律師作證義務(wù)豁免權(quán)

律師作證義務(wù)豁免

百度百科上對(duì)證人的解釋是這樣的：“證人，知道案件情況并提供證言的人。在我國(guó)，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達(dá)意志的人以外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。證人應(yīng)如實(shí)地提供證言，如果作偽證或隱匿罪證，要負(fù)法律責(zé)任。證人不同于見(jiàn)證人?！备鶕?jù)這一解釋，律師在辦理委托人的法律事務(wù)中，不可避免地要了解和掌握委托人的信息，有些信息可能是其他案件所需要的證據(jù)，律師于此情況也必須出庭作證。但這一推斷顯然與事實(shí)不符，也不盡情理。律師所掌握的委托人的違法犯罪信息是委托人基于對(duì)律師的信任而告訴的，律師如果告發(fā)委托人不僅是對(duì)委托人信任的毀滅，更是對(duì)律師這一職業(yè)的毀滅，沒(méi)有信任基礎(chǔ)的代理是不存在的。所以在很多國(guó)家的法律中都有關(guān)于律師作證義務(wù)豁免的規(guī)定，律師可以根據(jù)這一規(guī)定行使其拒絕作證的權(quán)利。

一、 律師作證豁免權(quán)的含義

律師作證豁免權(quán)，其含義為：為了促進(jìn)委托人向律師坦誠(chéng)一切案件事實(shí)，委托人與律師進(jìn)行的秘密交流，受特免權(quán)保護(hù)，除委托人表示放棄該特權(quán)或者出現(xiàn)法律規(guī)定的例外，任何人都不能披露該交流的內(nèi)容或者把該交流內(nèi)容作為證據(jù)。狹義的律師作證豁免權(quán)保護(hù)律師保密特權(quán)和律師保密義務(wù)，廣義的律師作證豁免權(quán)還包括律師工作成果原則。

豁免權(quán)因其性質(zhì)和背后所代表的特殊關(guān)系不同而有不同的歷史，英美法因?yàn)殛愂鰞?nèi)容涉及秘密交流性質(zhì)而第一個(gè)承認(rèn)的特權(quán)就是律師作證特免權(quán)制度。英美法系的律師作證特免權(quán)起源于羅馬法，律師作為一種貴族職業(yè)，律師幫助委托人參與訴訟，應(yīng)該對(duì)委托人盡于職守，維護(hù)委托人的利益。如果律師泄露委托人的秘密或者把與委托人交流的信息作為證據(jù)去反對(duì)他的委托人，就與其本身的貴族份所包含的忠誠(chéng)義務(wù)相沖突一一而作證的律師會(huì)被認(rèn)為是“名譽(yù)不佳的人”。律師本身的貴族尊嚴(yán)要求律師在審判中必須保守委托人的秘密，這為后來(lái)威格摩爾解釋律師作證特權(quán)的功利主義理論提供了文化基礎(chǔ)。

二、 律師作證豁免權(quán)的正當(dāng)性分析

（一）從一般證人的角度

律師因?yàn)槠渎殬I(yè)的特殊性而有可能掌握一些犯罪信息，正是因?yàn)檎莆者@些信息，律師才會(huì)從單純的代理人的角色而轉(zhuǎn)化為兼具代理人和證人的雙重角色。所以，對(duì)律師的作證義務(wù)豁免的討論可以從證人這一更具一般性的角色入手，進(jìn)而探討律師的作證義務(wù)豁免權(quán)利。

國(guó)家為了保護(hù)公共利益和訴訟的順利進(jìn)行，維護(hù)社會(huì)正義，普遍規(guī)定了證人負(fù)有作證的義務(wù)；為確保證人作證義務(wù)的履行，又都規(guī)定了當(dāng)證人拒絕作證的，國(guó)家可以采取一定的硬性手段強(qiáng)制其作證，這種立法的初衷是可以理解的，但在現(xiàn)實(shí)中又是容易產(chǎn)生流變的。因?yàn)椤斑@一強(qiáng)制性規(guī)定必然會(huì)對(duì)證人的自由權(quán)利構(gòu)成一定的限制。盡管我們從確保社會(huì)公正的角度來(lái)審視這一規(guī)定，或者即便從一般的個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡來(lái)看，都不會(huì)去懷疑立法的目的。然而，同樣在證人權(quán)利和社會(huì)、法律利益的比較之間，在法律強(qiáng)制之下的證人作證對(duì)他們自身造成的損害也是令人十分驚訝的。這不得不使我們對(duì)良好意圖支配下制定的法律在適用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，法律的妥當(dāng)性是否還能保全產(chǎn)生深刻的懷疑。”畢竟，當(dāng)我們?cè)诒Ｗo(hù)一種社會(huì)利益的同時(shí)，不宜忽視其他利益的保障，還應(yīng)照顧各種利益的均衡，也就是說(shuō)，當(dāng)我們維護(hù)一項(xiàng)社會(huì)正義的時(shí)候，還應(yīng)考慮這同時(shí)會(huì)不會(huì)造成另一種不公正？

