǎn)是無無形財產(chǎn)產(chǎn)的物化化表現(xiàn)形形式，因因而在傳傳統(tǒng)文化化上設(shè)定定的包括括財產(chǎn)利利益和人人格利益益在內(nèi)的的民事權(quán)權(quán)利，即即傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)完全可可以成為為無形財財產(chǎn)權(quán)家家族的新新成員，本本文就是是對這一一觀點的的理論闡闡述。一、傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度的必必要性研研究(一)傳統(tǒng)文文化是發(fā)發(fā)展中國國家文化化安全的的中心一一環(huán)在全球球化背景景下，在在不同文文化的交交互作用用過程中中，某些些奉行霸霸權(quán)主義義和強權(quán)權(quán)政治的的西方國國家在世世界范圍圍傳播本本國的文文化價值值觀念和和生活方方式，

5、以以損害發(fā)發(fā)展中國國家本土土文化為為手段，圖圖謀在新新的歷史史條件下下以新的的方式延延續(xù)和強強化帝國國主義和和霸權(quán)主主義對全全世界的的控制。作作為發(fā)展展中國家家的中國國，由于于在文化化、意識識形態(tài)、社社會制度度、國家家利益等等諸多方方面與西西方發(fā)達達國家存存在著較較大分歧歧，自然然成為某某些霸權(quán)權(quán)主義國國家進行行文化滲滲透和文文化顛覆覆的主要要目標。文文化安全全是整個個國家安安全體系系的一個個重要組組成部分分，對于于確保國國家政治治安全、經(jīng)經(jīng)濟安全全、軍事事安全有有著重要要意義。傳傳統(tǒng)文化化是發(fā)展展中國家家文化價價值體系系的核心心組成部部分，也也是確保保其文化化安全的的重中之之重。(二)少數(shù)民

6、民族的傳傳統(tǒng)文化化是該民民族的存存在之本本自從民民族形成成之后，文文化以民民族的形形式出現(xiàn)現(xiàn)。一個個民族使使用共同同的語言言，恪守守共同的的風俗習習慣，養(yǎng)養(yǎng)成共同同的心理理素質(zhì)和和性格，就就是民族族文化的的突出表表現(xiàn)。因因而，人人類學(xué)研研究者都都認為，對對文化的的研究，實實際上就就是對人人和社會會本質(zhì)的的研究。在在社會當當中，人人要占有有一個身身份，必必須扮演演與此相相關(guān)的“角角色”，角角色是身身份的行行為期待待，角色色所包容容的內(nèi)涵涵就是文文化。它它告訴人人們應(yīng)該該怎樣，而而不應(yīng)該該怎樣，文文化其實實是人類類行為選選擇的標標準體系系。少少數(shù)民族族的傳統(tǒng)統(tǒng)文化更更是少數(shù)數(shù)民族區(qū)區(qū)別于漢漢族和其

7、其他少數(shù)數(shù)民族的的主要標標志，少少數(shù)民族族在社會會生活中中所扮演演的角色色也主要要依托于于其文化化。如果果一個少少數(shù)民族族沒有固固有、穩(wěn)穩(wěn)定的文文化，該該少數(shù)民民族就難難以形成成而長期期存在。因因而，從從一定意意義上可可以說，沒沒有少數(shù)數(shù)民族的的文化就就沒有這這個民族族，少數(shù)數(shù)民族的的文化是是其存在在之本。(三)傳統(tǒng)文文化的保保護現(xiàn)狀狀堪憂在漫長長的歲月月里，傳傳統(tǒng)文化化在某一一群體的的習慣法法的保護護下，在在群體內(nèi)內(nèi)部有序序流傳，并并以傳統(tǒng)統(tǒng)的方法法在群體體內(nèi)和諧諧地運用用和發(fā)展展。然而而，在商商業(yè)化浪浪潮洶涌涌的今天天，隨著著其文化化價值和和商業(yè)價價值的凸凸顯，以以及科技技發(fā)展帶帶來的傳傳

8、統(tǒng)文化化利用方方式的多多樣化，傳傳統(tǒng)文化化的利益益分配與與分享正正處于嚴嚴峻的失失衡情勢勢和混沌沌狀態(tài)。一一方面，西西方發(fā)達達國家利利用其先先進的科科學(xué)技術(shù)術(shù)和雄厚厚的經(jīng)濟濟實力，大大肆掠奪奪發(fā)展中中國家豐豐富的民民間文學(xué)學(xué)資源，在在商業(yè)上上大量地地濫用、歪歪曲或者者篡改，而而沒有給給創(chuàng)作群群體或者者相關(guān)國國家任何何的文化化或者經(jīng)經(jīng)濟回報報。另一一方面，一一些珍貴貴的民間間文學(xué)資資源自生生自滅，沒沒有進行行任何開開發(fā)、利利用和保保護，造造成珍貴貴遺產(chǎn)的的流失、滅滅失和社社會財富富的浪費費。這種種流失不不僅僅是是財富的的流失，也也是歷史史的流失失，傳統(tǒng)統(tǒng)的流失失。這對對于一個個民族甚甚至一個個國

9、家來來說幾乎乎是失去去存在的的精神根根源。(四)現(xiàn)行知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)制度在在傳統(tǒng)文文化法律律保護方方面的不不足我們首首先來探探討著作作權(quán)法在在傳統(tǒng)文文化保護護方面的的不足，主主要集中中在以下下幾個方方面：第一，著著作權(quán)法法意義上上的作品品有特定定的作者者,而傳傳統(tǒng)文化化的創(chuàng)作作者通常常是某一一群體、社社團或民民族，而而不是某某一個或或某幾個個特定的的人，或或者即便便是曾經(jīng)經(jīng)由某一一個人所所創(chuàng)作，但但在代代代相傳的的過程中中,又加加入了社社區(qū)或民民族中其其他人的的改造和和創(chuàng)新,創(chuàng)作主主體變得得無法判判斷。這這是傳統(tǒng)統(tǒng)文化與與著作權(quán)權(quán)法意義義上的作作品的最最大區(qū)別別，也正正是這一一區(qū)別，使使得用著著作

10、權(quán)法法保護傳傳統(tǒng)文化化制造了了一個難難題，簡簡單地講講，傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的創(chuàng)作主主體無法法確定，或或者說應(yīng)應(yīng)視為集集體創(chuàng)作作。第二，著著作權(quán)法法保護的的作品是是已經(jīng)創(chuàng)創(chuàng)作完成成的作品品;傳統(tǒng)統(tǒng)文化是是由某一一社區(qū)或或民族的的整體或或部分人人創(chuàng)作,并隨著著歷史的的演進而而不斷的的創(chuàng)新和和發(fā)展，這這也是傳傳統(tǒng)文化化的生命命力之所所在，這這種永遠遠處于變變動之中中的傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的創(chuàng)作可可能永遠遠都沒有有創(chuàng)作完完成，對對它的保保護應(yīng)是是沒有期期限的，也也就是永永遠保護護。第三，所所有的傳傳統(tǒng)文化化都會反反映一個個群落的的傳統(tǒng)文文化特征征,反映映其文化化價值趨趨向,具具有傳統(tǒng)統(tǒng)藝術(shù)遺遺產(chǎn)特征征，而著著作權(quán)法

