固定總價合同索賠成功的案例分析

1、固定總價合同索賠成功的案例分析一、案情介紹：二OO九年九月十一日，某電力建筑公司（以下簡稱“電建公司”）與某電 廠公司（以下簡稱“電廠公司”）簽訂了發(fā)電廠工程施工承包合同，合同約定， 發(fā)包方將合同承包范圍內(nèi)的建筑及設備安裝工程發(fā)包給電建公司，電建公司依照施 工合同和圖紙履行了施工義務，電廠公司依約向電建公司支付工程價款。合同約定合同價款包死價，即承包范圍內(nèi)的工程項目和費用項目，按批準 概算確定的工程項目和費用項目的概算價 8762萬元作為合同價。合同簽訂后電建 公司嚴格按照電廠公司提供的施工圖設計全面履行了施工義務，并按約定將建成且 經(jīng)驗收合格的兩臺機組分別移交給了電廠公司投產(chǎn)使用。固定總價合

2、同索賠成功的案例分析但在合同的實際履行過程中，電廠公司所提供的施工圖設計與簽訂合同時 初步概算設計的工程量存在根本的區(qū)別，施工圖設計無論從工程量、工程范圍、還 是工程造價上都大大突破了初步設計，合同原約定的工程量及工程價款因業(yè)主的變 更，施工方電建公司無法滿足施工圖的設計要求，如按施工圖施工則勢必要變更合 同，而按合同約定施工即無法按電廠公司提供的施工圖施工。事實上，電廠公司的實際圖紙等大量要求改變了原合同約定的工程量，電 建公司只好按實際施工圖設計的新內(nèi)容進行工程建設施工，無條件滿足發(fā)包方電廠 公司的要求進行了全面的施工。工程竣工結(jié)算時發(fā)包方與承包方在結(jié)算合同價上出現(xiàn)了嚴重分歧：電廠公 司認

3、為，既然合同是包死價，結(jié)算只能按照包死價進行結(jié)算;電建公司認為，合同 雖然約定是包死價，但是在合同履行的過程中，發(fā)包方已經(jīng)變更了原來初步設計的 工程量等項目，改變了原來合同約定時的工程量等項目，屬工程變更，應按照變更 后的實際施工圖工程量進行如實結(jié)算。雙方故此產(chǎn)生結(jié)算爭議。在長達四年的結(jié)算過程中，電廠公司自己委托鑒 定單位進行了單方審價，且要求在原包死的范圍內(nèi)審價，而拒絕按變更后的工程量 據(jù)實結(jié)算，在雙方無法達成一致的情況下。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟損 失。無奈電建公司依據(jù)合同的約定，于2012年7月向仲裁委申請了仲裁。二、案件的審理與仲裁該電廠工程從2009年9月開工，至2011年底

4、竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到 2012 年年底。在此期間，雙方形成了大量的工程結(jié)算資料。2012年6月，電建公司正式就此案向仲裁委申請仲裁，電廠公司隨后提 出反請求，雙方涉案標的達一億伍千萬元。仲裁委受理雙方的仲裁申請后，通知雙 方當事人舉證，并于2012年11月12日第一次開庭就本案進行了審理。承包方舉出變更的證據(jù)證明，施工圖設計的實際工程量大大超出簽訂合同 時的初設圖紙，整個工程的量發(fā)生了根本性的變化，由此證明該施工合同發(fā)生了質(zhì) 的變化，并依此為突破口，主張不應按照原來所簽合同價9762萬元結(jié)算，而應據(jù) 實結(jié)算，并在庭審中始終圍繞這一中心點展開舉證和辯論。發(fā)包方電廠公司堅決主 張依照原來簽訂的

5、施工合同進行結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價9762萬元加認可 的50萬以上工程變更，拒絕據(jù)實結(jié)算。最終，仲裁庭在承包方的全面完整的舉證之下采納了我方的觀點，認同該 工程應該據(jù)實結(jié)算，而不應按照原來雙方簽訂的固定價合同結(jié)算。到此，我方就基 本上突破了結(jié)算所依據(jù)的原合同的包死價的限制。在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論， 要求重新鑒定。由于雙方對于工程結(jié)算的主要分歧無法達成一致意見，所以仲裁庭 在開庭審理后，支持申請人對該工程的造價申請司法鑒定，以求通過司法鑒定解決 雙方的分歧，結(jié)論作為該工程造價的參考或依據(jù)，并以鑒定結(jié)論作為仲裁裁決的基 礎。于是，2013年4月電建公司