證人作證豁免權(quán)，就是這種利益均衡的產(chǎn)物。也就是說(shuō)，它是為了克服片面強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)所帶來(lái)的消極影響而產(chǎn)生的，它珍重證人利益和與此相關(guān)的特定社會(huì)利益，它珍視人與人之間關(guān)系的和諧，它反對(duì)對(duì)證人動(dòng)輒施暴（如懲處“藐視法庭罪”），更反對(duì)為了追求某種形而上學(xué)的“案件利益”而犧牲更大的社會(huì)整體利益或者某種更值珍貴的社會(huì)關(guān)系。或者說(shuō)，證人作證豁免權(quán)的目的，在于促進(jìn)某種社會(huì)關(guān)系的發(fā)展。

（二）從律師職業(yè)的角度

律師職業(yè)要求律師從根本上定位為法律服務(wù)者的角色，具有強(qiáng)烈的利他色彩，這就必須貫徹一切為委托人的利益出發(fā)處理各類(lèi)事情。律師職業(yè)道德是整個(gè)律師行業(yè)的指引，其中包含已經(jīng)上升為法律的律師作證豁免權(quán)，律師職業(yè)道德正是通過(guò)這樣的渠道上升為法律的約束，而律師作證豁免權(quán)從根本上是保護(hù)律師與委托人之間的信任關(guān)系，同時(shí)也是保護(hù)律師職業(yè)發(fā)展的根本——律師職業(yè)道德。委托人尋求律師的目的在于確定自己的權(quán)利和在紛繁復(fù)雜的法律和規(guī)則中確認(rèn)自己的行為合法性，律師則通過(guò)其經(jīng)驗(yàn)，加上委托人提供的信息，對(duì)委托人提供建議。與此同時(shí)，法律得以實(shí)施，正義才能獲得伸張。正是因?yàn)閷?duì)于律師職業(yè)的核心支持作用，各國(guó)的律師職業(yè)道德規(guī)范都有相關(guān)的保護(hù)律師與委托人之間的秘密規(guī)定。

總而言之，委托人與律師的保密原則體現(xiàn)在相關(guān)的法律部門(mén)中：律師作證豁免權(quán)和律師職業(yè)道德中的保密義務(wù)。律師作證特免權(quán)適用于司法程序和其他律師關(guān)于委托人作證的其他程序中，律師職業(yè)道德中的保密義務(wù)則是適用于除律師被法律規(guī)定強(qiáng)制作證的其他情況，包括但不限于律師與委托人的交流以及律師委托代理的信息，甚至信息的源頭。

三、我國(guó)律師作證豁免權(quán)的現(xiàn)狀及完善

（一） 我國(guó)律師作證豁免權(quán)的現(xiàn)狀

我國(guó)的律師行業(yè)起步晚，發(fā)展不成熟，相關(guān)制度建設(shè)不完備。律師業(yè)地發(fā)展滯后已經(jīng)成為阻礙我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的一大難點(diǎn)。但是我國(guó)現(xiàn)行的律師作證特免權(quán)制度和證人作證制度卻使律師陷入一個(gè)兩難的困境，完善律師作證特免權(quán)制度是為了讓律師行業(yè)得以良好地向前發(fā)展。2007年新公布的《律師法》第38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿意透漏的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外?！?996年中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)常務(wù)理事會(huì)通過(guò)的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第八條：“律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守國(guó)家機(jī)密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私。2004年全國(guó)律師協(xié)會(huì)通過(guò)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（試行）第9條規(guī)定：“律師必須保守國(guó)家機(jī)密、委托人的商業(yè)秘密及個(gè)人隱私。”我國(guó)律師法和相應(yīng)的執(zhí)業(yè)規(guī)范里面只規(guī)定了律師應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)家機(jī)密、委托人的商業(yè)秘密以及個(gè)人的隱私進(jìn)行保密，范圍比較狹窄，而且只規(guī)定了律師的保密義務(wù)，卻沒(méi)用規(guī)定相應(yīng)的律師保密特權(quán)。

