2022年新民訴下專家輔助人制度的完善

新民訴下專家輔助人制度的完善——基于司法實踐的理論展開摘要隨著社會日新月異的發(fā)展，特別是科學技術的不斷進步，越來越多的法律糾紛波及到各個方面的專業(yè)問題，缺少專業(yè)知識儲藏的法官在解決這些案件時，對于鑒定意見的過度依賴，不利于加強當事人的訴訟對抗，維護訴訟均衡。如何在充足保護當事人訴訟法上的合法權益和實體法上的實體公正的同步，協(xié)助法官不偏不倚得認定案件事實，做到居中公正裁判，給民事訴訟的改革提出了新的課題。國內新修訂的民事訴訟法確立了專家輔助人制度，該制度的設立為解決上述專業(yè)性較強的案件提供了新的思路。但由于國內在立法上對于該制度過于簡樸，沒有進行全面、系統(tǒng)的規(guī)定，給具體實踐操作帶了種種難題和不穩(wěn)定性。為了使該制度更好得落到實處，發(fā)揮其應有的積極作用，有必要就如何進一步完善國內的專家輔助人制度進行進一步細致的分析。本文合計約24000字，大體分為如下五個部分：第一部分是簡介波及專家輔助人制度的司法實踐及引起的現(xiàn)實問題，作為應用性專項論文，本文以兩個地措施院在新民訴施行后首度嘗試專家輔助人的案例為啟發(fā)，引導出本文的核心論題，即針對專家輔助人制度，國內既有法律規(guī)定過于簡陋，有許多問題尚待明確，需要進一步探討如何完善國內的專家輔助人制度，更好得服務于司法實踐。第二部分對專家輔助人制度的一般理論進行論述，分別簡介了國內專家輔助人制度的基本概念、產生的實踐背景、對國內民事訴訟的重要價值以及其與相近概念（鑒定人和證人）的比較。第三部分，結合專家輔助人制度的立法現(xiàn)狀以及在國內司法實踐中的運用，分析了該制度存在的種種問題。第四部分，對國外有關制度進行了簡介與評價，涉及英美法系國家的專家證人制度與大陸法系國家中日本的訴訟輔佐人制度，強調國內的專家輔助人不是專家證人二更傾向于訴訟輔佐人，固然這些制度都或多或少得為國內專家輔助人制度的完善提供了借鑒。第五部分，結合前文的分析，筆者對于如何完善專家輔助人制度進行了若干設想，波及到專家輔助人的訴訟地位、資格認定、參訴程序、權利義務以及意見采信等方面。核心詞：專家輔助人；鑒定人；制度；完善一、有關專家輔助人的司法實踐及其引起的問題（一）A建設公司與B混凝土公司買賣合同糾紛案申武：《柳州市中院初次運用新民訴法專家輔助人制度審理案件》，，-12-31/-10-25。10月22日下午，柳州市中院在開庭審理某建設集團公司與某預拌混凝土公司買賣合同糾紛案中，初次合用新《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定的專家輔助人制度。該買賣合同糾紛案波及到預拌混凝土質量原則、質量如何檢查、預拌混凝土質量與其澆筑的建筑物質量之間的關系等專業(yè)的問題，經雙方當事人申請，合議庭準許具有專門知識的人出庭。庭審中，雙方當事人對專家輔助人的資格、能力、專家輔助人的“黨派性”以及專家輔助人與否能對案件事實刊登意見等問題發(fā)生爭執(zhí)，致使庭審不能正常進行。合議庭及時向當事人解釋國內鑒定人和專家輔助人并存的專家證據(jù)制度，以及專家輔助人與鑒定人、證人之間的區(qū)別，并告知了當事人人民法院不對專家輔助人作資格的審查，且專家輔助人只能對鑒定意見和專業(yè)問題刊登意見，對其她問題不能參與等規(guī)定。在合議庭具體解釋闡明了專家輔助人制度后，庭審得以順利進行。（二）王某訴某醫(yī)院醫(yī)療糾紛案小不周：《北京首試專家輔助人制度醫(yī)療糾紛請“外援”》，，-12-31/-11-25。11月25日，海淀區(qū)法院審理了一起醫(yī)療糾紛案件。原告王某在訴狀中稱，她由于輕微腦梗到某醫(yī)院急診就醫(yī)。醫(yī)生在沒有進行碘過敏實驗的狀況下，為她使用了含碘的造影劑，使其病情惡化。在隨后的急救中，醫(yī)院又一次使用含碘藥物，最后導致其偏癱。她規(guī)定該院承當一定數(shù)額的醫(yī)療費及精神安慰金。法院委托法醫(yī)臨床醫(yī)療鑒定中心進行醫(yī)療過錯司法鑒定。鑒定意見覺得，醫(yī)院方應承當約75%的責任。鑒定機構作出書面答復，鑒定員也出庭答問，但醫(yī)院方表達不能接受。醫(yī)院方提出的異議波及大量醫(yī)療專業(yè)領域的知識。為協(xié)助合議庭對的認證該鑒定意見，海淀區(qū)法院訴訟服務辦公室鑒定拍賣組協(xié)助法官組織召開聽證會，并從海淀區(qū)醫(yī)學會請來3名有關科室的主任醫(yī)師級專家出席。當天下午，合議庭3名成員在會議室將本案的病歷、診斷證明、鑒定意見等拿給3名專家看。經近1個小時的準備，3名專家被請進法庭，聽證會正式開始。聽證會上，雙方當事人對鑒定刊登意見，法官總結雙方爭議焦點，專家針對焦點問題出具意見。聽證會最后，法官將院方代表請出法庭等待。承措施官則向專家詢問了20多種波及用藥、診斷程序的專業(yè)問題。專家作出回答，并表達稍后將形成書面意見提交法庭參照。（三）案件折射出有關完善專家輔助人制度的現(xiàn)實問題專家輔助人作為源于司法實踐的創(chuàng)新制度，歷經了最高人民法院規(guī)范性文獻的承認以及法律上的確認，逐漸成長為一項正式的訴訟制度。然而由于司法機關有關答復、解釋的誤釋與誤導，不僅理論上難以自洽，并且司法實踐中也各行其是，以至于影響了該制度的規(guī)范性運營。新修訂的《民事訴訟法》對此的規(guī)定又因其模糊的立場再度導致司法實踐對其與專家證人關系糾纏不清，筆者覺得有必要從理論上澄清立法的模糊立場、掙脫司法實踐的非制度化擴張，避免對專家證人的盲目效仿，構建適合國內司法實際的專家輔助人制度之中國模式。本文所舉的兩個案例，均是兩地法院在新修訂民事訴訟法施行后，初次運用專家輔助人制度解決具體案件的司法實踐，折射出的一種共通問題就是在各地法院合用專家輔助人制度解決案件時各行其是，缺少一種規(guī)范的制度設計。案例一中，庭審中，雙方當事人對專家輔助人的資格、能力、專家輔助人的“黨派性”以及專家輔助人與否能對案件事實刊登意見等問題發(fā)生爭執(zhí)，致使庭審不能正常進行。雖然審理法官通過解釋使得庭審繼續(xù)進行，但當事人心中的疑惑卻未必因此消失，“行動上的法”與“紙面上的法”浮現(xiàn)了一定的背離，如果不對這些問題予以解決，將大大阻礙專家輔助人制度的運營。案例二中，北京市海淀區(qū)人民法院首創(chuàng)了“專家聽證”模式，給人以耳目一新的感覺，但該模式也存在不少的爭議，細觀聽證會的過程，從專家輔助人的選任，到意見的采信，以至于對專家輔助人的身份予以保密的做法，都值得在理論上予以探討，予以揚棄。不單單是新修訂民事訴訟法明確專家輔助人制度之后，近十年來有關專家出庭就有關專業(yè)問題提供意見的司法實踐不一而足，且存在各行其是、亂象叢生的特點。專家輔助人制度的構建是追隨司法實踐對此所體現(xiàn)的實然性做法還是按照國內司法制度框架下進行應然性規(guī)范？郭華：“國內專家輔助人制度創(chuàng)新的實用主義及立法的模糊立場——基于司法實踐的一種理論展開”郭華：“國內專家輔助人制度創(chuàng)新的實用主義及立法的模糊立場——基于司法實踐的一種理論展開”，《中國司法鑒定》，第5期，第1頁。二、專家輔助人制度的一般理論（一）專家輔助人制度的概述1.