11、法意義上上的作品品卻未必必如此。在探討討了著作作權(quán)制度度與傳統(tǒng)統(tǒng)文化保保護的關(guān)關(guān)系之后后,我們們再探討討一下利利用專利利權(quán)制度度保護傳傳統(tǒng)文化化存在的的缺陷：第一，專專利權(quán)制制度主要要是對創(chuàng)創(chuàng)新的激激勵機制制,若將將傳統(tǒng)文文化納入入專利權(quán)權(quán)的保護護范圍，那那么其必必須滿足足專利權(quán)權(quán)制度所所要求的的條件:有完成成發(fā)明的的日期、一一個或多多個發(fā)明明人的身身份、相相關(guān)產(chǎn)品品的限定定參數(shù)及及有限的的保護期期等。但但是,傳傳統(tǒng)文化化是很難難遵循上上述原則則的。第二，專專利權(quán)要要求其客客體具有有新穎性性和創(chuàng)造造性，從從歷史的的視角看看，傳統(tǒng)統(tǒng)文化是是具有創(chuàng)創(chuàng)新性的的，這些些創(chuàng)新有有的符合合現(xiàn)代知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)

12、的要求求，有的的不符合合現(xiàn)代知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)的要求求，尤其其缺少專專業(yè)的技技術(shù)數(shù)據(jù)據(jù)，因而而多數(shù)傳傳統(tǒng)文化化是無法法適用專專利權(quán)來來進行保保護，更更何況有有些傳統(tǒng)統(tǒng)文化是是排斥刻刻意的創(chuàng)創(chuàng)新行為為的，因因為其會會破壞傳傳統(tǒng)文化化的真實實性。第三，專專利權(quán)無無法保護護傳統(tǒng)文文化的原原生環(huán)境境。如果果傳統(tǒng)文文化的擁擁有者不不能保存存他們的的傳統(tǒng)文文化和生生活方式式，那么么即使建建立了保保護傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)保護護模式，仍仍然不足足以防止止傳統(tǒng)文文化的流流失甚至至消滅。著名知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)專家唐唐廣良教教授也認認為，在在討論保保護遺傳傳資源與與傳統(tǒng)知知識及其其利益分分享問題題時，“正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)”保護

13、制度顯然已不合適;必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。其中“正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)”是唐教授自創(chuàng)的一個概念，指的就是我們在一般意義上理解的知識產(chǎn)權(quán)。因而，從權(quán)利的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)的核心價值在于界定人們因智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系，保護知識產(chǎn)權(quán)人在確定時限內(nèi)的私權(quán)。而傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的無形要素已處于“公有領(lǐng)域”，它的保護對象是某民族或某社區(qū)集體創(chuàng)作的成果。正如鄭鄭成思教教授所言言：“現(xiàn)現(xiàn)有知識識產(chǎn)權(quán)制制度對生生物技術(shù)術(shù)等高技技術(shù)成果果的專利利、商業(yè)業(yè)秘密的的保護，促促進了發(fā)發(fā)明創(chuàng)造造;對計計算機軟軟件、文文學(xué)作品品的版權(quán)權(quán)保護，促促

14、進了工工業(yè)與文文化領(lǐng)域域的智力力創(chuàng)作。但但它在保保護各種種智力創(chuàng)創(chuàng)作與創(chuàng)創(chuàng)造之流時時，在相相當長的的時間里里忽視了了對源源的知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)保護。這這不能不不說是一一個缺陷陷。而傳傳統(tǒng)知識識，尤其其是民間間文學(xué)的的表達成成果，正正是這個個源的重要要組成部部分”。鄭教授授所說的的傳統(tǒng)知知識就是是傳統(tǒng)文文化的重重要組成成部分，但但長期以以來我們們把這些些傳統(tǒng)文文化作為為公共產(chǎn)產(chǎn)品隨便便加以利利用，我我們忽略略了其背背后作為為傳統(tǒng)文文化主人人的當?shù)氐厣鐓^(qū)或或少數(shù)民民族的文文化利益益。知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度度從來就就不是,現(xiàn)在也也不是保保護智力力產(chǎn)品及及相關(guān)成成果的唯唯一工具具，之所所以反對對利用現(xiàn)現(xiàn)行的知知識產(chǎn)

15、權(quán)權(quán)體系或或者建立立新的知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)制度來來保護傳傳統(tǒng)文化化,是因因為西方方知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的概概念與傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)和土著著居民的的實踐及及文化不不相容,將民間間社區(qū)或或少數(shù)民民族引入入市場經(jīng)經(jīng)濟的框框架最終終會導(dǎo)致致傳統(tǒng)文文化的流流失。美美國網(wǎng)絡(luò)絡(luò)激進主主義者約約翰佩佩里巴巴洛在說說到數(shù)字字化財產(chǎn)產(chǎn)所帶來來的迫在在眉睫的的大難題題時這樣樣說到，知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)法不可可能通過過打補丁丁、翻新新或者擴擴展就能能包容數(shù)數(shù)字化表表達的這這些東西西我我們有必必要開發(fā)發(fā)出一套套全新的的方法，以以適應(yīng)這這個全新新的環(huán)境境。法律律家們正正在采取取行動，就就當作舊舊法律還還能夠繼繼續(xù)發(fā)揮揮作用，無無論是通通過奇怪怪的擴張

16、張，還是是借助強強制力。但但他們錯錯了。筆者贊贊同這種種看法，歷歷史上知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)制度也也是隨著著工業(yè)革革命的發(fā)發(fā)展為保保護文學(xué)學(xué)財產(chǎn)和和鼓勵創(chuàng)創(chuàng)新而設(shè)設(shè)立的，現(xiàn)現(xiàn)在的知知識經(jīng)濟濟時代是是否發(fā)展展到需要要創(chuàng)立一一種新的的制度來來保護傳傳統(tǒng)文化化?二、傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度概述述(一)學(xué)者們們對傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的不不同觀點點對于傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)，學(xué)學(xué)者們從從各自不不同的研研究視角角和專業(yè)業(yè)背景出出發(fā)，有有不同的的稱謂，反反映了大大家對傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)的的不同認認識，主主要的觀觀點有如如下幾種種：王鶴云云將其稱稱為“文文化特性性權(quán)”，即即在特定定民族或或特定地地區(qū)的人人群中形形成或流流傳，創(chuàng)創(chuàng)作主

