施工合同風(fēng)險分析及防范

業(yè)精于勤荒于嬉,行成于思?xì)в陔S！精品文檔，歡迎你閱讀并下載！施工合同風(fēng)險分析及防范優(yōu)質(zhì)文檔第一局部建立工程施工合同的風(fēng)險分析及防范〔一〕建立工程施工合同的特點確定了其高風(fēng)險性。其特點可以用“特”“長”“多”“廣”“嚴(yán)”五個字來概括。1、“特”，即合同標(biāo)的特別。施工合同的標(biāo)的是建筑產(chǎn)品，和其他產(chǎn)品相比它具有固定性、體形浩大、生產(chǎn)的流淌性、單件性等特點。2、“長”，即合同履行期限長。建立工程的工期一般較長，再加上必要的施工打算、竣工結(jié)算以及保修期的時間，確定了施工合同的履行周期具有長期性。3、“多”，即合同內(nèi)容多。施工合同除了應(yīng)當(dāng)具備合同的一般內(nèi)容外，還包括平安施工、工程分包、工程變更、材料設(shè)備的供給運輸?shù)葍?nèi)容。4、“廣”，即合同涉及面廣。施工合同涉及勘察、設(shè)計、建立、施工、監(jiān)理等諸多單位，也涉及合同、建筑等諸多領(lǐng)域的法律法規(guī)。5、“嚴(yán)”，即對當(dāng)事人和工程本身的監(jiān)管嚴(yán)。如具有資質(zhì)證書、取得規(guī)劃許可證和施工許可證等?！捕辰⒐こ淌┕ず贤娘L(fēng)險分析及防范：一、合同效力問題1、合同主體資格瑕疵合同主體資格審查是簽約的一項重要打算工作。就發(fā)包人而言，應(yīng)深化調(diào)查其資質(zhì)等級及履約信用。就承包人而言，法律作了嚴(yán)格限制：無效情形：〔1〕承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級〔2〕沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義〔即“掛靠”〕掛靠主要包括以下幾種行為：1〕不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；2〕資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；3〕不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；4〕有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。合同效力補正：當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律制止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿意有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿意有效條件。承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建立工程施工合同，在建立工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人懇求遵照無效合同處理的，不予支持。2、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立工程轉(zhuǎn)包：承包單位承包建立工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。違法分包：〔1〕總承包單位將建立工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；〔2〕建立工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建立單位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建立工程交由其他單位完成；〔3〕施工總承包單位將建立工程主體構(gòu)造的施工分包給其他單位；〔4〕分包單位將其承包的建立工程再分包。關(guān)于總承包單位和分包單位的質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定：總承包單位遵照總承包合同的約定對建立單位負(fù)責(zé)；分包單位遵照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒挝粨?dān)當(dāng)連帶責(zé)任。在分包中，形成了建立單位、總承包單位、分包單位的優(yōu)質(zhì)文檔三角關(guān)系?？偝邪鼏挝豢梢宰裾蘸贤s定或者經(jīng)建立單位認(rèn)可，將其總承包范圍內(nèi)的局部工程工程交由分包單位完成。對于分包工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題，建立單位或其他受損害人既可以要求總承包單位擔(dān)當(dāng)責(zé)任，也可以干脆要求分包單位擔(dān)當(dāng)責(zé)任，總承包單位和分包單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)全部責(zé)任，不得推倭。當(dāng)然，對于分包單位的緣由造成的工程質(zhì)量問題，總承包單位在向他人擔(dān)當(dāng)責(zé)任后，可以依據(jù)分包合同的約定向分包人追償。3、建立工程必需進展招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效〔1〕建立工程必需進展招標(biāo)的三種情形：依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《工程建立工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，必需招標(biāo)的工程建立工程應(yīng)同時滿意招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)兩方面條件：(1)大型根底設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾平安的工程;關(guān)系社會公共利益、公眾平安的根底設(shè)施工程的范圍包括：①煤炭、石油、自然氣、電力、新能源等能源工程;②鐵路、馬路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸工程;③郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊工程;④防洪、澆灌、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利工程;⑤道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施工程;⑥生態(tài)環(huán)境愛護工程;⑦其他根底設(shè)施工程。