6、正式申請進行司法鑒定，因為在與電廠公司 共同選擇司法鑒定機構(gòu)過程中，無法達成一致意見，所以仲裁庭指定了司法鑒定所 單位，對該工程造價進行了整體鑒定。司法鑒定最終的結(jié)果是：電廠整體工程造價 為 103849163.14元。這個結(jié)果大大超出了原“合同包死價”和發(fā)包方單方審價的 數(shù)額，基本上實現(xiàn)了提起仲裁的目的。仲裁委在該鑒定結(jié)果的基礎上，再次組織雙方進行調(diào)解。雙方對工程整體 造價和還款方式等事項再次進行協(xié)商，并達成一致，電廠整體造價為10270萬元， 仲裁委根據(jù)雙方協(xié)商一致的意見，作出裁決：電廠工程總造價為10270萬元，加上電建公司已代付的設備款3185000 元，剩余材料款79456.78元，

7、再減去八項消缺費用及油料款928000元后，最終工 程結(jié)算額為105036456.78元（壹億零伍佰零叁萬陸仟肆佰伍拾陸元柒角捌分），減 去電廠公司已經(jīng)支付電建公司的83567103.59元，電廠公司共欠電建公司工程款 21469353.19元，在4個月內(nèi)付清;本案雙方各自已經(jīng)支付的仲裁費和鑒定費由雙 方各自承擔 。本案仲裁結(jié)果基本上達到了電建公司的預期目標。三、分析和啟示：從本案中看施工企業(yè)在項目管理上存在的問題及解決辦法（一）、合同管理中存在的主要問題：1、合同簽訂存在隨意性。在本案證據(jù)資料的整理過程中發(fā)現(xiàn)很多合同的 簽訂存在隨意性，比如產(chǎn)品規(guī)格不明確，數(shù)量模糊，條款不嚴謹?shù)痊F(xiàn)象。項目部在

8、 施工過程中根據(jù)工程進度需要，要簽訂大量工程分包、物資采購、設備租賃和構(gòu)件 加工等合同文件，這些合同的簽訂直接關(guān)系日后工程的結(jié)算問題。但在實際的合同簽訂過程中，合同簽訂人很少從整個工程結(jié)算的角度對合 同進行全面的審查，造成簽訂的合同條款不完善、部分條款意思不明確或者合同條 款不利于己方甚至合同無效等現(xiàn)象，為以后出現(xiàn)糾紛埋下了隱患，沒有很好的重視 合同審查以便避免出現(xiàn)不必要的合同風險。2、合同履行不嚴格。合同是雙方當事人一起訂立并遵照執(zhí)行的對雙方都 有約束力的法律文件，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。任何一方不嚴格 履行合同，不僅會承擔違約責任，還有可能出現(xiàn)賠償對方經(jīng)濟損失的法律后果。在項

9、目部經(jīng)營管理過程中，經(jīng)常出現(xiàn)簽訂合同后，便把合同擱在一邊，履 行合同時沒有再去仔細研究合同條款或進行合同交底，而是憑借對合同的粗略理解 或是個人以往的經(jīng)驗進行合同的履行，對合同履行情況沒有建立跟蹤報告制度。這 樣可能造成的直接后果就是合同履行不全面、產(chǎn)生違約現(xiàn)象甚至出現(xiàn)合同糾紛，影 響到公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的經(jīng)濟利益。3、合同變更手續(xù)不完善。施工項目部在經(jīng)營管理過程中，由于施工現(xiàn)場 實際情況發(fā)生大的變化，經(jīng)常會出現(xiàn)到對已簽訂的合同主要內(nèi)容(包括合同標的、 數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行地點時間方式、違約責任和爭議解決方式等)進行變更的 情況，那么就會涉及到合同變更手續(xù)的完善問題。在出現(xiàn)此種情況

10、時，項目部管理人員常常是打個電話通知或是當面幾句話 說明情況，雙方?jīng)]有形成書面的合同變更協(xié)議，一旦產(chǎn)生糾紛，合同變更將無從主 張，導致合同產(chǎn)生履行風險。我國合同法規(guī)定當事人協(xié)商一致可以變更合同。 所以，在合同發(fā)生變更時，應取得雙方協(xié)商一致的書面協(xié)議或是對方同意合同變更 的書面聲明，完善合同變更手續(xù)，避免出現(xiàn)合同風險。(二)、施工過程中索賠的問題1、施工企業(yè)項目管理中工程合同索賠意識不強工程索賠是指在建設工程施工合同履行過程中，業(yè)主或承包商一方由于另 一方未恰當履行合同所規(guī)定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。 其特征是：(1)不主張不賠償;(2)事后提出;(3)依法解決的過程。工程