17、體體不明確確，但有有充分理理由推定定為該群群體中的的個體或或群體智智力創(chuàng)造造的非物物質(zhì)文化化遺產(chǎn)表表現(xiàn)形式式的智力力成果權(quán)權(quán)屬于該該群體所所有，從從另一種種意義上上說，也也屬于國國家。劉江彬彬、陳俊俊銘借鑒鑒國際文文件的做做法，將將原住民民文化權(quán)權(quán)益稱為為“傳統(tǒng)統(tǒng)資源權(quán)權(quán)”，簡簡單地講講，就是是對傳統(tǒng)統(tǒng)資源權(quán)權(quán)做擴大大解釋，將將文化資資源作為為一種資資源也列列入傳統(tǒng)統(tǒng)資源權(quán)權(quán)的保護護范圍之之中。曹新明明提出了了無形文文化標志志權(quán)的設(shè)設(shè)想，即即由無形形文化標標志依法法產(chǎn)生的的一種專專有權(quán)利利，而且且不受期期限的限限制。無無形文化化標志是是指某一一種無形形文化樣樣態(tài)來自自于某一一個特定定國家、民民

18、族、群群體、團團體或者者區(qū)域，而而且與其其民風習習俗、文文化實踐踐、生活活方式、行行為慣例例、儀式式慶典和和文化空空間直接接相關(guān)聯(lián)聯(lián)，被其其認定為為非物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)。張鈞認認為，除除了自決決權(quán)外,一個少少數(shù)民族族應(yīng)當有有權(quán)使用用自己的的文化,這不僅僅包括自自己民族族的使用用,還應(yīng)應(yīng)包括以以讓予使使用權(quán)(借用)、許可可使用等等。從這這個意義義而言,文化權(quán)權(quán)在性質(zhì)質(zhì)上類同同于所有有權(quán)、著著作權(quán)等等具有財財產(chǎn)性質(zhì)質(zhì)的權(quán)益益。還有學(xué)學(xué)者將傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)作作為傳統(tǒng)統(tǒng)資源權(quán)權(quán)的一部部分進行行研究，認認為傳統(tǒng)統(tǒng)資源權(quán)權(quán)是一個個綜合的的權(quán)利概概念，其其中的傳傳統(tǒng)資源源財產(chǎn)權(quán)權(quán)體現(xiàn)為為保有和和傳承主主體對信

19、信息傳遞遞成果的的使用和和收益。前前者包括括保有和和傳承權(quán)權(quán)、事先先知情同同意權(quán)、知知識創(chuàng)新新權(quán)、非非原生境境利用權(quán)權(quán);后者者則來自自于在知知識創(chuàng)新新中作為為創(chuàng)新成成本的投投入和在在非原生生境利用用中作為為商品和和服務(wù)的的生產(chǎn)資資本的投投入。這些觀觀點都具具有一定定的道理理，但有有的觀點點沒有在在概念中中體現(xiàn)傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)的的本質(zhì)特特征，特特別是所所有的傳傳統(tǒng)文化化都具有有的不同同于現(xiàn)代代文化的的“傳統(tǒng)統(tǒng)性”的的特征，有有的觀點點沒有在在概念中中突出傳傳統(tǒng)文化化的“文文化性”的的特征，而而只關(guān)注注了傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的某一個個側(cè)面，不不利于將將其上升升為具體體的法律律制度來來進行一一體保護護。(二

20、)傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度的的界定在人類類的生產(chǎn)產(chǎn)活動中中，作為為商品的的勞動產(chǎn)產(chǎn)品可以以分為兩兩類：一一類是人人類在物物質(zhì)生產(chǎn)產(chǎn)過程中中創(chuàng)造出出來的物物質(zhì)產(chǎn)品品，不僅僅有外在在的形體體，而且且具有價價值與使使用價值值;另一一類是人人們在精精神生產(chǎn)產(chǎn)過程創(chuàng)創(chuàng)造出來來的知識識產(chǎn)品，它它沒有外外在的形形體，但但具有內(nèi)內(nèi)在的價價值與使使用價值值，這類類產(chǎn)品具具有非物物質(zhì)性。非非物質(zhì)性性的特征征表明了了它與物物質(zhì)產(chǎn)品品具有不不同的存存在、利利用與處處分形態(tài)態(tài)：第一一，不發(fā)發(fā)生有形形控制的的占用;第二，不不發(fā)生有有形損耗耗的使用用。第三三，不發(fā)發(fā)生消滅滅知識產(chǎn)產(chǎn)品的事事實處分分與有形形交付的的法律處處分。1

21、11按此此標準將將文化遺遺產(chǎn)進行行分類，大大致可以以分為如如下兩類類：物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)與非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)，物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)是具具體的文文化物質(zhì)質(zhì)，文化化性決定定了物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)的價價值性，物物質(zhì)性則則決定了了物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)的有形形性。非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)是抽象象的文化化思維，它它存在于于人們的的觀念且且隨著人人們觀念念的變化化而變化化，如知知識、技技能、表表演技藝藝、信仰仰、習俗俗、儀式式等，所所以從本本質(zhì)意義義上講，非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)是無形形的，非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)在傳承承上就具具有與物物質(zhì)文化化遺產(chǎn)不不同的特特點，不不是通過過物本身身而是通通過人的的活動來來進行。傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)

22、，通俗俗地講，就就是指傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)對其傳傳統(tǒng)文化化所享有有的私法法意義上上的產(chǎn)權(quán)權(quán)，這里里的傳統(tǒng)統(tǒng)文化既既包括傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)所擁有有的物質(zhì)質(zhì)文化遺遺產(chǎn)，也也包括屬屬于該社社區(qū)的非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)，但是是以無形形的非物物質(zhì)文化化遺產(chǎn)為為主。新新制度經(jīng)經(jīng)濟學(xué)的的理論認認為,制制度至關(guān)關(guān)重要,它是決決定一個個社會經(jīng)經(jīng)濟績效效的最重重要的因因素，如如果一項項制度安安排能激激勵人們們將資源源和努力力更有效效地配置置于生產(chǎn)產(chǎn)性活動動,就能能促進經(jīng)經(jīng)濟增長長，激勵勵人們最最優(yōu)地使使用他們們的財產(chǎn)產(chǎn)。產(chǎn)權(quán)權(quán)是最重重要的制制度之一一，產(chǎn)權(quán)權(quán)是個人人或組織織的一組組受保護護的權(quán)利利，它們們使所有有者能通通過收購購