關(guān)系社會公共利益、公眾平安的公用事業(yè)工程的范圍包括：①供水、供電、供氣、供熱等市政工程工程;②科技、教育、文化等工程;③體育、旅游等工程;④衛(wèi)生、社會福利等工程;⑤商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房;⑥其他公用事業(yè)工程。(2)全部或者局部運用國有資金投資或者國家融資的工程;運用國有資金投資工程的范圍包括：①運用各級財政預(yù)算資金的工程;②運用納入財政管理的各種政府性專項建立基金的工程;③運用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有限制權(quán)的工程。國家融資工程的范圍包括：①運用國家發(fā)行債券所籌資金的工程;②運用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的工程;③運用國家政策性貸款的工程;④國家授權(quán)投資主體融資的工程;⑤國家特許的融資工程。優(yōu)質(zhì)文檔(3)運用國際組織或者外國政府貸款、救濟資金的工程。運用國際組織或者外國政府資金的工程的范圍包括：①運用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的工程;②運用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的工程;③運用國際組織或者外國政府救濟資金的工程。上述三類工程包括工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及和工程建立有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的選購，如到達以下標(biāo)準(zhǔn)之一的，必需進展招標(biāo)：①施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;②重要設(shè)備、材料等貨物的選購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;③勘察、設(shè)計、監(jiān)理等效勞的選購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;④單項合同估算價低于第①、②、③項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但工程總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?〕中標(biāo)無效的六種情形：①招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的和招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的狀況和資料，或者和招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。②依法必需進展招標(biāo)的工程的招標(biāo)人向他人透露已獲得招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公允競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他狀況，或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。③投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者和招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。④投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。⑤依法必需進展招標(biāo)的工程，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，和投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進展談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。⑥招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法引薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必需進展招標(biāo)的工程在全部投標(biāo)被評標(biāo)委員會推翻后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效?！?〕陰陽合同的認(rèn)定、效力和結(jié)算《最高人民法院關(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同和經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不相同的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！瓣庩柡贤庇址Q“黑白合同”，是指建立工程施工合同的當(dāng)事人就同一建立工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不相同的合同，通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“陽合同”或“白合同”，把實際履行的補充協(xié)議或其他合同稱為“陰合同”或“黑合同”。所謂“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要是指工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三個方面。須要留意的是，第一，備案不是合同生效的條件。