11、索賠是保證 施工合同正確履行，獲取應得經(jīng)濟效益的有效途徑，簽證索賠工作在實際的施工過 程中經(jīng)常發(fā)生，并非影響承包人和發(fā)包人之間關(guān)系的非正當行為。由于受傳統(tǒng)管理模式的影響，施工企業(yè)對于工程索賠工作重視不夠，形成 了不敢簽證索賠，不會簽證索賠的局面，即認為承攬工程不容易，建設單位(發(fā)包 人)能將工程交給自己做，就應當聽發(fā)包人的，一味順從發(fā)包人。遇到該簽證索賠 的事件為顧及與發(fā)包人的關(guān)系不去簽證索賠，僅將索賠停留在口頭上，錯過簽證索 賠的最佳時機，造成工程索賠不能，形成了公司應得利益的嚴重流失。2、工程索賠資料原件缺失或不完整，結(jié)算依據(jù)不足在本案的資料整理中發(fā)現(xiàn)工程資料存在大量的復印件，原件缺失，甚

12、至有 的工程結(jié)算項目沒有相應的證據(jù)資料支持，在此種情況下，一旦雙方發(fā)生結(jié)算糾 紛，而公司的主張又沒有相應簽證資料支持，必然給公司帶來不利后果。因此，在施工過程中應做好工程簽證資料的原件的收集和管理工作，所有 履行相關(guān)合同過程中形成的原始資料，都是日后進行結(jié)算和索賠的最合法、最有說 服力的證據(jù)，尤其是對以下資料應給于特別關(guān)注：1、開工前應注意收集的資料、合同書，補充協(xié)議，分包合同，材料供應合同，設備代辦合同，設 備材料租賃合同;、招標文件，投標文件，中標通知書、工程標準規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;、圖紙，圖紙會審，設計交底資料(要有對方簽字的原件)、工程量清單，工程報價單、施工許可證及工程的相關(guān)批準文件

13、、工程師及甲方監(jiān)理的授權(quán)書、進廠的記錄，場地移交手續(xù);、甲方應當完成的工作記錄手續(xù);2、履行施工合同過程中應收集的資料:、經(jīng)甲方批準的施工組織設計(簽字蓋章的原件)、開工令，停工令，復工令(要有對方簽字手續(xù))、工程書面的，口頭指令及口頭確認、書面確認、工程進度計劃及相應進度的施工統(tǒng)計報表、設計變更手續(xù)洽商會議、工程變更單、工程指令(須有原設計單位簽署意見，而非甲方指令，簽字方：甲方、監(jiān)理、設計 單位、施工方)、工程量增減及其簽證手續(xù)(結(jié)算依據(jù))、質(zhì)量驗收手續(xù)(中間工程、隱蔽工程、已完工程)、經(jīng)甲方批準的安全文明施工規(guī)范、工程量的確認手續(xù)(經(jīng)監(jiān)理確認簽字并簽付款令付款)包括：正常施工工程量，設計

14、變更增減工程量;、預付款、應付款手續(xù);、材料設備報表(合同約定到貨、驗收、交付使用記錄，有對方簽字)、會議紀要及相關(guān)記錄(參會人員簽字)、來往函件、信件、傳真、E-mail、施工備忘錄，工程師填寫的施工記錄表、工程照片、竣工驗收交接手續(xù)：竣工報告、竣工驗收、竣工移交的手續(xù)、結(jié)算手續(xù)，付款及催款手續(xù);(嚴格按照合同約定履行結(jié)算程序，結(jié)算程序具體可行，明確約定時間、 方法等)、索賠情況記錄、申報手續(xù)、來往收發(fā)文件的簽收記錄(業(yè)主簽字，嚴格執(zhí)行文件簽收制度)3、竣工驗收后的資料、保修合同(涉及質(zhì)保金等)、工程資料移交手續(xù)清單(簽字)、工程款的催付手續(xù)(保持時效)同時，在收集工程索賠資料過程中還要注意

15、以下問題： 1、主體誰簽字有效、合法;2、程序嚴格按合同約定程序提出索賠;3、時間要按合同約定時間主張權(quán)利;4、證據(jù)在法律上只有原件有效力。相關(guān)閱讀：固定總價合同的特點1、工程造價易于結(jié)算。由于總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的 價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié) 省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進度和施工質(zhì)量。2、量與價的風險主要由承包商承擔。對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔的是價格風 險。這里投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由自己承擔，業(yè)主 不會給予補償。其次，承包商還要承擔

16、工程量風險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供 施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得 出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，業(yè)主往 往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣，承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風 險。招標實踐中，外資和港臺業(yè)主給予的投標時間往往比較短，承包商來不及 根據(jù)施工圖精確計算工程量，只能憑經(jīng)驗結(jié)合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避 免，只不過漏算、錯算的數(shù)額有大有小罷了。對于業(yè)主而言，通過招標、議標選擇的承包商，其中標價的利潤空間已經(jīng) 大大壓縮，業(yè)主高價獲取工程的的風險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠只漲 不跌，因此簽訂固定總價合同對業(yè)主