23、、使用用、抵押押和轉(zhuǎn)讓讓資產(chǎn)的的方式持持有或處處置某些些資產(chǎn)，并并占有在在這些資資產(chǎn)的運運用中所所產(chǎn)生的的效益。112目前前，傳統(tǒng)統(tǒng)文化被被認為處處于“公公有領(lǐng)域域”，恰恰恰缺少少產(chǎn)權(quán)制制度的保保護，進進而造成成保護與與開發(fā)中中的混亂亂狀態(tài)。而而對傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)的的界定，我我們可以以借鑒前前述的菲菲律賓的的成功經(jīng)經(jīng)驗。在在菲律賓賓，當?shù)氐匚幕缟鐓^(qū)是指指以自我我歸屬和和歸屬區(qū)區(qū)別于其其他人的的一群人人民或者者同質(zhì)社社會。這這些人作作為一個個有組織織的社區(qū)區(qū)持續(xù)地地居住在在公共的的確定的的領(lǐng)土上上，并且且這些人人，自古古老時代代以來，在在所有權(quán)權(quán)意識下下，占用用、持有有并利用用這些領(lǐng)領(lǐng)土，有有共同的

24、的語言、習習慣、傳傳統(tǒng)和其其他顯著著的文化化特征;對對于我國國來說，由由于我國國與他國國不同的的民族國國家發(fā)展展的歷史史，前述述定義的的后一種種情況在在我國是是不存在在的。但但我們可可以借鑒鑒前述定定義的前前半段的的規(guī)定，來來界定我我國的傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)，這一一定義的的最大優(yōu)優(yōu)點就是是突破了了民族的的界限，也也不是依依托于簡簡單的地地域的界界限，而而是以文文化為基基礎(chǔ)的傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)的邊界界，比較較適合于于應(yīng)用在在傳統(tǒng)文文化的法法律保護護方面，比比較符合合傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)的實際際情況。吳漢東東、胡開開忠兩位位教授在在其無無形財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度度研究一一書中主主張我國國的財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)體系系包括以以下三個個部分，

25、即即以所有有權(quán)為核核心的有有形財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度度，以知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)為主體體的無形形財產(chǎn)權(quán)權(quán)制度，以以債權(quán)、繼繼承權(quán)等等為內(nèi)容容的其他他財產(chǎn)權(quán)權(quán)制度。同同時列舉舉了一些些重要的的無形財財產(chǎn)權(quán)，其其中包括括著作權(quán)權(quán)、專利利權(quán)、集集成電路路布圖設(shè)設(shè)計權(quán)等等。這種種對我國國的財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)體系系的劃分分，筆者者是非常常贊同的的。但同同時還認認為，這這些財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)體系系的每一一個分支支都應(yīng)該該是開放放的，隨隨著社會會實踐的的發(fā)展，隨隨時容納納一些新新的財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)類型型。我們們這里所所討論的的傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)與一般般意義上上的知識識產(chǎn)權(quán)同同屬無形形財產(chǎn)權(quán)權(quán)的范疇疇。三、傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度的理理論基礎(chǔ)礎(chǔ)(一)洛克的的勞

26、動財財產(chǎn)理論論傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)主要是是指各少少數(shù)民族族有權(quán)分分享對其其文化進進行開發(fā)發(fā)所獲得得的利益益，這一一權(quán)利的的理論基基礎(chǔ)主要要是洛克克提出的的勞動財財產(chǎn)理論論。他在在政府府論下下篇第五五章中提提出了其其理論的的核心觀觀點，土土地和一一切低等等動物為為一切人人所共有有，但是是每人對對他自己己的人身身享有一一種所有有權(quán)，除除他以外外任何人人都沒有有這種權(quán)權(quán)利。所所以只要要他使任任何東西西脫離自自然所提提供的和和那個東東西所處處的狀態(tài)態(tài)，他就就已經(jīng)摻摻進他的的勞動，在在這上面面摻加他他自己所所有的某某些東西西，因而而使它成成為他的的財產(chǎn)。113這就就是洛克克的勞動動財產(chǎn)論論。有學(xué)學(xué)者對洛洛克

27、的觀觀點進行行了解讀讀后認為為，狹義義的財產(chǎn)產(chǎn)指的是是個人所所擁有的的物質(zhì)財財產(chǎn);而而廣義的的財產(chǎn)，包包括三種種含義，一一是被擁擁有或可可能被擁擁有的事事物，如如財富、財財物、土土地等;二是所所有權(quán)的的含義，唯唯一擁有有、享用用和使用用某物的的權(quán)利;三是歸歸某人合合法所有有之物：受法律律保護而而私人享享有的有有形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)(如如土地、貨貨物、金金錢)和和無形財財產(chǎn)權(quán)(如著作作權(quán)、專專利權(quán))。144傳統(tǒng)社社區(qū)在創(chuàng)創(chuàng)造傳統(tǒng)統(tǒng)文化時時同樣摻摻加進了了他們的的勞動，其其價值性性越來越越明顯，因因而傳統(tǒng)統(tǒng)文化可可以成為為無形財財產(chǎn)權(quán)的的內(nèi)容之之一。(二)馬克思思的勞動動價值論論馬克思思在其資資本論中中進一

28、步步發(fā)展了了洛克的的理論，提提出了著著名的勞勞動價值值論。在在資本本論第第一卷第第一章中中分析了了商品的的使用價價值和價價值的二二因素和和勞動的的具體勞勞動和抽抽象勞動動的二重重性，認認為勞動動的二重重性決定定了商品品的二重重性，勞勞動是創(chuàng)創(chuàng)造價值值的唯一一源泉，從從而創(chuàng)立立了勞動動價值論論。155馬克思思還用“活活勞動”指指商品生生產(chǎn)勞動動過程中中人的體體力和腦腦力的支支出。少少數(shù)民族族的傳統(tǒng)統(tǒng)文化是是少數(shù)民民族成員員依靠特特定的自自然地理理環(huán)境，在在長期的的共同生生產(chǎn)生活活實踐中中，通過過他們集集體的創(chuàng)創(chuàng)造性勞勞動逐漸漸形成的的。在少少數(shù)民族族的傳統(tǒng)統(tǒng)文化中中凝結(jié)了了世代少少數(shù)民族族成員的