專家輔助人的概念需要明確的是專家輔助人并不是一種法律稱謂，即它并非在法律條文中直接體現(xiàn)（法條將其表述為“有專門知識的人”），它是國內學界所采用的一種通說，本文作者也采用這一稱謂，要研究一種制度，自然一方面要明晰她的基本含義。對于“專家”一詞，《布萊克法律詞典》將其定義為：“通過該學科科學教育的男人（或女人），或者掌握從實踐經驗中獲得的特別或專有知識的人?！盉lack'sLawDictionary，NinthEdition．WestGroup，:600．并且“任何在該方面缺少專業(yè)訓練的人都不能對案件事實提出精確的意見或者做出對的的結論?！睆埿l(wèi)平：《民事程序法研究》（第二輯），廈門大學出版社，第264頁。在國內，現(xiàn)代漢語將其定義為：“在學術﹑技藝等方面有專門研究或特長的人”Black'sLawDictionary，NinthEdition．WestGroup，:600．張衛(wèi)平：《民事程序法研究》（第二輯），廈門大學出版社，第264頁?！冬F(xiàn)代漢語辭典》，商務印書館，第1517頁。2.“有專門知識的人”參訴的實踐需要隨著社會日新月異的發(fā)展，特別是科學技術的不斷進步，越來越多的法律糾紛波及到各個方面的專業(yè)問題。法官在審理紛繁復雜的案件時，為了查明有關事實并進而做出對的的判斷，就需要有專業(yè)人士提供相應的協(xié)助或解答。[美]弗蘭西斯·威爾曼：《交叉詢問的藝術》，周幸，陳意文譯，紅旗出版社，第79頁。為此國內已經建立了鑒定人制度，又緣何要建立一種專家輔助人制度呢？這是由國內長期以來司法實踐中所暴露出的問題決定的。以重慶市三級法院受理的786件醫(yī)療糾紛案件為例[美]弗蘭西斯·威爾曼：《交叉詢問的藝術》，周幸，陳意文譯，紅旗出版社，第79頁。張俊文，黃遠志：“論國內專家輔助人制度的完善——以重慶市醫(yī)療糾紛司法裁判狀況為例”，《人民司法》，第19期，第63頁。如圖所示，重要反映了三個問題：第一，醫(yī)療糾紛案件由于波及到醫(yī)學專業(yè)知識，當事人申請進行司法鑒定的比例極大，達到62.34%（初次），體現(xiàn)了此類案件解決過程中，亟需專家提供專業(yè)意見以輔助各方理解案件事實。第二，諸多時候“法官對于鑒定意見的權威深信不疑，奉行拿來主義，直接作為定案的根據(jù)予以采用?！卑輼s靜，王世凡：《司法鑒定程序法律問題研究》，中國社會科學出版社，第247頁。在法院準許的司法鑒定中，無論是初次還是重新鑒定，法院采信鑒定意見的比例都非常高（初次鑒定是59.41%的案件進行鑒定，采信了53.67%；重新鑒定為10.31%的案件進行鑒定，采信了7.16%），幾乎是對所有鑒定意見不容置疑得予以采信。第三，當事人對于鑒定意見的承認度極低，初次鑒定承認度僅為20.98%，因而申請重新鑒定率達到初次鑒定的一半以上（初次鑒定申請率62.34%,重新鑒定申請率31.90%），但由于國內重新鑒定一般規(guī)定原有鑒定存在重大程序性違法或者鑒定人自身資質有瑕疵，也使得重新鑒定申請在司法實踐中較少能獲得法庭拜榮靜，王世凡：《司法鑒定程序法律問題研究》，中國社會科學出版社，第247頁?！爸贫刃纬傻倪壿?，并不如后來學者構建的那樣是共時性的，而更多是歷史性的。制度的發(fā)生、形成和確立都在時間流逝中完畢，在無數(shù)人的歷史活動中形成?！碧K力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社，第53頁?？梢哉f國內的鑒定制度還存在著諸多局限性，特別是根據(jù)審判實踐中反饋回來的信息來看：鑒定意見一家獨大，壟斷專業(yè)問題的話語權，當事人的訴訟基本權利得不到保障，由于鑒定人極低的出庭率而導致鑒定意見的質證落不到實處，缺少對鑒定意見的有效監(jiān)督和制約等等。必須要有其她的方式可以使專家進入法庭，協(xié)助當事人及法庭認清案件事實，對鑒定制度的局限性提供有力補充，蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社，第53頁。3.建立并完善專家輔助人制度的重要意義正如江偉專家所言：“質證必須是雙方當事人均有機會就對方當事人提出的證據(jù)進行質詢，對證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性提出質疑，對證據(jù)證明力的大小做出評價；也是法院可以充足聽取雙方當事人意見的基本上形成心證，體現(xiàn)了程序參與性、合理性的規(guī)定。”江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社第1版，第234頁。江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社第1版，第234頁。更進一步來說，在波及專門問題的案件審理過程中，對于專業(yè)問題來說是門外漢的法官，對于鑒定意見過于依賴，事實上也導致了對法官審判權的一定沖擊。專家輔助人制度的建立，使之趨于平衡，“充足揭示案件事實成為也許，當事人利益對立和維護就成為展示案件事實的基本機制和內動力。”張衛(wèi)平：《轉換的邏輯張衛(wèi)平：《轉換的邏輯——民事訴訟體質轉型分析》（修訂版），法律出版社第1版，第27頁。完善專家輔助人制度，有助于彌補法官和當事人在設計專業(yè)領域訴訟時的知識局限性。這是現(xiàn)代訴訟提出的新挑戰(zhàn)，日新月異的科技發(fā)展使得專業(yè)領域的問題日益深奧和復雜，特別是某些關系到案件的裁判成果的重要知識，對于擁有豐富法學知識的法官來說，在這一類案件中事實判斷比法律判斷更為重要。通過一種完善的制度構建可以讓專家輔助人參與到訴訟中來，運用她們的專業(yè)知識對有關問題進行解釋闡明，對有關證據(jù)進行質證分析，找出其中的錯誤與漏洞，以協(xié)助法官和當事人對的地理解和認定專門性問題，實現(xiàn)真正的實體公正。專家輔助人制度與既有的鑒定制度更好得銜接，也可以增進國內專家制度的發(fā)展。完善專家輔助人制度不僅有助于監(jiān)督和協(xié)作鑒定人認真負責地進行鑒定，增強鑒定活動的透明性。并且新民訴規(guī)定的鑒定人出庭相結合，真正徹底地實現(xiàn)對于鑒定意見的有效質證，能極大彌補當事人對于鑒定意見以及其她專業(yè)領域案件事實的訴訟能力的局限性，輔佐當事人更好得行使訴權。充足發(fā)揮國內的專家輔助人制度的作用，可以有效遏制目前司法審判中浮現(xiàn)的一系列問題，規(guī)范審判活動，保證審判質量，維護司法權威。最后,這是順應現(xiàn)代訴訟制度的發(fā)展趨勢，由超職權主義的審判模式向當事人對抗主義模式轉變。將專家輔助人作為一種新型的訴訟參與人，賦予其相應的權利義務，強化當事人主義訴訟模式，在專家輔助人的輔佐下，使當事人可以充足舉證質證，減輕法官認定事實的承當，增強當事人抗辯的積極性，雖然因此承當不利的訴訟后果，也會更加心悅誠服。有效解決長期以來因國內奉行的職權主義模式，而導致的法官訟累，重不堪忍；以及當事人不滿，怨聲載道的局面。（二）專家輔助人與有關概念的比較分析目前，專家輔助人還沒有明確的訴訟角色，根據(jù)新修訂民事訴訟法第79條的法律條文：專家輔助人可以就鑒定人的鑒定意見提出意見，其訴訟地位明顯不同于鑒定人或者證人；同步又規(guī)定可以單就專業(yè)問題刊登意見，似乎又使專家輔助人具有了類似于鑒定人或者證人的功能。