依法進展招標(biāo)的工程，招標(biāo)人在必須的期限內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)視部門提交招標(biāo)投標(biāo)狀況的書面報告，是法律規(guī)定的對招投標(biāo)進展的備案制度，這是表達國家對強制招標(biāo)工程這些民事活動的干預(yù)和監(jiān)視。設(shè)立這種備案制度，并不是說中標(biāo)合同必需經(jīng)行政部門審查批準(zhǔn)后才能生效。其次，雖然法律規(guī)定在中標(biāo)合同簽訂后不得再行訂立背優(yōu)質(zhì)文檔離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但是應(yīng)區(qū)分于合同的變更。實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀緣由導(dǎo)致工程量增減、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生改變，當(dāng)事人簽訂補充協(xié)議、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進展變更和補充的，屬于正常的合同變更。司法實踐中，承包人往往只是遵照陰陽合同的“陰合同”或者“陽合同”起訴拖欠工程款，不必須訴請認(rèn)定合同無效，雙方可能對合同效力并不持異議。即使涉及合同效力的認(rèn)定，也因法官的自由裁量而不同。但是可以明確的是，合同假如存在上述建立工程必需進展招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的情形，應(yīng)屬無效合同。該條司法說明的踴躍意義在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了以哪一份合同作為結(jié)算依據(jù)，便于剛好解決當(dāng)事人之間的建立工程施工合同糾紛。4、合同無效的處理《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。由于履行建立工程施工合同的過程就是將勞動和材料物化在建筑產(chǎn)品的過程，該特別性確定合同無效后不能適用復(fù)原原狀，而應(yīng)適用折價補償和遵照過錯賠償損失。建立的建筑產(chǎn)品如有價值，那么折價補償；如無價值，那么不補償，只能遵照過錯賠償損失。依據(jù)“建立工程經(jīng)歷收合格的，方可交付運用；未經(jīng)歷收或者驗收不合格的，不得交付運用”，有無價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在于工程是否驗收合格。建立工程施工合同無效，但建立工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以懇求參照合同約定支付工程款。雖然在合同無效的狀況下，參照合同約定支付工程款有悖于法理和現(xiàn)行法律處理無效合同的一般原那么，但是這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量，有利于案件的審理、平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。假如是按造價本錢予以補償，無論是以工程定額還是政府公布的正常價格信息作為計價標(biāo)準(zhǔn)，都須要托付鑒定，勢必增加當(dāng)事人的訴訟本錢，造成案件審理期限延長，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的愛護。建立工程施工合同無效，且建立工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后的建立工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以懇求參照合同約定支付工程款，但是承包人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)修復(fù)費用的。建立工程修復(fù)后經(jīng)竣工驗收仍不合格，建立工程丟失利用價值，承包人沒有懇求支付工程款的權(quán)利，但是發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。二、合同訂立階段1、墊資墊資：承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付局部工程款，而是利用自有資金先進場進展施工，待工程施工到必須階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。墊資施工的方式一般包括：帶資施工、形象節(jié)點付款、低比例形象進度付款和工程竣工后付款等。《關(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》第六條：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人懇求遵照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的局部除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，遵照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人懇求支付利息的，不予支持。實踐中，為了盡量削減墊資帶來的風(fēng)險，應(yīng)主要主要以下幾點：〔1〕要充分探究招標(biāo)文件。招標(biāo)文件是一種“要約邀請”，其中許多條款將來就是合約條款，涉及承包人和發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)。因此對工程范圍、有關(guān)付款條件等干脆和承包人經(jīng)濟利益親密相關(guān)的條款要細(xì)致推敲，投標(biāo)單位必需會同相關(guān)部門在報價、工程質(zhì)量、工程本優(yōu)質(zhì)文檔錢和資金回收等相關(guān)方面作可行性分析。假如對招標(biāo)文件分析不透，盲目投標(biāo)，很可能就會給墊資施工帶來巨大風(fēng)險?！?〕要對建立單位進展嚴(yán)格的資信調(diào)查，包括開發(fā)工程的真實性和建立單位的注冊資金狀況、工程資金的來源以及到位狀況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約實力以及社會信譽等各方面狀況的調(diào)查?！?