29、的“活勞勞動”，從從而使其其文化具具有了價價值。不不言而喻喻，少數(shù)數(shù)民族對對他們的的傳統(tǒng)文文化擁有有“文化化產(chǎn)權(quán)”?，F(xiàn)現(xiàn)實的狀狀況是，少少數(shù)民族族的文化化產(chǎn)權(quán)制制度尚未未確立，少少數(shù)民族族對傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的展示、傳傳承和發(fā)發(fā)展就得得不到產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度度的保障障，文化化經(jīng)營商商和旅游游公司隨隨意利用用民族文文化資源源而沒有有受到應(yīng)應(yīng)有的制制約。(三)文化資資本理論論當代文文化資本本的研究究基本遵遵循布爾爾迪厄?qū)θN文文化資本本形式的的區(qū)分，沿沿著文化化資本與與人力資資本、文文化產(chǎn)品品和文化化制度的的關(guān)系三三個方向向深入進進行?！斑@種種經(jīng)濟理理論之所所以要改改變某些些資本的的性質(zhì)，并并把它們們定義為為

30、超功利利性的，是是因為通通過改變變性質(zhì)，絕絕大多數(shù)數(shù)的物質(zhì)質(zhì)類型的的資本都都可以表表現(xiàn)出文文化資本本或社會會資本的的非物質(zhì)質(zhì)形式;同樣，非非物質(zhì)形形式的資資本也可可以表現(xiàn)現(xiàn)出物質(zhì)質(zhì)的形式式?！?16實際際上，布布爾迪厄厄所說的的三種文文化資本本形態(tài)大大體上可可以對應(yīng)應(yīng)于人們們通常所所理解的的人力資資本、文文化產(chǎn)業(yè)業(yè)和文化化制度。這這在作為為文化資資本形式式存在的的傳統(tǒng)文文化上都都有明確確的體現(xiàn)現(xiàn)，千百百年來，傳傳統(tǒng)文化化一直與與傳統(tǒng)社社區(qū)緊密密地結(jié)合合在一起起，它們們都是以以精神或或肉體的的持久的的“性情情”形式式存在的的具體形形態(tài)，如如傣族傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)的傣族族的潑水水節(jié);在在傳統(tǒng)文文化被開開

31、發(fā)成文文化產(chǎn)品品后，它它是一種種以文化化產(chǎn)品方方式存在在的客觀觀 ，如如各旅游游景點里里面舉行行的傣族族的潑水水節(jié);在在傣族潑潑水節(jié)在在民族旅旅游中被被制度化化以后，就就形成了了各種關(guān)關(guān)于傣族族潑水節(jié)節(jié)的以規(guī)規(guī)范和資資質(zhì)為主主要特征征的制度度形態(tài)，如如西雙版版納傣族族園中關(guān)關(guān)于潑水水的各種種規(guī)范、對對參與潑潑水的員員工和游游客的管管理措施施、對使使用的水水源的管管理等。簡簡言之，文文化資本本理論同同樣是傳傳統(tǒng)文化化制度的的理論基基礎(chǔ)之一一。四、傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度的構(gòu)構(gòu)建(一)傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)的主體體討論傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)的的法律保保障問題題，歸根根結(jié)底是是要明確確誰對文文化享有有權(quán)益，享享有

32、什么么權(quán)益，如如何保護護自己的的權(quán)益。目目前傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法法律保障障面臨的的一個嚴嚴重問題題就是權(quán)權(quán)利主體體缺位問問題。1.傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)主主體的設(shè)設(shè)立對于傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度主體體這一問問題，學(xué)學(xué)者們提提出了不不同的主主張：(1)國國家說。例例如，“民民間藝術(shù)術(shù)作品作作者的不不確定性性，決定定了只能能由國家家當然地地作為整整體著作作權(quán)的所所有者和和行使者者?！?17從類類似的觀觀點可以以看出，之之所以其其認為民民間文學(xué)學(xué)藝術(shù)這這一少數(shù)數(shù)民族文文化權(quán)益益的重要要方面的的主體應(yīng)應(yīng)是國家家，有的的是出于于操作上上的便捷捷性，由由于少數(shù)數(shù)民族文文化權(quán)益益的主體體具有不不特定性性，不便便于以

33、類類同于現(xiàn)現(xiàn)代版權(quán)權(quán)作者的的身份去去認定。(2)少少數(shù)民族族說。例例如，審審理中國國首例民民間文學(xué)學(xué)藝術(shù)糾糾紛案，即即烏蘇蘇里船歌歌案的的北京市市第二中中級人民民法院知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)庭庭長長王范武武認為，“民民歌作為為一個民民族的集集體財富富，其民民族中的的任何一一個成員員都有權(quán)權(quán)主張著著作權(quán)?！?18 (3)專專門機構(gòu)構(gòu)說。例例如，有有學(xué)者認認為，應(yīng)應(yīng)當成立立一個專專門的組組織,由由法律直直接規(guī)定定由其作作為權(quán)益益主體,來保護護文化權(quán)權(quán)益。該該組織不不具備任任何官方方屬性，是是一個完完全自治治的民間間組織，由由它來行行使有關(guān)關(guān)文化權(quán)權(quán)益，并并將有關(guān)關(guān)收益用用于文化化來源群群體的文文化、經(jīng)經(jīng)濟事業(yè)

34、業(yè)和該組組織的日日常運轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)。199成立非非政府的的民間組組織來代代為行使使民族民民間文化化的相應(yīng)應(yīng)權(quán)益,以切實實保護民民族民間間文學(xué)藝藝術(shù)發(fā)源源地少數(shù)數(shù)民族的的集體利利益。200(4)雙重主主體說。這這種學(xué)說說也是立立足于中中國的國國情，側(cè)側(cè)重于具具體的操操作層面面，認為為將傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的權(quán)益主主體與管管理主體體分開。現(xiàn)現(xiàn)在世界界上已有有不少傳傳統(tǒng)知識識保護法法做出了了類似的的相應(yīng)的的規(guī)定。本人認認為，基基于中國國目前少少數(shù)民族族及民族族地區(qū)政政治、經(jīng)經(jīng)濟、文文化以及及整個社社會的發(fā)發(fā)展水平平還比較較低的現(xiàn)現(xiàn)實，我我們贊同同雙重主主體說，傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)的的權(quán)利主主體是傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)，傳統(tǒng)統(tǒng)文化

35、產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的管管理主體體是國家家和傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)。理理由在于于：第一，設(shè)設(shè)置雙重重主體可可以克服服前述“國國家說”和和“少數(shù)數(shù)民族說說”的缺缺陷，更更加有利利于傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的保保障。同同時，隨隨著民族族的遷徙徙和交融融以及少少數(shù)民族族傳統(tǒng)文文化的不不斷傳承承，一些些傳統(tǒng)文文化的流流傳范圍圍已不再再限于某某個地區(qū)區(qū)，如西西北的“花花兒”，是是聚居于于甘、寧寧、青地地區(qū)的回回、漢、撒撒拉、東東鄉(xiāng)、裕裕固等民民族一律律用當?shù)氐貪h語方方言傳唱唱的一種種山歌，很很難確定定其為某某一地區(qū)區(qū)的具體體的群體體或民族族所有。這這時，應(yīng)應(yīng)當規(guī)定定國家作作為少數(shù)數(shù)民族文文化權(quán)益益的主體體對其進進行保護護。第二，傳傳統(tǒng)文