雖然專家輔助人與證人和鑒定人存在著諸多共通的地方，但顯然她們之間又存在明顯的區(qū)別，只有精確厘清她們之間的區(qū)別，才干對其所扮演的訴訟角色有一種清晰結識，這是完善專家輔助人制度的切入點。1.專家輔助人與證人的區(qū)別一方面,國內訴訟法中的證人是指理解案件真實狀況而被告知到案做證的訴訟當事人之外的人鄒瑜，顧明：《法學大辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第806頁。，證人證言是國內民訴法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，屬于言辭證據(jù)的一種，其效力在法律上有明確規(guī)定，能直接作為定案根據(jù)；而專家輔助人的意見不屬于證據(jù)范疇，其效力與性質法律上沒有明確的規(guī)定，只是就專業(yè)問題或者鑒定意見的個人見解，輔助當事人對鑒定意見進行質證，解答法庭對于有關專業(yè)問題的困惑，為法官的自由心證鄒瑜，顧明：《法學大辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第806頁。另一方面，證人之因此參與訴訟，是由于其親歷了案件或者理解案情通過，對于證人，只規(guī)定可以對的體現(xiàn)自己的意志即可；而專家輔助人則恰恰相反，規(guī)定其具有極高的專業(yè)知識和豐富的經驗，能對有關專業(yè)問題做出精確的解釋，至于與案件與否有密切聯(lián)系在所不問。這也闡明證人是無可取代的，不是可以由當事人做出選擇的，但是專家輔助人卻不是固定的，既可以被選擇，也可以被更換。此外，證人證言乃“評價之對象”，必須是如實陳述自己耳聞目睹的事實，不能刊登推斷性的言論，國內不承認意見證據(jù)的證明力；專家輔助人則是“對象之評價”沈光：“論國內民事訴訟中的專家輔助人制度”，南京師范大學研究生學位論文，第6頁。，通過自身的專業(yè)知識和經驗積累對沈光：“論國內民事訴訟中的專家輔助人制度”，南京師范大學研究生學位論文，第6頁。并且，證人之因此獲得法庭召喚來自其所親身經歷的案情，是事件選擇了證人而非是當事人選擇了證人，因此其具有不可替代性和不可選擇性；當事人可以不祈求證人出庭，但她無權決定某個人能成為證人；專家輔助人則并非獨一無二，只要符合某一專業(yè)領域的知識或經驗，足以對有關專業(yè)問題進行權威而精確地解讀，均有也許被當事人選中而參與到庭審中來。最后，證人除了出庭作證并接受訊問，并沒有過多的積極性，她只需要在法庭和雙方的當事人的規(guī)定下，就其所見所聞如實陳述即可；專家輔助人不僅可以對專業(yè)問題刊登意見，對于鑒定意見同樣可以提出意見，必要的時候甚至可以對鑒定人進行詢問乃至于與其辯論，體現(xiàn)了更強的積極參與性。由此可見，雖然國內專家輔助人制度借鑒了英美法系專家證人制度的有關設計，但專家輔助人不能納入證人的范疇，其在訴訟中有著獨立的地位。2.專家輔助人與鑒定人的區(qū)別雖然兩者都是規(guī)定具有有關的專門知識的人，但她們大體是對立多于聯(lián)合的關系，這種“鑒定人——專家輔助人”的二元專家意見制度，是國內的民事鑒定制度從單一主體發(fā)展為復合主體，從單純的大陸法系的鑒定制度轉變?yōu)槿诤洗箨懛ㄏ佃b定制度與英美法系專家證人制度于一體的成果，是基于司法實踐所做出的重大變革奚曉明，張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社9月第1版，第134頁。奚曉明，張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社9月第1版，第134頁。具體來說，與證人證言同樣，鑒定意見也是法定的證據(jù)種類之一，因此將其作為認定案件事實的根據(jù)是有明確的法律規(guī)定的，且由于國內法官在長期的審判活動中對于鑒定意見權威性的深信不疑見前引8，它在之前的司法實踐中成為一種對專門性事實的預先裁決（從修改前的立法語言將其表述為“鑒定結論”這一點可見一斑）。相比而言專家輔助人沒有這樣強勢的證明力和約束力，作為法官審查鑒定意見及對有關專業(yè)問題的參照，見前引8在啟動程序上，根據(jù)新修訂民事訴訟法第七十六條至第七十八條有關鑒定人制度的規(guī)定來分析，國內鑒定程序的啟動采用以當事人申請為主，法院職權擬定為輔的方式。相應地，在鑒定人的擬定問題上，“當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商擬定具有資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定”，同樣是采用以當事人協(xié)商擬定鑒定人為主，以人民法院職權擬定為輔的方式見前引15，第109頁。。專家輔助人重要由當事人自行選擇，無需雙方當事人協(xié)商，并且人民法院雖然對于專家輔助人能否出庭具有決定權，但不能依職權對專家輔助人予以指定。見前引15，第109頁。民事訴訟中雖然鑒定人根據(jù)自身專業(yè)知識鑒定意見，但她們的鑒定權來自鑒定機構的授予，所出具的鑒定意見必須加蓋單位公章并由本人簽名，故其必須是具有鑒定資格的鑒定機構人員；至于專家輔助人的資格條件，既有的民事訴訟法沒有提出特別的規(guī)定，只是籠統(tǒng)得概括為有專門知識的人員，由當事人自主選擇。并且國內的鑒定人定位于“法官的助手”，是重要的訴訟參與人；而專家輔助人目前并無明確的訴訟角色，其多以自然人的身份參與到庭審，以個人名義刊登意見。大陸法系國家鑒定人是中立的，是法官的助手，甚至有學者將其稱為“科學的法官”，國內也秉承了這種老式，鑒定意見不僅規(guī)定客觀中立，并且要對法院負責，其不依附于任何一方的當事人。而專家輔助人與否中立裴小梅：“裴小梅：“論專家輔助人的性格——中立性抑或傾向性”，《山東社會科學》，第7期，第153頁。鑒定人以書面形式刊登鑒定意見，需簽名并加蓋鑒定機構的印章，長期以來的司法實踐過程中鑒定人出庭率極低，無法有效論述作出鑒定成果的根據(jù)及因素，接受訴辯雙方的發(fā)問，消除對鑒定自身的疑問，新修訂的民事訴訟法進而規(guī)定了鑒定人的出庭義務；而專家輔助人是必須通過出席法庭刊登意見來體現(xiàn)其作用的，這使得兩者有更多的機會在法庭上當庭對質，較好地為專業(yè)知識審理解開阻礙。三、國內專家輔助人制度的立法現(xiàn)狀及局限性其實早在最高人民法院就規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行闡明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人承當。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人可以對鑒定人進行詢問。”見《最高人民法院有關民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十二條（12月6日最高人民法院審判委員會1201次會議通過）。對于該規(guī)定中所列之“有專門知識的人”，其發(fā)布之初學界就存在“專家證人”和“專家輔助人”兩種觀點的爭論。