〕要從程序和實體兩個方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上要求對簽約權(quán)的行使有標(biāo)準(zhǔn)化的操作流程，實體上要求對合同條款作綜合評審?！?〕爭取在合同條款中約定建立單位工程款支付保證?！?〕要深化中間結(jié)算，不放松竣工結(jié)算。作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建立方實物供料的結(jié)算和已付工程款的核對，為竣工結(jié)算締造條件；竣工拖欠一旦發(fā)生，清理催討要落實責(zé)任制，并輔以對責(zé)任人考核的獎罰鼓勵措施?！?〕對已經(jīng)發(fā)生的拖欠應(yīng)考慮適時將拖欠款置換業(yè)主的生產(chǎn)要素。如業(yè)主的產(chǎn)品、機電設(shè)備、庫存材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務(wù)的追索權(quán)等等。通過以股抵款、以債抵款、以物抵款等方式進展債務(wù)清理?！?〕工程款優(yōu)先受償權(quán)的行使。在主見《合同法》規(guī)定的該項權(quán)利時，承包人必需在履約過程中為其充分適用締造條件。2、利息和違約金〔1〕違約金性質(zhì)：違約責(zé)任的一種擔(dān)當(dāng)方式。當(dāng)事人可以約定必須數(shù)額的違約金，也可以約定損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，可以懇求人民法院予以增加，但以不超過實際損失額為限；約定的違約金過分高于造成的損失〔超過造成損失的30%〕的，可以懇求人民法院予以適當(dāng)削減，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為根底，兼顧合同的履行狀況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合衡量?！?〕利息：計付標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，遵照約定處理；沒有約定的，遵照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。起算時間：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人應(yīng)對款時間沒有約定或者約定不明的，以下時間視為應(yīng)付款時間：①建立工程已實際交付的，為交付之日；②建立工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；③建立工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。性質(zhì)：法定孳息。孳息，稱為母物所生之收益，在民法上包括自然孳息和法定孳息。自然孳息是依據(jù)物的自然性能或者物的改變規(guī)律而取得的收益。例如：母雞下的蛋、牲畜生的幼崽，果樹長出的果實等。法定孳息是因法律關(guān)系而取得的收益。例如：因租賃關(guān)系所得的租金、因履行耽擱所得的利息。欠付工程款的利息和本金之間更具有隨附性，發(fā)包人欠付工程款時就應(yīng)當(dāng)向承包人支付利息，這也是民法中關(guān)于債的一般原那么。〔3〕承包人是否可以同時主見欠付工程款的利息和違約金？這是一個在司法實務(wù)中有爭議的問題。第一種觀點認(rèn)為，欠付工程款的利息是法定的，承包人當(dāng)然可以就此主見權(quán)利；而違約金是約定的，只要施工合同有效，承包人就可以主見此項權(quán)利。利息和違約金的性質(zhì)不同，不能相互代替，而且法律法規(guī)并無制止同時主見工程欠款違約金和利息的規(guī)定，因此，承包人可以同時主見工程欠款的張違約金和利息。優(yōu)質(zhì)文檔其次種觀點認(rèn)為，違約金和利息都是對守約方所受損失的補償。我國合同法上的違約金具有補償性和處罰性，但是，以補償性為主。假如允許承包人同時主見工程欠款的違約金和利息，那么不符合以補償性為主，以處罰性為輔的原那么。北京市高級人民法院關(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件假設(shè)干疑難問題的解答》第36條規(guī)定對承包人同時主見工程欠款的違約金和利息加以了限制“建立工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主見逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主見合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失懇求予以適當(dāng)削減的，遵照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>假設(shè)干問題的說明〔二〕》其次十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主見，一般不應(yīng)同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨缺乏以彌補其實際損失的除外”。但是，《解答》并非在全國范圍內(nèi)普遍適用。三、合同履行階段1、質(zhì)量責(zé)任分析建立工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，一般處理原那么是由承包人擔(dān)當(dāng)責(zé)任。但是存在發(fā)包人自行擔(dān)當(dāng)責(zé)任和發(fā)包人、承包人共同擔(dān)當(dāng)責(zé)任的情形：發(fā)包人自行擔(dān)當(dāng)：〔1〕供給的勘察數(shù)據(jù)、設(shè)計文件、施工圖紙以及說明書等技術(shù)資料有缺陷。我們知道要保證建立工程的質(zhì)量必需在勘察、設(shè)計和施工三個環(huán)節(jié)使其符合國家規(guī)定的平安標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同要求，三者缺一不行。