36、化化產(chǎn)權(quán)的的保護最最終必須須依靠少少數(shù)民族族或傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)的的參與，在在條件成成熟的情情況下，國國家作為為管理主主體也有有可能從從傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)保障事事務(wù)中逐逐漸淡出出，這是是歷史發(fā)發(fā)展的必必然。比比如，隨隨著云南南麗江民民族旅游游業(yè)的蓬蓬勃發(fā)展展，納西西族東巴巴傳統(tǒng)文文化的保保護受到到了政府府和社會會各界的的極大重重視，出出現(xiàn)了一一種空前前的復(fù)興興景象。但但東巴傳傳統(tǒng)文化化在它的的原生土土壤即納納西族民民間卻已已大大失失落，與與上述的的繁榮景景象形成成鮮明的的反差。這這就說明明，對民民族傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的保護如如果得不不到基層層的、原原生土壤壤上的文文化創(chuàng)造造者或主主人公的的支持，實實現(xiàn)民族族文

37、化保保護的目目標是比比較困難難的。221因而而，我們們認為，排排除少數(shù)數(shù)民族或或傳統(tǒng)社社區(qū)的參參與，由由國家成成立相應(yīng)應(yīng)的機構(gòu)構(gòu)或成立立非政府府的民間間組織來來代為行行使包括括傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)在內(nèi)的的文化權(quán)權(quán)益的做做法有違違這一基基本宗旨旨，不利利于少數(shù)數(shù)民族權(quán)權(quán)益意識識的覺醒醒。第三，早早在19994年年第三世世界網(wǎng)絡(luò)絡(luò)就主張張把社區(qū)區(qū)作為傳傳統(tǒng)知識識的權(quán)利利主體。他他們當時時提出的的社區(qū)區(qū)知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)法即即宣示，作作為所有有人，社社區(qū)將永永遠不放放棄對創(chuàng)創(chuàng)新或知知識的排排他權(quán)。222“雙雙重主體體說”也也是落實實民族區(qū)區(qū)域自治治法中“上上級國家家機關(guān)的的職責”的的一個具具體體現(xiàn)現(xiàn)。在民民族地

38、區(qū)區(qū)的未來來發(fā)展中中，少數(shù)數(shù)民族的的傳統(tǒng)文文化將成成為其發(fā)發(fā)展的一一個強大大動力，少少數(shù)民族族的文化化權(quán)益中中的經(jīng)濟濟性權(quán)益益的轉(zhuǎn)讓讓將直接接帶來巨巨大的經(jīng)經(jīng)濟利益益，上級級國家機機關(guān)在指指導(dǎo)、幫幫助、扶扶持民族族地區(qū)發(fā)發(fā)展時，應(yīng)應(yīng)將其文文化權(quán)益益的保障障作為一一個重要要的方面面，可以以起到文文化和經(jīng)經(jīng)濟共同同發(fā)展，進進而帶動動整個民民族地區(qū)區(qū)社會全全面進步步的目的的。2.雙雙重主體體的運行行目前的的傳統(tǒng)文文化保護護方面的的主體是是比較混混亂的，各各主體之之間的職職責與權(quán)權(quán)限是非非常不清清楚的。以以貴州省省安順市市平壩縣縣的天龍龍鎮(zhèn)為例例，推動動這個地地方保護護工作的的，至少少有5個個主體：平

39、壩縣縣政府、天天龍鎮(zhèn)政政府、天天龍村民民委員會會、已經(jīng)經(jīng)“買斷斷”天龍龍鎮(zhèn)古老老街區(qū)和和天臺山山經(jīng)營權(quán)權(quán)的旅游游公司、主主導(dǎo)“民民族村鎮(zhèn)鎮(zhèn)保護與與建設(shè)”工工作的省省建設(shè)廳廳。在傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)的的具體行行使方面面，成立立類似于于“傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)集體體管理組組織”的的民間團團體，明明確各政政府部門門與民間間團體的的職責，有有可能會會為傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的保護探探索出一一條新路路?！皞鱾鹘y(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)集集體管理理組織”設(shè)設(shè)置若干干專職工工作人員員專門從從事傳統(tǒng)統(tǒng)文化保保護，并并由若干干專家和和所有少少數(shù)民族族或社區(qū)區(qū)的代表表共同組組成，其其中的重重大事項項由“傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)集集體管理理組織”在在充分聽

40、聽取該少少數(shù)民族族和社會會各界的的意見的的基礎(chǔ)上上投票決決定。對對于精神神性權(quán)益益的行使使，一般般由少數(shù)數(shù)民族或或傳統(tǒng)社社區(qū)自己己行使，無無須代行行，唯一一存在問問題的是是當該類類權(quán)益受受到侵害害時，則則須由“傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)集集體管理理組織”向向司法機機關(guān)請求求救濟;對于經(jīng)經(jīng)濟性權(quán)權(quán)益，則則由“傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)集集體管理理組織”這這樣的民民間團體體行使，所所得收益益設(shè)立專專項基金金，用于于保護、開開發(fā)、推推廣、發(fā)發(fā)揚本區(qū)區(qū)域的傳傳統(tǒng)文化化。(二)傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度的的客體傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度的的客體就就是傳統(tǒng)統(tǒng)文化，但但不是傳傳統(tǒng)文化化的全部部，有些些傳統(tǒng)文文化需要要從傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度

41、度的客體體中排除除，這些些需要排排除的傳傳統(tǒng)文化化主要包包括：1.進進入公有有領(lǐng)域的的傳統(tǒng)文文化的排排除規(guī)則則“公有有領(lǐng)域”一一詞在此此用于專專指那些些不能成成為私人人所有，而而且任何何公共成成員都有有合法授授權(quán)來使使用的內(nèi)內(nèi)容。從從此意義義上講，“公公有領(lǐng)域域”意味味著某種種不同于于可“公公開使用用”的含含義，它它常常被被傳統(tǒng)社社區(qū)認定定是由知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)制度創(chuàng)創(chuàng)造的，并并且不是是遵從慣慣例和習習慣法所所要求的的傳統(tǒng)文文化表現(xiàn)現(xiàn)形式的的大眾傳傳播媒介介。根據(jù)據(jù)一般的的法理，對對進入公公有領(lǐng)域域的傳統(tǒng)統(tǒng)文化，已已經(jīng)成為為人們的的共同財財富，不不再成為為傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)的客體體，不再再受傳統(tǒng)統(tǒng)文化