見最高人民法院民事審判第一庭：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與合用》，中國法制出版社，第296—299頁；李國光主編：《最高人民法院＜有關民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定＞的理解與合用》，中國法制出版社，第399—402頁；畢玉謙：《民事證據(jù)原理與實務研究》，人民法院出版社，第266頁；李革新：《民事訴訟中的專家證人制度》，載《前沿》第5期，第79—81頁；汪彤、胡震遠：《知識產權案件中的專家證人制度》，載《知識產權》第2期，第42見《最高人民法院有關民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十二條（12月6日最高人民法院審判委員會1201次會議通過）。見最高人民法院民事審判第一庭：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與合用》，中國法制出版社，第296—299頁；李國光主編：《最高人民法院＜有關民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定＞的理解與合用》，中國法制出版社，第399—402頁；畢玉謙：《民事證據(jù)原理與實務研究》，人民法院出版社，第266頁；李革新：《民事訴訟中的專家證人制度》，載《前沿》第5期，第79—81頁；汪彤、胡震遠：《知識產權案件中的專家證人制度》，載《知識產權》第2期，第42—43頁。參見4月12日最高人民法院有關印發(fā)《中國法院知識產權司法保護狀況（）》的告知（法[]154號）。新修訂的《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度作了明確規(guī)定，該制度在國內民事程序法層面得以確認。但是該條文對于專家輔助人的規(guī)定仍然十分簡約，僅闡明可就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見，對專家輔助人的訴訟地位、資格規(guī)定、參訴程序以及意見效力等問題都未做明確規(guī)定。從司法審判之現(xiàn)實可操作性角度出發(fā)，該條文僅僅具有宣示性意義潘劍鋒，韓靜茹：“潘劍鋒，韓靜茹：“新問題與新意識：《民事訴訟法》修改對民事審判工作提出的挑戰(zhàn)”，本文系中國法學會部級研究重點課題《民事訴訟程序協(xié)調機制研究》的階段性成果，課題編號：（LSC）B23。（一）專家輔助人的訴訟地位不明確前文已經就專家輔助人與有關概念進行了比較分析，國內的專家輔助人的角色定位與證人及鑒定人都不盡相似，各自有各自的特殊訴訟角色。我們不禁要問，在國內的民事訴訟法中專家輔助人又是處在一種如何的訴訟地位呢？這不僅關乎專家輔助人在訴訟中的基本權利義務，同步也是該制度構建的基本要素之一。雖然專家意見不是法定的證據(jù)種類，不能直接拿來作為定案的根據(jù)，但其對弄清波及專業(yè)問題的案情以及法官的自由心證無疑均有非常重要的影響。而審判實務中由于法律規(guī)定的不明確，導致了許多的混亂，已致發(fā)生過開庭審理時，專家輔助人與一方訴訟代理人同座，引起了另一方當事人的抗議，覺得專家輔助人無權上座，有關座位設立的爭議，也折射出了既有法律規(guī)定對專家輔助人訴訟地位的缺失。訴訟地位的不明確不僅給當事人導致了困惑與爭議，并且各地法院在運用專家輔助人制度的時候也并不統(tǒng)一，有的法院將其作為專家證人，有的法院將其作為技術顧問。本文案例二中北京海淀區(qū)法院則似乎偏向于將其作為專家陪審員使用，由于其并非由雙方當事人提出申請，而由海淀區(qū)人民法院自己篩選并邀請到庭，在專家聽證會前私下也和主審法官有過合議。司法實踐如此混亂，亟需對專家輔助人有一種明擬定位，無論是對于該制度的整體完善還是實際效果，這都是一種主線前提。（二）專家輔助人的資格如何認定專家輔助人在新修訂民事訴訟法的法條中的表述為“有專門知識的人”，由當事人申請并經人民法院告知出庭參與訴訟，人民法院擁有專家輔助人出庭的最后決定權。但是卻并沒有提到法院如何對專家輔助人出庭的合理性予以審查承認，更沒有明確規(guī)定專家輔助人應具有哪些資質或條件，僅僅具有專門知識一種條件顯然還不能解決實踐中的資格認定問題。孫海龍，姚建軍：“對專家輔助人制度完善的思考”，《人民法院報》，1月10日孫海龍，姚建軍：“對專家輔助人制度完善的思考”，《人民法院報》，1月10日?？陀^得講，審判實務中之因此要以高原則嚴規(guī)定對專家輔助人進行審查，目的是為了使專家所刊登的意見更加權威和有效。在制度背景下，司法鑒定人日益強化合用嚴格資質原則，同為服務于法庭審判的專業(yè)人員，法院對專家輔助人的規(guī)定，事實上是受到共性因素地強勢引導李剛，彭云飛：“有關國內民事訴訟輔佐人制度若干問題的司法研究——以法院實踐摸索經驗為視角”，《人民司法》，第5期。。毫無疑問，這種原則忽視了在特殊領域技術經驗的重要性，在各地發(fā)展極不均衡的狀況下，原則的過于嚴苛會導致在一定領域內主線無法找到適格的專家輔助人出庭，或者是由少數(shù)的專家掌握了某一專業(yè)領域的話語權，一旦這些專家形成一種利益共同體，將極大影響她們在庭上刊登意見時的客觀中立性。在《南方周末》一篇名為“中國式專家證人出庭，公家不再壟斷專家話語權”的報道中寫到：“制度是好，問題是專家難找，樂意出庭的更難找，因素在于，目前的專家一般都在體制內，或是公安、檢察院的鑒定專家，或者是高校的大學專家。專家們若作為專家輔助人出庭，相稱于是與鑒定人隊伍對抗，而大多數(shù)專家是不但愿參與業(yè)內對抗的”劉長，李剛，彭云飛：“有關國內民事訴訟輔佐人制度若干問題的司法研究——以法院實踐摸索經驗為視角”，《人民司法》，第5期。劉長，周楠：《中國式專家證人出庭，公家不再壟斷專家話語權》，，-01-09/-07-04。（三）專家輔助人的參訴程序不成體系新修訂民事訴訟法規(guī)定的專家輔助人參訴程序為由當事人申請人民法院告知專家輔助人出庭，法院享有最后決定權，當事人只享有申請權，十分的被動。但一種制度的順利運營仰賴于具體程序的合理設計，當事人何時可以申請，以何種方式申請，專家輔助人又應當在庭審的哪個階段刊登自己的意見和見解，這都是既有民事訴訟法律沒有作出明確規(guī)定的。這就不難理解，為什么在具體的司法實踐中，專家輔助人制度的運營如此的混亂，沒有明確的程序引導，不僅是專家輔助人容易陷入被動的局面，整個訴訟程序也容易被打亂，法院也許因此而忽視了專家輔助人在庭審中的具體闡明。一種完整、成體系的程序設計顯然是一種制度運營所必不可少的，對于專家輔助人制度而言，由于其相對是一種較新的制度，無論法官還是當事人在如何啟動該制度時，自身就會有諸多的疑惑和不清晰的地方，如果沒有一種相對可以具體參照的具體程序設計，也將大大減少法官與當事人對于該制度的信心，阻礙其在司法實踐中的普及。（四）專家輔助人的權利義務不明確專家輔助人要在當事人的申請及人民法院的批準下，參與法庭庭審，法律應當賦予她一定的權利，使其充足發(fā)揮其應有的作用，對專業(yè)問題提供解答，對鑒定人及鑒定意見刊登意見，同步也要規(guī)定她承當一定的義務，以避免由于她非專業(yè)能力的主觀過錯，而給申請方的利益導致?lián)p害，阻礙法庭審理案件。目前的立法是一片空白，新修訂刑事訴訟法中尚且規(guī)定專家輔助人有關問題可以參照鑒定人制度，而民事訴訟法只有一種法條，簡要扼要，甚至沒有規(guī)定可以借鑒的對象，更遑論專家輔助人與鑒定人本就是兩個概念，不能混為一談。