（二） 我國(guó)律師作證豁免權(quán)的完善

針對(duì)律師作證豁免權(quán)制度的缺陷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

（1）確立律師作證特免權(quán)的律師保密特權(quán)，完善律師作證特免權(quán)的例外情況，以此限定律師作證特免權(quán)的保密范圍根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性。在現(xiàn)存的律師作證特免權(quán)制度中，一方面完善律師保密義務(wù)，更重要的一方面在于確立律師保密特權(quán)。僅僅賦予律師保密義務(wù)，

不足以發(fā)揮律師作證特免權(quán)的作用，無(wú)法促進(jìn)委托人與律師之間的交流，更因律師無(wú)法對(duì)抗國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制作證的要求而透露委托人的秘密信息，這對(duì)委托人和律師而言，都是一個(gè)尷尬的局面。賦予律師保密特權(quán)，體現(xiàn)出律師作證特免權(quán)制度核心的保護(hù)人權(quán)的價(jià)值，讓律師重新獲得委托人的信任，同時(shí)免去國(guó)家司法機(jī)關(guān)審核委托人因與律師之間委托關(guān)系而證明力低的證言，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的司法目的。在確立律師保密特權(quán)的同時(shí)，對(duì)律師作證特免權(quán)的范圍作出限定，明確律師作證特免權(quán)的例外情況?？梢詤⒄彰绹?guó)加州的證據(jù)法典，在現(xiàn)存的犯罪例外之外，增設(shè)設(shè)立無(wú)辜證據(jù)例外和律師與委托人之間糾紛例外。

（2） 完善律師作證特免權(quán)制度的保密主體范圍，規(guī)定律師作證特免權(quán)制度的放棄制度。完善律師作證特免權(quán)制度的保密主體范圍，應(yīng)該從兩個(gè)方面去規(guī)范。一方面，應(yīng)當(dāng)完善律師作證特免權(quán)的權(quán)利主體——委托人及委托人的代理人范圍，參考美國(guó)《律師作證特免權(quán)保護(hù)法案》（2008），增設(shè)規(guī)定有關(guān)法人代理人的相關(guān)規(guī)定，明確可以主張律師作證特免權(quán)的委托人范圍；另一方面，應(yīng)當(dāng)完善律師作證特免權(quán)保密義務(wù)主體——律師及其委托人的范圍，對(duì)于律師及其輔助人，包括會(huì)計(jì)師、鑒定人、調(diào)查員等等，讓輔助律師代理業(yè)務(wù)的相關(guān)人員成為律師作證特免權(quán)制度的保密義務(wù)主體，可以有效防止律師與委托人之間的秘密泄露。律師作證特免權(quán)作為一項(xiàng)私人的權(quán)利，應(yīng)該設(shè)立特免權(quán)的放棄制度?？梢宰尀槲腥送ㄟ^(guò)口頭或

者書(shū)面放棄律師作證特免權(quán)，如果委托人在不知情或者不清楚自己權(quán)利的條件下疏忽大意透露本應(yīng)該受到特免權(quán)保護(hù)的秘密信息，應(yīng)該由法院判定該信息不再受律師作證特免權(quán)保護(hù)，推定該涉密的信息已經(jīng)對(duì)委托人與律師的信賴關(guān)系造成損害，為了減少進(jìn)一步的損失，應(yīng)該將之公布，讓其幫助法官作出公正的判決。

（3） 完善律師作證特免權(quán)制度的保密期間，規(guī)定律師作證特免權(quán)制度的救濟(jì)途徑。完善律師作證特免權(quán)制度的保密期間，可以從律師作證特免權(quán)保密期間的兩頭開(kāi)始。現(xiàn)行的律師法規(guī)定律師保密義務(wù)的時(shí)間區(qū)間為律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)期間，往前就是律師與委托人就雙方是否建立委托關(guān)系進(jìn)行磋商，往后就是委托代理關(guān)