42、產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的保保護。對對于傳統(tǒng)統(tǒng)文化來來講，更更為重要要的是我我們要判判斷一個個傳統(tǒng)文文化是否否真正地地進入“公公有領(lǐng)域域”，還還是僅僅僅在本民民族或本本社區(qū)內(nèi)內(nèi)的特定定領(lǐng)域的的公開。如如果是前前者，可可能真的的進入了了“公有有領(lǐng)域”，比比如，阿阿拉伯數(shù)數(shù)字、珠珠算等，我我們不再再保護;如果是是后者，則則不是法法律意義義上公有有，比如如，貴州州從江的的瑤族藥藥浴、各各少數(shù)民民族的民民族舞蹈蹈等，仍仍然是少少數(shù)民族族或傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)整整體的私私有，需需要通過過傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度來來進行保保護。2.宗宗教性傳傳統(tǒng)文化化的排除除規(guī)則在少數(shù)數(shù)民族的的傳統(tǒng)文文化中，帶帶有宗教教神秘色色彩的部部分傳統(tǒng)統(tǒng)文化具具

43、有封閉閉性。在在一些少少數(shù)民族族中，有有關(guān)宇宙宙初創(chuàng)和和萬物起起源等的的故事，必必須由巫巫師在祭祭祀祖宗宗和舉行行葬禮的的莊嚴場場合，才才向該民民族的人人傳誦，是是不可隨隨便演唱唱的。潘潘盛之教教授認為為，“顯顯在文化化”，即即顯露在在外、與與特定物物質(zhì)關(guān)系系緊密相相連、有有明確物物質(zhì)形態(tài)態(tài)與之對對應(yīng)、人人們可以以直接感感知，如如實物、住住房、服服飾、交交通設(shè)施施、生產(chǎn)產(chǎn)工具、寺寺院、語語言、文文字、風風俗等。而而由知識識、態(tài)度度、價值值觀等構(gòu)構(gòu)成的所所謂“隱隱性文化化”，主主要作用用于人們們的精神神生活，并并不以特特定的物物質(zhì)形態(tài)態(tài)表現(xiàn)出出來，不不容易被被人們感感知。223根據(jù)據(jù)潘老師師的觀

44、點點，寺院院本身作作為建筑筑精品，藝藝術(shù)和歷歷史博物物館，是是“顯在在文化”，可可以作為為傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)的客體體，可以以成為旅旅游開發(fā)發(fā)的對象象;而主主要作用用于人們們精神生生活的宗宗教儀式式與信仰仰則屬“隱隱性文化化”，則則不能成成為傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的客客體，也也不應(yīng)成成為旅游游開發(fā)的的對象。宗教性性傳統(tǒng)文文化，就就是指那那些在傳傳統(tǒng)部族族和傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)內(nèi)內(nèi)具有宗宗教信仰仰意義的的傳統(tǒng)文文化，包包括象征征或?qū)儆谟谧诮绦判叛鰧嵺`踐和宗教教信仰習習慣的傳傳統(tǒng)知識識以及與與宗教信信仰有某某種關(guān)聯(lián)聯(lián)的傳統(tǒng)統(tǒng)知識。224這類類傳統(tǒng)文文化顯然然不是知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)法等私私法的調(diào)調(diào)整對象象，而應(yīng)應(yīng)由公法法予以

45、規(guī)規(guī)制。當當然，宗宗教性傳傳統(tǒng)文化化中的可可分離的的純粹“知知識”或或“文化化”部分分，當然然屬于私私法的調(diào)調(diào)整范圍圍，可以以成為傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)的的對象。3.合合理使用用的排除除規(guī)則合理使使用是對對傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)的限制制措施之之一。有有學(xué)者認認為，對對傳統(tǒng)文文化根據(jù)據(jù)不同情情況，在在其權(quán)利利內(nèi)容方方面應(yīng)區(qū)區(qū)分不同同情況，做做出不同同規(guī)定,主要包包括：既既要得到到許可又又要支付付使用費費的情況況：即在在傳統(tǒng)背背景和習習慣范圍圍之外，復(fù)復(fù)制、發(fā)發(fā)行、出出租、展展覽、表表演、攝攝制以有有線無線線或其他他方式向向公眾傳傳播民間間文學(xué)藝藝術(shù)，享享有專有有許可權(quán)權(quán)和收取取使用費費的權(quán)利利;無需需取得許

46、許可但要要支付使使用費的的情況：改編、表表演、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)錄、以以有形方方式固定定后的再再使用;無需取取得許可可也無需需支付使使用費的的情況，主主要是對對傳統(tǒng)文文化的合合理使用用方面。225筆者者認為，這這種觀點點非常有有道理，在在進行傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度的相相關(guān)立法法時可予予以參考考。(三)傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度的的內(nèi)容1.署署名權(quán)署名權(quán)權(quán)即表明明創(chuàng)作群群體身份份、證明明該群體體為傳統(tǒng)統(tǒng)文化主主體的權(quán)權(quán)利，也也是精神神性權(quán)益益的核心心內(nèi)容之之一。此此項權(quán)益益對于權(quán)權(quán)益主體體至關(guān)重重要，它它有利于于對創(chuàng)作作者聲譽譽的提高高，民民間文學(xué)學(xué)表達形形式保護護條約(草案)中指出出：一切切使用者者在使用用有關(guān)民

47、民間文學(xué)學(xué)表達形形式時，必必須指出出它們的的來源，不不僅要指指出作為為居民團團體的來來源，如如部落，還還須指出出作為地地理位置置的來源源，如某某國、某某省。這這項權(quán)益益在中國國的司法法實踐中中也得到到了確認認，北京京市第二二中級人人民法院院的烏烏蘇里船船歌案案的判決決中指出出，郭頌頌、中央央電視臺臺以任何何方式再再使用音音樂作品品烏蘇蘇里船歌歌時，應(yīng)應(yīng)當注明明“根據(jù)據(jù)赫哲族族民間曲曲調(diào)改編編”。這這表明中中國的司司法實踐踐對傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)中的的署名權(quán)權(quán)的確認認和保護護。2.文文化尊嚴嚴權(quán)該項權(quán)權(quán)能在著著作權(quán)法法中被稱稱為保護護作品完完整權(quán)，即即保護傳傳統(tǒng)文化化的表現(xiàn)現(xiàn)形式、表表現(xiàn)場合合、文化