我不覺得專家輔助人制度的細節(jié)問題通過參照鑒定人制度就可以解決，必須得有其自己的程序設計，兩者之間的確有共同點但她們之間的不同點才是價值所在，要想發(fā)揮專家輔助人的作用，自然要體現(xiàn)出與鑒定人的不同之處。盧建軍：“解決司法鑒定結論使用中存在的問題的主線途徑——兼論國內訴訟專家輔助人制度的建構和完善”，《證據(jù)科學》，第6期。權利的不完善，使得專家輔助人在訴訟時瞻前顧后，難以施展才學，刊登不出實質性的有效意見；義務的不明確，又容易導致專家輔助人缺少自律，一味的站在某個利益角度信口開河，問題說不定會越抹越黑，更加難以判斷。我們既要賦予專家輔助人相應的權利，以使該制度不流于形式，讓其在專業(yè)問題上能起到扭轉乾坤，撥云見日之效用。此外一種完善的追責制度也能使專家輔助人規(guī)制在一種合理框架內，不因濫用而踐踏司法公正。正所謂無規(guī)矩不方圓，基本權利義務的明確才干使得專家輔助人游刃有余，較好的扮演自己的訴訟角色。（五）專家輔助人的意見采信缺少原則一方面，專家輔助人的意見并不屬于證言，不是國內法律所規(guī)定的證據(jù)，對于其意見的采信固然不能合用質證的有關原則；另一方面，專家輔助人所刊登的意見也不能替代當事人陳述，雖然在對鑒定意見刊登意見時，其似乎有輔佐當事人質證鑒定意見的作用，但本質上是不能被法庭直接予以采信的?？陀^得來說，專家輔助人只是協(xié)助當事人理解和結識有關的專業(yè)問題，輔佐當事人提出質證意見并與對方展開互相的詢問與辯論。其向法庭提出的意見，重要為法官的自由心證提供協(xié)助，使法官能兼聽則明。實踐中，諸多法官對于專家的意見如何審查顯得十分困惑，由于專家輔助人沒有一種精確的身份，她們的意見需要審查嗎？怎么審查？帶著這種困惑諸多時候專家意見都流于形式，刊登即完，甚至沒有形成書面材料以供參照，缺少后續(xù)程序，在法官的判決書中也無法得到體現(xiàn)，這極大地打擊了當事人聘任專家輔助人的積極性，也不能體現(xiàn)專家輔助人制度設立的初衷。這一點其實與前面的問題都是一脈相承的，都是司法實踐工作對于立法提出的現(xiàn)實考量。（六）小結正如案例一中雙方當事人對專家輔助人的資格、能力、專家輔助人的“黨派性”以及專家輔助人與否能對案件事實刊登意見等問題發(fā)生爭執(zhí)，致使庭審不能正常進行。本部分所列的這些問題并非無病呻吟，也絕非僅僅局限于學術探討，它是司法實踐中的確存在的種種難題，本文既然是基于司法實踐的一種理論展開，自然必須要在探討理論問題的同步，對實踐中的問題予以解決。并且，在這幾種困惑之外，尚有諸多問題均有待明確，諸如欠缺有關的救濟措施，專家輔助人出庭的費用承當?shù)鹊取，F(xiàn)階段國內的專家輔助人制度十分簡陋，僅有的一條法律規(guī)定還難以支撐起整個制度，更不能滿足實踐的種種需要，這就需要借鑒國外的有關比較成熟的制度，結合國內國情，找出那些合適國內的制度構建，為國內的專家輔助人制度的完善提供思路。四、國外有關制度的解讀以及經驗借鑒國外與專家輔助人有關的制度重要分為英美法系的專家證人制度與大陸法系的鑒定人制度，大陸法系又選用了較為典型且具有一定借鑒意義的日本訴訟輔佐人制度進行解讀，讓專家出庭就專業(yè)問題刊登意見已經成為世界各國訴訟中的普遍現(xiàn)象，并且形成了較為健全的制度規(guī)范。不同的法律淵源和法律老式使得這些制度存在著差別，通過對這些制度的考察，有助于吸取她們中那些合適國內的成分，構建出國內的專家輔助人制度。（一）對英美法系國家專家證人制度的解讀現(xiàn)代專家證人制度是一項來源于歐洲、產生于十九世紀、并在英美法系國家得到廣泛應用的證據(jù)制度，長期以來，在英美法系國家的法庭審判中發(fā)揮著極為核心的作用。英國1999年《統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則》第524條第4項規(guī)定：“專家是指在特殊領域具有知識與經驗，從而使得她在法庭所陳述的意見可覺得法庭所采納的人?！饼R樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門：廈門大學出版社，，第55頁?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學、技術或者其她專門知識可以協(xié)助事實裁判者理解證據(jù)或對爭點作出裁決，那么一種通過其自身的知識、技術、經驗、培訓或教育而有資格成為專家的人可以以意見的形式作證?！北褰肿g：《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，北京：中國政法大學出版社，1998年版，第齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門：廈門大學出版社，，第55頁。卞建林譯：《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，北京：中國政法大學出版社，1998年版，第7章第702條。專家證人制度具有某些迥然于大陸法系專家鑒定制度的特點，諸如主體范疇的廣泛性、主體的當事人化以及濃重的對抗性。在英國，法律沒有規(guī)定什么人可以成為專家證人，判例也沒有提供明確的辨認措施Bloom—Cooper，Louis，“Bloom—Cooper，Louis，“ExpertAndAssessor：Past，PresentAndFuture”，C.J.Q.,21（OCT），341-356.對專家證人最常常的批評是她們常常變得有傾向性，變成當事人的代言人而不是科學的客觀發(fā)言人。對于專家證人不能做到完全的客觀公正的緊張已經成了法庭在決定專家證言的可采性是的一種未明言的或半明言的基本，由于專家證人由當事人雙方聘任，并由當事人支付報酬，并且往往是很豐厚的報酬，因此，許多專家出于感情、經濟利益等因素而提供具有傾向性的證言，從而帶著極大的熱情拼命地維護聘任她們各自的顧客的利益。一位醫(yī)生在談到醫(yī)生作為專家證人的狀況時承認：“一種幾乎是普遍的偏見導致醫(yī)生把審判當作是一種‘我們這邊’應當獲勝的游戲，并且，一筆巨大的費用（即支付給專家證人的費用）往往也會不自覺地促使她竭力贏得這筆費用。我們這個行業(yè)的道德水準即便是在誠實的人當中也還不夠高。”周湘雄：《英美專家證人制度研究》，北京：中國檢察院出版社，。因此，專家證人成了當事人的證人，成了當事人及其律師的“訴訟助手”，而非用來協(xié)助法庭客觀地認定事實的“法庭的證人”周湘雄：《英美專家證人制度研究》，北京：中國檢察院出版社，。在奉行當事人對抗主義的英美法系國家，正是由于前文所提到的專家證人具有明確的傾向性，使得其具有此外一種明顯特點：濃厚的對抗色彩。在訴訟過程中專家證人成了當事人的“代言人”，全面參與了當事人審判前及審判中的準備工作，甚至會模擬如何應對實際審理中對方的刁難，并且的確在開庭時，雙方對于專家證人也會進行十分細致的交叉訊問，力圖揭發(fā)對方專家證言的謬誤之處，或減少對方專家在事實審理者心中的可信度。因此，美國有學者將專家證據(jù)制度稱為“專家之間的戰(zhàn)斗”。（二）對英美法系國家專家證人制度的評價及比較專家證人制度之因此可以存在那么長時間，并在絕大部分英美法系國家得到廣泛應用，其在英美訴訟制度的發(fā)展過程中起到了相稱核心的作用，是由于它的確具有諸多的積極功能或長處。