其中勘察、設(shè)計又是確定整個建立工程質(zhì)量的根底，假如勘察、設(shè)計的質(zhì)量出現(xiàn)問題，再好的施工技術(shù)也難以保證建立工程不出問題。就發(fā)包方和承包方而言，假如建立工程質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵，其緣由是由勘察、設(shè)計造成的，首先發(fā)包方應(yīng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任，假如勘察人、設(shè)計人對勘察、設(shè)計亦有責(zé)任，發(fā)包人可再追究勘察人、設(shè)計人的責(zé)任?！?〕供給或者指定購置的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備不合格是造成建立工程質(zhì)量問題的干脆緣由之一。合同約定由發(fā)包人供給建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)遵照設(shè)計文件和合同要求進展選購和供給，不得明示或者示意承包人運用不合格的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備?！?〕肢解發(fā)包建立工程。肢解發(fā)包使得整個建立工程在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)，往往造成施工現(xiàn)場秩序混亂、責(zé)任不清，緊要影響工程質(zhì)量。法律制止肢解發(fā)包，假如發(fā)包人違反法律規(guī)定并因此造成工程質(zhì)量瑕疵，由發(fā)包人擔(dān)當(dāng)責(zé)任?！?〕干脆指定分包人分包專業(yè)工程。一般來說分包工程是指總承包人拿到建立工程后，其再將局部工程分包給其他承包人。因此，我國《建筑法》、《合同法》對分包的規(guī)定都是為了約束總承包人而作出的。但是，實踐中發(fā)包人經(jīng)?；谧陨韮?yōu)勢將利潤豐厚的專業(yè)工程干脆發(fā)包，假如由于分承包人過錯造成質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)選任指示不當(dāng)?shù)呢?zé)任。〔5〕發(fā)包人擅自運用未經(jīng)竣工驗收或者驗收不合格的建立工程，如出現(xiàn)質(zhì)量問題應(yīng)自行擔(dān)當(dāng)責(zé)任。由于房屋是較永久性的建立工程，且質(zhì)量問題錯綜困難，其既可能是勘察、設(shè)計方面的緣由，也可能是施工方面的緣由，因此法律規(guī)定建立工程經(jīng)竣工驗收合格前方可交付運用。這也是合同法原理中交付工程責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移的表達。在建立工程未經(jīng)竣工驗收或者驗收不合格的狀況下，發(fā)包人擅自或者強行運用，即可視為發(fā)包人認(rèn)可工程質(zhì)量，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿擔(dān)當(dāng)質(zhì)量責(zé)任。轉(zhuǎn)移占有之日，工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人。此外，在這種狀況下法律規(guī)定，轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期，承包人起先享有懇求支付工程款的權(quán)利，并對擅自運用局部不再擔(dān)當(dāng)無償返修的義務(wù)。對此應(yīng)明確的是，考慮到現(xiàn)今建立工程優(yōu)質(zhì)文檔的規(guī)模大、周期長，發(fā)包人假如僅提前運用了局部建筑物而要求其擔(dān)當(dāng)整體建立工程的質(zhì)量瑕疵風(fēng)險明顯不當(dāng)，應(yīng)將其責(zé)任限定在實際運用的局部。和此同時，考慮到《建筑法》第六十條第一款“建筑物在合理運用壽命內(nèi)，必需確保地基根底工程和主體構(gòu)造質(zhì)量”對建立工程質(zhì)量的強制性要求，在發(fā)包人未經(jīng)歷收擅自運用的狀況下，在建筑物的合理運用壽命內(nèi)，假如地基根底工程和主體構(gòu)造出現(xiàn)質(zhì)量問題造成損害，承包人仍應(yīng)擔(dān)當(dāng)損害賠償責(zé)任。舉例：某學(xué)校為解決職工住房和某建筑公司簽訂建立工程施工合同，多年住房驚慌的職工因見裝修漸漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊的阻攔強行搬進。后對工程進展驗收，發(fā)覺樓梯間和局部房間的墻皮脫落、木地板起鼓，學(xué)校要求施工單位返修遭到拒絕，學(xué)校迫于職工壓力花費數(shù)萬元進展了修復(fù)，隨后向法院起訴要求建筑公司賠償損失。經(jīng)法院審理認(rèn)為，由于學(xué)校提前運用該工程，施工單位的返工責(zé)任予以免除，學(xué)校在工程未經(jīng)歷收的狀況下，對職工擅自進入施工場地沒有采納有效措施加以幸免，因此對于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)自行擔(dān)當(dāng)。發(fā)包人和承包人共同擔(dān)當(dāng)：假如在發(fā)包人已經(jīng)違反法律規(guī)定或者合同約定的狀況下，承包人履行其義務(wù)是可以幸免建立工程質(zhì)量缺陷的發(fā)生，但承包人卻沒有履行其義務(wù)，從而造成了建立工程質(zhì)量缺陷的發(fā)生，這種狀況就是法律上的混合過錯。為此，發(fā)包人和承包人必需共同擔(dān)當(dāng)質(zhì)量責(zé)任。主要包括：〔1〕對發(fā)包人供給的有缺陷的勘察數(shù)據(jù)、設(shè)計文件、施工圖紙以及說明書等技術(shù)資料，承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)覺而未發(fā)覺，或者已經(jīng)發(fā)覺而沒有剛好提出看法和建議并接著施工。