48、化空間及及本意完完整、不不受歪曲曲的權(quán)利利。這種種權(quán)利被被有些學(xué)學(xué)者稱為為“反丑丑化權(quán)”或或“保真真權(quán)”，它它類似于于普通版版權(quán)人身身權(quán)中的的保護作作品完整整權(quán)或尊尊重權(quán)。這這意味著著應(yīng)該按按照傳統(tǒng)統(tǒng)文化來來源群體體特有的的世界觀觀、價值值觀并在在特定文文化或宗宗教背景景中去詮詮釋、理理解和利利用傳統(tǒng)統(tǒng)文化。226由于于傳統(tǒng)文文化對外外往往代代表著該該民族等等群體，對對傳統(tǒng)文文化的肆肆意濫用用、破壞壞常會傷傷害民族族自尊心心，所以以實有必必要賦予予權(quán)益主主體此項項權(quán)益，以以保護傳傳統(tǒng)文化化不受歪歪曲。對對這項權(quán)權(quán)能的損損害就是是“文化化貶低”現(xiàn)現(xiàn)象的存存在。這這種傷害害主要表表現(xiàn)在將將民間藝藝

49、術(shù)品在在傳統(tǒng)置置放地以以外的地地方展示示，把民民間藝術(shù)術(shù)品有悖悖于原創(chuàng)創(chuàng)目的地地展示，宗宗教用品品被當作作裝飾物物出售，等等等。3.文文化發(fā)展展權(quán)作為傳傳統(tǒng)文化化創(chuàng)作者者的傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)應(yīng)應(yīng)當享有有發(fā)展或或授權(quán)他他人發(fā)展展其傳統(tǒng)統(tǒng)文化的的權(quán)益，以以利于傳傳統(tǒng)文化化的進步步和發(fā)揚揚光大。這這其中的的一個重重要方面面就是知知情同意意權(quán)，即即對少數(shù)數(shù)民族傳傳統(tǒng)文化化進行開開發(fā)必須須事先告告知該少少數(shù)民族族并獲得得其同意意。這種種開發(fā)的的形式是是多種多多樣的，如如改編少少數(shù)民族族的民間間文學(xué)、民民歌，將將少數(shù)民民族的音音樂和舞舞蹈用于于商業(yè)性性演出，等等等。傳傳統(tǒng)文化化產(chǎn)權(quán)制制度可以以借鑒生生物多樣樣性公

50、約約中的的事先自自由知情情同意和和利益分分享原則則，即對對傳統(tǒng)文文化進行行開發(fā)要要獲得傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)的事先先自由知知情同意意，并對對開發(fā)所所獲得的的利益與與其進行行分享。4.使使用權(quán)我們認認為，傳傳統(tǒng)文化化的使用用權(quán)即傳傳統(tǒng)文化化主體以以利用傳傳統(tǒng)文化化表現(xiàn)形形式進行行創(chuàng)作、娛娛樂等消消費文化化行為的的權(quán)利，具具體形式式可包括括通過記記錄、錄錄音、錄錄像、表表演、展展覽、網(wǎng)網(wǎng)上傳輸輸?shù)确绞绞秸故?、傳傳播傳統(tǒng)統(tǒng)文化，也也包括利利用傳統(tǒng)統(tǒng)文化進進行創(chuàng)作作、娛樂樂，還包包括進行行商業(yè)性性演出或或其他商商業(yè)性使使用方式式。使用用權(quán)的實實施方式式包括自自己使用用和授權(quán)權(quán)使用。自自己使用用主要是是本民族族或

51、本社社區(qū)的成成員使用用，這種種使用一一般是非非商業(yè)性性的;授授權(quán)使用用主要是是指授予予本民族族或本社社區(qū)以外外的個人人或組織織使用，可可以是商商業(yè)性使使用，也也可以是是非商業(yè)業(yè)性使用用，主要要是指商商業(yè)性使使用。因因為非商商業(yè)性使使用是屬屬于傳統(tǒng)統(tǒng)文化產(chǎn)產(chǎn)權(quán)合理理使用的的范疇，相相當于是是自動授授權(quán)。商商業(yè)性授授權(quán)使用用一般是是非獨占占性使用用許可，即即在授權(quán)權(quán)后，本本民族或或本社區(qū)區(qū)的民眾眾可以繼繼續(xù)使用用該傳統(tǒng)統(tǒng)文化，也也不能排排除其他他人的非非商業(yè)性性使用。5.獲獲得收益益權(quán)即傳統(tǒng)統(tǒng)社區(qū)以以外的其其他個人人和組織織商業(yè)性性使用傳傳統(tǒng)文化化時，傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)有權(quán)從從中獲得得相應(yīng)報報酬的權(quán)權(quán)利

52、。多多數(shù)國家家規(guī)定，如如果是為為商業(yè)目目的使用用民間文文學(xué)藝術(shù)術(shù)，必須須支付一一定的費費用(如如阿爾及及利亞、貝貝寧等國國)，而而有的國國家則只只是簡單單地規(guī)定定可以收收取一定定的費用用(如馬馬里、盧盧旺達等等國)。澳澳大利亞亞學(xué)者卡卡邁爾普里提提出的“公公有領(lǐng)域域付費制制度”，指指對于進進入公有有領(lǐng)域的的作品可可以不受受限制地地加以使使用，而而只需從從使用該該作品或或其改編編所產(chǎn)生生的收益益中按某某一百分分比付費費。277無論采采取哪種種方式，傳傳統(tǒng)社區(qū)區(qū)從其傳傳統(tǒng)文化化中獲益益的權(quán)利利是得到到廣泛認認可的。以上僅僅從幾個個比較基基本的方方面來探探討了一一下創(chuàng)設(shè)設(shè)傳統(tǒng)文文化產(chǎn)權(quán)權(quán)制度的的問題

53、，還還很不成成熟，希希望能起起到拋磚磚引玉的的作用，有有更多的的人來關(guān)關(guān)注傳統(tǒng)統(tǒng)文化特特別是非非物質(zhì)文文化遺產(chǎn)產(chǎn)的法律律保護問問題，筆筆者認為為，僅僅僅通過公公法來進進行保護護是遠遠遠不夠的的，傳統(tǒng)統(tǒng)民法在在這一領(lǐng)領(lǐng)域?qū)⒋蟠笥凶鳛闉椤Ｗ⑨? 費費安玲：非物物質(zhì)文化化遺產(chǎn)法法律保護護的基本本思考，載載江西西社會科科學(xué)220066年第55期。 徐徐萬邦、祁祁慶富：中國國少數(shù)民民族文化化通論，中中央民族族大學(xué)出出版社119966年版，第第13-14頁頁。 唐唐廣良：遺傳傳資源、傳傳統(tǒng)知識識及民間間文學(xué)藝藝術(shù)表達達國際保保護概述述，載載鄭成思思主編知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)文叢(第8卷卷)，中中國方正正出版社社20002年版版，第116頁。 鄭鄭成思：知識識產(chǎn)權(quán)文文叢(第8卷卷)，方方正出版版社20002年年版，第第3頁。 澳布布拉德謝爾曼曼、英英萊