一方面，它較好得體現(xiàn)了程序正義這一原則，程序的啟動、專家證人的傳喚、對專家證言的質證等均由雙方當事人進行，雙方掌握積極權與自由，法官較少干預，體現(xiàn)了當事人主義原則。另一方面，對抗制專家證人制度是效率原則的規(guī)定，為了使自己贏得訴訟，任何一方當事人都竭盡全力來發(fā)掘有助于自己的證據(jù)。同步，任何一方當事人還會盡量發(fā)現(xiàn)對方所提供的證據(jù)中的缺陷，通過雙方當事人的這種訴訟攻防手段，從而將案件事實的方方面面都能具體地展目前事實裁判者面前。最后，英美專家證人制度比大陸法國家的鑒定人制度具有更高的公開性和透明度，獨立的專家證人不依附于任何機構，當事人的參與限度也較高。專家證人最大的缺陷，也是人們對專家證人抨擊最劇烈的地方，就是專家證人及其專家意見的偏向性。鄧曉霞：“論國內不適宜引入英美法系專家證人制度”，《中國司法鑒定》，鄧曉霞：“論國內不適宜引入英美法系專家證人制度”，《中國司法鑒定》，第1期，第14頁。專家證人與專家輔助人雖有相似，但兩者存在實質性的區(qū)別。這種差別重要體目前兩者功能的不同。專家輔助人在訴訟中的功能只是單一的協(xié)助當事人就有關專門問題提出意見或者對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人的詢問、與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是環(huán)繞著對鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的。而專家證人的功能則是雙重的。她在訴訟中，既要在事實發(fā)現(xiàn)上為法庭提供協(xié)助，也要輔助當事人進行訴訟。專家證人與這種功能上的差別，決定了專家輔助人的性質和訴訟地位不也許是專家證人這一類型。由于專家證人制度與鑒定制度同樣具有在事實發(fā)現(xiàn)過程中輔助事實審理這對專業(yè)問題作出決定的功能，如果國內民事訴訟制度在已經遵循大陸法系國家的做法確立了鑒定制度的同步，再設立一種類似于專家證人的制度，欠缺必要性和合理性，也不符合法律規(guī)則創(chuàng)設的內在邏輯。此外，英美法系的專家證人盡管與事實證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然屬于證人的范疇。而就國內的民事訴訟法老式來講，證人是不能刊登意見證言的，只能進行“體驗性”陳述。國內對于證人證言的有關法律老式顯然是與英美法系對事實證人的規(guī)定不一致的。因此，如果借鑒專家證人制度來對國內的專家輔助人制度進行構建，它勢必導致“概念稱謂上的混亂，理解上的不統(tǒng)一”常延彬：常延彬：“試論民事訴訟中的專家證人”，《青島大學學報（社會科學版）》第4期?？傊?，專家證人制度雖然為國內鑒定制度的改革和專家輔助人制度的創(chuàng)設提供了借鑒，但它遠非我們的終點，不同的法律體系和法律老式，規(guī)定我們必須越過它，摸索出更合適國內的一套專家輔助人制度。（三）對日本訴訟輔佐人制度的解讀訴訟輔佐人制度目前重要見于德國、日本以及國內臺灣地區(qū)的民事訴訟法之中。中國大陸的法律發(fā)展，受中國臺灣地區(qū)和日本的影響較為深遠，始終以來日本與中國臺灣地區(qū)的有關制度也是國內法律在進行完善與改革時的重要參照。近年來日本民事訴訟法也越來越強調當事人程序主體地位，訴訟輔佐人制度就是旨在提高當事人訴訟能力的一種制度，該制度所要體現(xiàn)的一種立法意圖與國內既有的專家輔助人制度不謀而合，其具體的程序設計值得借鑒。訴訟輔佐人是指“隨同當事人、輔助參與人或訴訟代理人在期日中一起出庭，并對這些人的陳述予以補充的人?！盵日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社第1版，第141頁。該輔佐人的范疇極為廣泛，重要協(xié)助那些高齡、殘疾、行動不便、體現(xiàn)能力和智力有障礙、缺少專業(yè)知識的訴訟當事人，更好地進行訴訟，以維護當事人的合法權益，提供專業(yè)方面的支持也是其任務之一。日本《民事訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“當事人或者訴訟代理人得到法院的許可，可以與輔助人一同出庭。”白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社第1版，第48頁。此條還規(guī)定“如果當事人或者她的訴訟代理人不及時的改正或者撤銷輔佐人的發(fā)言，則該輔佐人的陳述將被視為是當事人或其訴訟代理人自己所作的陳述?！庇纱丝梢娫撝贫容o佐性是重要特點，訴訟輔佐人依附于當事人，不能獨立存在，更不能替代當事人本人出庭，這與國內專家輔助人的特點驚人的一致[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社第1版，第141頁。白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社第1版，第48頁。在日本民事訴訟法里，對于這種訴訟輔佐人的資格，法律一般沒有特別的限制，但一種人能否成為訴訟輔佐人，仍需法庭的許可。[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，第201頁。日本民事訴訟法予以了極大的空間，“輔佐人不是為自己訴訟的人，因此不需要具有訴訟能力?！蓖粢环簿幾g：《日本民事訴訟法》，五南圖書出版公司。雖然一方面由于該制度不僅針對缺少專業(yè)知識的當事人，還涉及協(xié)助老弱病殘等弱勢群體（前些年中國慰安婦訴日本政府的案子，中方律師就是以輔佐人的身份出目前法庭[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，第201頁。汪一凡編譯：《日本民事訴訟法》，五南圖書出版公司。搜狐新聞：“中國律師康?。壕壓卧馊毡痉ㄍシ饪凇保?，-12-31/-11-02。（四）對日本訴訟輔佐人制度的評價及比較盡管日本的訴訟輔佐人制度并不是一種純正的專家制度，但在司法實踐中，的確被廣泛得合用于波及專業(yè)知識領域的案件，在其扮演專業(yè)問題的專業(yè)輔佐人時產生了十分好的效果。該制度一種突出的特點就是輔佐性，在民事訴訟的所有階段為當事人保駕護航，提高當事人的訴訟能力，強化當事人之間有力的對抗。由此可見，在民事訴訟中波及專業(yè)問題時，日本法律的觀點與國內的立法和司法解釋的解決方案有著驚人的一致。不僅僅是源于對法律規(guī)則的推演，更是來自審判司法實踐的智慧。相比于大陸法系的鑒定人制度而言，訴訟輔助人不是完全中立的，她的依附性導致她必然具有一定的傾向性，我們可以規(guī)定其所刊登的觀點盡量客觀真實，但無法嚴禁其觀點對己方當事人的維護以及偏向。她仿佛國內新民事訴訟法修改此前的公民代理，只是條件更苛刻，她的加入形成了對鑒定人的沖擊，極大得提高了當事人的訴訟能力，這固然是一種進步和完善，有助于審理案件的法官可以“兼聽則明”，更加明晰案件的事實真相。但是她并未與鑒定人形成過多對抗，這點有別于國內民訴中的專家輔助人制度。事實上，專家輔助人在國內民訴中重要有兩個作用，既要對專業(yè)問題刊登意見，同步也要對出庭的鑒定人及其鑒定意見進行質證。