以上問題的關(guān)鍵在于如何定義“有經(jīng)歷的承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)覺而未發(fā)覺”，主要衡量以下三個方面：①建立工程技術(shù)資料缺陷的緊要程度，是否屬于一般原理的錯誤所造成的〔或是計算筆誤造成的〕，并以承包人應(yīng)具有的專業(yè)學(xué)問〔而不須要很深的專業(yè)學(xué)問〕就能判定的缺陷；②承包人資質(zhì)等級以及投標(biāo)書介紹的業(yè)績所應(yīng)具有的經(jīng)歷程度，或是否具有較高等級的施工企業(yè)資質(zhì)并具有相應(yīng)的實際工作經(jīng)歷；③缺陷和經(jīng)歷的匹配程度：假設(shè)二者是匹配的，那么可認(rèn)定為“有經(jīng)歷的承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)覺而未發(fā)覺”，反之，那么不應(yīng)認(rèn)定為“有經(jīng)歷的承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)覺而未發(fā)覺”。〔2〕對發(fā)包人供給的不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土等，未進展檢驗，或者檢驗不合格仍予以運用?！?〕對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、平安標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進展施工。實踐中，有的建立單位以資金缺乏或者工期驚慌為由，要求設(shè)計單位、施工企業(yè)降低質(zhì)量要求，這些做法對保證建筑工程的質(zhì)量和平安都是極為有害的。就每一項建筑工程而言，建立單位當(dāng)然可以提出不同質(zhì)量檔次的要求，但是，其根本質(zhì)量狀況應(yīng)當(dāng)保證建筑工程的平安、滿意根本運用功能的要求。2、工期延誤：建立工程在施工過程中，往往由于各種緣由導(dǎo)致實際竣工日期晚于約定竣工日期，發(fā)包人往往以此作為承包人懇求支付工程款的抗辯事由，或者以此主見工期延誤違約金。建立單位在舉證施工單位工期逾期時特別簡潔易行，只要證明開工時間和實際竣工時間，將實際施工工期和約定施工工期比擬，即為逾期的天數(shù)。相對于建立單位，施工單位對于工期順延的主見，那么在舉證內(nèi)容及舉證難度上大有差異。首先施工單位應(yīng)當(dāng)舉證證明工期逾期的緣由，如拖欠工程款、耽擱供給施工圖紙、場地及原材料、變更設(shè)計等，這些緣由必需不是因為施工單位的緣由造成的才能夠順延工期；同時施工單位還應(yīng)當(dāng)明確這些緣由導(dǎo)致的詳細(xì)逾期的時間。所以，施工單位在工期上的舉證責(zé)任上是特別重的，也往往是處于不利和弱勢的地位。優(yōu)質(zhì)文檔正因為如此，在建立工程施工過程中，施工單位要勤簽證，擅長保存書面證據(jù)，如聯(lián)系單、監(jiān)理例會紀(jì)要、施工記錄等等，以維護自身的合法權(quán)益。關(guān)于竣工時間的認(rèn)定，司法說明做出了規(guī)定：1〕經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；2〕承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期；3〕未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自運用的，以轉(zhuǎn)移工程占有之日為竣工日期。3、發(fā)包人拖延結(jié)算：司法實踐中，建立工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人爭議最多的就是工程價款的結(jié)算問題，而其中多集中在結(jié)算依據(jù)的認(rèn)定問題上。建立部制定的建立工程施工合同格式文本，對竣工結(jié)算的期限和程序作了如下約定：〔1〕工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方遵照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進展工程竣工結(jié)算?！?〕發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進展核實，賜予確認(rèn)或者提出修改看法。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人?！?〕發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正值理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行遵照貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，遵照約定處理。承包人懇求遵照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！督⒐こ虄r款結(jié)算暫行方法》第十四條工程完工后，雙方應(yīng)遵照約定的合同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項，進展工程竣工結(jié)算?！踩彻こ炭⒐そY(jié)算審查期限單項工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時限進展核對〔審查〕并提出審查看法。工程竣工結(jié)算報告金額審查時間1500萬元以下從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天2500萬元－2000萬元從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天32000萬元－5000萬元從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天45000萬元以上從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天建立工程竣工總結(jié)算在最終一個單項工程竣工結(jié)算審查確認(rèn)后15天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后30天內(nèi)審查完成?！菜摹彻こ炭⒐r款結(jié)算發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資