由此而言，日本的訴訟輔佐人重要還是一種刊登觀點論述理由的角色，不側重于對鑒定程序的監(jiān)督，而偏重于對當事人進行輔助陳述，這也國內專家輔助人制度在結合了英美法系專家證人長處的基本上，在日本訴訟輔佐人制度基本上所獲得的進步。相比較專家證人制度而言，訴訟輔佐人制度更貼近國內的老式和實際，固然并不全然，專家證人也有值得我們借鑒的地方，但在完善國內專家輔助人制度的總體構象上，日本訴訟輔佐人制度是一種更好的選擇，能提供一種切實可行的模板供我們學習。總得來說，在加強當事人的訴訟能力這一大的世界訴訟法發(fā)展方向前提下，同為大陸法系國家，同樣是在已有的鑒定人制度基本上增長另一專家制度，確立一種鑒定人與專家輔助人并存的“雙層”專家證據(jù)制度，日本的經驗值得借鑒。五、完善國內專家輔助人制度的若干設想專家輔助人制度對于國內民事訴訟法的積極意義不言而喻，但法律究竟是要為司法實踐服務，在現(xiàn)實生活中去體現(xiàn)其價值，實踐中對于該制度的操作，無論是法官還是當事人，多少都顯得有些力不從心。通過對國內專家輔助人制度既有局限性的分析，以及對國外有關制度的考察，筆者覺得，機械地復制或移植某一國外專家制度為國內所用都顯得不切實際?！胺赡耸且环N地方性的知識，在制度改革方案的設計上，國情性應當成為首要的考量因素，否則，一項方案雖然十分工具理性，也也許由于缺少本土資源的支持而在實踐層面舉步維艱?！瘪R惠琳：“馬惠琳：“論民事訴訟中的專家輔助人制度”，西南政法大學研究生學位論文，第22頁。因此，要想進一步完善國內的專家輔助人制度，國外有關制度固然值得借鑒，但更應當結合國內的法律老式與實際狀況，并與國內既有的鑒定制度良好配合，筆者通過縝密思考，覺得應當從專家輔助人的訴訟地位、資格認定、參訴程序、權利義務以及意見采信這幾種方面進行完善，提出如下的設想：（一）有關專家輔助人的訴訟地位從立法本意而言，《民事訴訟法》采用了鑒定人和專家輔助人雙軌的專家意見制度，由于鑒定人由法院選擇，其并不歸屬于任何一方當事人，其所出具的鑒定意見應秉承著客觀中立的宗旨，而專家輔助人是由一方當事人所聘任的，她自然會具有一定的傾向性裴小梅：“論專家輔助人的性格—中立性抑或傾向性”，《山東社會科學》裴小梅：“論專家輔助人的性格—中立性抑或傾向性”，《山東社會科學》，第7期，第153頁。我們的確應當賦予專家輔助人以新型訴訟參與人的地位，但這種地位不能喧賓奪主，畢竟是一種輔助的角色。一方面，專家輔助人制度是建立在補充鑒定人制度基本上的，專家輔助人是立足于制約鑒定人，使得法官能做到兼聽則明，不偏不倚；另一方面，輔佐當事人參訴，強調的是對于己方當事人提供專業(yè)技術支持，其刊登意見僅限于專業(yè)領域。因此，專家輔助人的地位應當也只能處在補充地位，附屬于某一方當事人陣營，輔助當事人進行有關波及專業(yè)領域的訴訟活動，維護當事人的利益。專家輔助人不可避免得具有黨派性或者說是傾向性，這也解答了案例一中雙方當事人對于專家輔助人黨派性的爭議。其在法庭上刊登的專業(yè)意見必然會有選擇性地運用專業(yè)知識和專業(yè)經驗，盡量向法庭陳述有助于己方當事人的觀點。同專家證人同樣必將成為該制度為人詬病的一點，持悲觀見解的人會覺得具有黨派性的專家輔助人會使得法庭對于專業(yè)問題的辨別更加困難。而筆者覺得這種見解未免過于夸張其詞，其實專家輔助人的黨派性與其刊登觀點的客觀真實性并不矛盾，專家輔助人之因此作為鑒定人制度的補充加入到既有民事訴訟中來，一種很大的亮點就在于她是服務于己方當事人的，而非服務于整個法庭，是強化當事人訴權的有效形式。更遑論雙方當事人均有聘任專家輔助人的權利，雙方專家的交鋒才會使得專業(yè)問題越辯越明。（二）有關專家輔助人的資格認定對于專家輔助人的資格條件，筆者建議采用開放式、寬松的條件，不局限于學歷、專業(yè)技術職稱或學術研究成果等專業(yè)人員，只要足以輔助當事人對有關專業(yè)問題進行闡釋即可。季美君：《專家證據(jù)制度比較研究》，北京大學出版社，，第270-276頁。一種很現(xiàn)實的因素是，目前國內的專家一般存在于體制內，或是公安、檢察院的鑒定專家，或者是高校的大學專家。專家們若作為專家輔助人出庭，相稱于是與鑒定人隊伍對抗，而大多數(shù)專家是不但愿參與“業(yè)內對抗”的，若將專家輔助人的資格條件設定的過于嚴苛，很容易浮現(xiàn)無人樂意出庭的尷尬局面。因此，“季美君：《專家證據(jù)制度比較研究》，北京大學出版社，，第270-276頁。由于專家輔助人出庭的最后決定權在法院手中，雖然對于專家輔助人的資格沒有嚴格限制，但要審查與否容許其出庭刊登意見，也應當有相應的原則：較高的專業(yè)結合度使得其對于該專業(yè)領域具有令人信服的判斷，一定的從業(yè)年限可以保證具有足夠辨認專業(yè)問題的實踐經驗，無犯罪記錄及不良道德記錄可以保證其所刊登的意見真實可靠。若符合以上條件，我覺得就可以算是一名合格的專家輔助人，足以實現(xiàn)法律所規(guī)定其體現(xiàn)的價值與作用。具體到法庭在決定與否準許專家輔助人出庭時，在考慮案件與否有必要申請專家輔助人到庭參訴之后，對于專家輔助人的資格，由當事人提交書面申請，這份書面申請書應當至少涵蓋專家輔助人的學歷、從業(yè)經歷、科研成果、誠信記錄等內容，重要起到一種證明該專家輔助人合格的作用。法庭對于專家輔助人資格的審查應當是形式審查而非實質審查，若無明顯不符的情形一般都應當容許。（三）有關專家輔助人的參訴程序當事人什么時間可以申請專家輔助人出庭呢？我覺得至少應當不晚于鑒定制度的啟動，應盡量使專家輔助人參與到有關專業(yè)問題鑒定的整個過程，更早得介入，這樣有助于當事人理解鑒定制度，監(jiān)督鑒定程序。預留出較多的準備時間，當專家輔助人出庭就有關問題刊登意見時也才干更加有的放矢。對于雙方未申請鑒定的案件，只要有必要，通過審理法官的審查，當事人同樣可以申請專家輔助人出庭直接就專業(yè)問題刊登意見，此種狀況下的申請期限應大體與舉證期限同樣。對于當事人申請專家輔助人的祈求，法庭若經審查后駁回其申請，應告知當事人另行聘任合格的專家輔助人或者本案無需專家輔助人出庭的有關理由，當事人可以就駁回申請的決定，向作出決定的法院申請復議一次。從規(guī)范法院職權的角度來說，此前《民事證據(jù)規(guī)定》并未規(guī)定法院有權自主告知專家輔助人到庭，從最新立法而言，也明確了專家輔助人是由當事人申請后再經法院批準到庭參訴，因此案例二中北京市海淀區(qū)人民法院自主決定告知三位專家到庭并召開專家聽證會的做法，是曲解并違背了法律規(guī)定，不值得推廣。也許將來國內民訴法會進一步完善，創(chuàng)設專家陪審員制度，但就目前而言，無論是鑒定制度還是專家輔助人制度，法院都不能依職權自主決定啟動，申請權在當事人手中。法院依法開庭時，專家輔助人應當與當事人一起出庭，與當事人及其訴訟代理人在法庭上的位置一致，這里需要進一步指出，專家輔助人沒有強制隔離的必要，從專家輔助人提供專業(yè)意見的客觀需要出發(fā)，如果她們可以全程旁聽案件審理，對案件有一種整體全面的結識，也將更加有助于其刊登意見時具有針對性和精確性。在波及到某些專門性問題時，通過法庭批準，先由雙方當事人聘任的專家輔助人就該專門性問題進行闡明，當庭刊登自己的意見，然后由法官總結雙方專家輔助人意見的異同，并且征求當事人的意見。然后，法官和當事人可以向對方專家輔助人進行詢問。通過法庭容許，在詢問完畢后，雙方專家輔助人之間可以展開辯論，進行質問，法官可以通過專家輔助人之間的直接對抗來辨別她們意見的真?zhèn)?。除此之外，專家輔助人還可以對鑒定意見進行質證，若鑒定人到庭可就專業(yè)問題向鑒定人提問。專家輔助人應當在法庭調查結束后退庭。專家輔助人刊登意見的整個過程應當是在雙方當事人及其訴訟代理人的參與下進行，不合適按照案例二中北京市海淀區(qū)人民法院的做法，讓專家輔助人單獨與法官提前開準備會，并讓法官在當事人不在場時對其提問，類似的案例還是沒有走出過往司法實踐中法院解決專業(yè)問題的錯誤做法，專家輔助人出庭應當按照民事訴訟的程序運營，而不是法官私下謀求專業(yè)協(xié)助。（四）有關專家輔助人的權利義務專家輔助人應具有如下權利：第一，知情權，要實現(xiàn)對于鑒定意見的質證以及詢問鑒定人，不管是波及專業(yè)問題的資料還是鑒定過程中的資料專家輔助人均有權查閱，對于鑒定機構所使用的措施、器械、以及具體原則等等的細節(jié)問題也有權進行理解，這是專家輔助人刊登自己的專業(yè)意見的前提。第二，質證詢問權，這個權利已經在立法條文中體現(xiàn)，專家輔助人參與到訴訟中來的最大的意義在于她能對鑒定意見質證。她可以對鑒定人的資格、鑒定意見的根據(jù)和鑒定程序等質詢。需要進一步指出的是，對于專家輔助人的質證以及詢問，若鑒定人出庭則有如實回答的相應義務，否則要承當相應的不利后果。第三，獲取報酬權，專家輔助人出庭的有關費用并不作為訴訟費用在當事人之間分擔，應由提出申請的一方當事人承當（無關訴訟勝負），具體涉及交通費、誤工費等等。此外，專家輔助人在遭遇無理規(guī)定或者違法委托時，可以回絕接受當事人的委托。專家輔助人在享有權利的同步，還應遵守如下義務：第一，出庭的義務，接受了當事人的委托并得到法庭容許后，專家輔助人就應按照有關規(guī)定出席法庭就有關問題刊登意見和提問，并接受法官和雙方當事人的詢問，這在很大限度上也能改善國內目前鑒定人到庭率過低，開庭審理時專業(yè)問題缺少有效解答的困境。第二，客觀真實刊登意見的義務，專家輔助人對于專業(yè)知識的解答應忠實于法律，忠實于事情真相，不得為了協(xié)助當事人贏得訴訟而違背法律規(guī)定和科學準則，對于專家輔助人的中立性問題，我覺得至少要做到客觀真實，至于稍有偏頗在所難免。第三，保密的義務，對于參與案件過程中所知悉的國家秘密、商業(yè)秘密及個人隱私，專家輔助人應嚴格保守秘密。第四，有關回避的義務，專家輔助人不是證人，并不是唯一且不可替代的，因此若波及應當需要回避的情形，諸如與鑒定人附屬于同一機構，是本案的其她類型的訴訟參與人等等，此時應自覺回避。對于專家輔助人濫用權利或者違背義務以致給當事人導致?lián)p害的行為，有的學者覺得，按照英美專家證人制度中的專家豁免原則，專家無需對其言論承當法律責任。徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社，第67頁。徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社，第67頁。（五）有關專家輔助人意見的采信通過度析國內鑒定制度發(fā)展的過程來看，由于實踐中法官對于鑒定意見的過度依仗與迷信，使得鑒定意見喪失了其輔助性以及中立性的初衷，一方面，的確對于波及專業(yè)問題的證據(jù)很難組織有效質證，另一方面，鑒定制度的過于強勢，缺少必要的制約與限制，也使得專業(yè)問題的解決成了一言堂。正是基于以上的前車之鑒，并且專家輔助人明顯會比鑒定人帶有更強的傾向性，因此當我們探討專家輔助人制度的完善時，也不得不把意見采信作為一種重要問題予以解決。對于專家輔助人意見的采信，由于其并不作為一種法定證據(jù)可以被直接予以采信，只能是法官在對案件重大波及專業(yè)問題的爭議進行鑒定期，一種十分重要的參照。雖然法官不會在判決書中作為定案根據(jù)，但在說理部分卻可以引用，故對于該意見的采信也要遵循一種完整的流程，要做到有關專業(yè)意見簡要扼要，有書面材料作為支撐以及歷經各方當事人及法官的參與，最后影響案件的解決成果。具體到實踐操作上，筆者建議：一方面，專家輔助人應竭力做到讓其所刊登的意見憑借平常經驗可以理解，她們要讓高深的專業(yè)知識更加樸素和簡樸，法官依托自身的常識能有較為精確的認知。正如波斯納所言：“專家證人不能令法庭理解的，不也許具有說服力”。[美]波斯納：《證據(jù)法的經濟分析》，徐昕，徐昀譯，中國法制出版社，，第157頁。另一方面，法官應通過觀測雙方的當庭質證及辯論，遇有必要的地方還應當及時提出疑問，通過法庭調查階段，逐漸對專家意見形成心證，作出判斷。再次，對于專家的意見和觀點，最佳能形成書面材料，不僅僅是書記員進行法庭記錄，申請專家輔助人的一方當事人也應當形成書面意見，供主審法官瀏覽。最后，在撰寫有關法律文書的時候也要對于自己與否采納專家意見，緣何做出波及專業(yè)問題的有關判斷給出自己的理由，將其心證的過程予以公開。只有經歷了這樣一種完整的過程，才干說是較為公正客觀得實現(xiàn)了對專家輔助人意見的采信。[美]波斯納：《證據(jù)法的經濟分析》，徐昕，徐昀譯，中國法制出版社，，第157頁。結語專家輔助人制度雖然很早就在國內有關法律文獻中有所體現(xiàn)，但不管是民事訴訟立法上，還是在具體的司法實踐中，都只能算是剛剛起步，目前來說，該制度在法律中只有某些原則性的規(guī)定，法律條文還顯得極為簡陋，諸多問題學術界也有不小的爭議，要想更好得作用于司法實踐，體現(xiàn)其應有的價值，還亟待我們去豐富和完善。本文以有關典型案例為切入點，對國內專家輔助人現(xiàn)狀及局限性進行分析后，対域外的有關制度也予以了考察，提出了某些有關如何具體完善該制度的不成熟的設想，但愿能為國內立法的進一步完善助一臂之力。由于作者的學識和能力有限，對有關問題思考不周全，考慮不全面，甚至是存在錯誤的地方，還望教師們可以多多體諒，多予指引。參照文獻著作類1徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社,。2季美君：《專家證據(jù)制度比較研究》，北京大學出版社，。3何家弘,劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社,。4齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門：廈門大學出版社，。5周湘雄：《英美專家證人制度研究》，北京：中國檢察院出版社，。6江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社,。7江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社第1版。8張衛(wèi)平主編：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社,。9張衛(wèi)平：《民事程序法研究》（第二輯），廈門大學出版社。10張衛(wèi)平：《轉換的邏輯——民事訴訟體質轉型分析》（修訂版），法律出版社第1版。11奚曉明，張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社9月第1版。12拜榮靜，王世凡：《司法鑒定程序法律問題研究》，中國社會科學出版社。13(日)松岡義正著,張知本譯：《民事證據(jù)論》，中國政法大學出版社,。14(日)