《勞動法》第二階段導學參考模板范本

28/28《勞動法》第二階段導學——我國勞動法與國際勞動立法當今世界，經(jīng)濟和科技飛速發(fā)展，國際交流大大加強，國際法由研究國家、主權(quán)、領(lǐng)土等問題轉(zhuǎn)向謀求經(jīng)濟發(fā)展、福利提高、人權(quán)保護，WTO中的“勞動條款”問題的凸現(xiàn)，就是在這種大背景下產(chǎn)生的。中國加入WTO是我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然選擇，也是世界經(jīng)濟一體化的必然要求，中國需要WTO，WTO更需要中國?！叭胧馈睂χ袊鐣髁x市場經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響，尤其是對市場經(jīng)濟條件下的中國法律的影響將更為深遠。我國勞動法制必須在WTO法律框架下進行改革和完善。本文主要通過加入WTO對中國勞動法的應向來談我國勞動法與國際勞動立法。關(guān)于就業(yè)準入和就業(yè)保障問題就業(yè)問題，既是個國內(nèi)法問題，同時也是個國際法問題。促進就業(yè)，是世界各國都十分重視的問題?！吨腥A人民共和國勞動法》(下稱《勞動法》)除了在總則中對此進行規(guī)定外，設(shè)立專章——第二章就“促進就業(yè)”進行規(guī)定?！皣也扇「鞣N措施，促進勞動就業(yè)”，“國家通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會?！眹H勞工組織于1964年在日內(nèi)瓦第四十八屆會議上通過的第122號《就業(yè)政策公約》中，要求各會員國采取積極措施，“促進經(jīng)濟增長和發(fā)展，提高生活水平，滿足對人力的需求，并解決失業(yè)和不充分就業(yè)的問題”。由于我國原非WTO成員國、國內(nèi)就業(yè)問題突出，人們關(guān)注的往往是國內(nèi)就業(yè)問題，尤其是國有企業(yè)職工的下崗與再就業(yè)問題?！叭胧馈鼻澳酥连F(xiàn)在人們關(guān)于就業(yè)問題的討論都沒有擺脫“會增加多少個就業(yè)崗位”、“‘入世’后會有多少人失業(yè)”等問題。固然，這些問題非常重要，對于面對沉重就業(yè)壓力的國人而言，這是個不得不關(guān)注的問題，但這種關(guān)注仍然是停留在經(jīng)濟學層面上。今天討論這一問題時，我們已是WTO的成員，我們必須以世界貿(mào)易組織成員的身份、在國際視野下、在WTO法律框架下關(guān)注就業(yè)問題。也就是說，我們考察就業(yè)問題，不應僅僅局限于國內(nèi)就業(yè)保障問題，（注：我國“入世”前及現(xiàn)在，人們關(guān)于就業(yè)問題的討論都沒有擺脫“會增加多少個就業(yè)崗位”、“會有多少人失業(yè)”等問題。固然，這些問題非常重要，但仍然是在經(jīng)濟學層面予以關(guān)注的。然而，WTO法律框架下關(guān)注就業(yè)問題，應是在國際視野下進行。）而應更多的關(guān)注就業(yè)管理必須符合國際規(guī)則，尤其應關(guān)注勞動力跨國流動的相關(guān)法律問題。WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》第五條之二“勞動力市場一體化協(xié)定”規(guī)定：“本協(xié)定不應阻止任何成員為在兩個或多個參加方之間建立的勞動力市場一體化協(xié)定的成員，如果這項協(xié)定：(a)免除協(xié)定參加方的公民有關(guān)居留和工作許可的要求；(b)通知服務貿(mào)易理事會?！币馑际钦f，“任何成員方可以成為有關(guān)勞動力市場一體化協(xié)議的成員，但該協(xié)議應免除協(xié)議參加方的公民有關(guān)居留和工作許可的要求，同時該協(xié)議的任何擴大或重大修改應通知服務貿(mào)易理事會”(p.281)(當然，這也要符合《服務貿(mào)易總協(xié)定》附件中《本協(xié)定下提供服務的自然人流動附件》的要求)。這實際上是要求，各成員要保障“平等就業(yè)權(quán)”的實現(xiàn)。平等就業(yè)權(quán)既是一項基本人權(quán)，也是一項基本的勞動權(quán)。根據(jù)《費城宣言》（注：《費城宣言》即《關(guān)于國際勞工組織的目標和宗旨的宣言》，國際勞工組織1944年5月10日在美國費城召開的第26屆國際勞工大會上通過，1946年作為附件被納入國際勞工組織章程。）“全人類不分種族、信仰或性別，都有權(quán)在自由和尊嚴、經(jīng)濟有保障和機會均等的條件下，謀求其物質(zhì)福利和精神發(fā)展”。所謂“平等就業(yè)”，其實質(zhì)就是反對就業(yè)和職業(yè)中的各種歧視。對此，國際勞工組織1951年通過的《同工同酬公約》(第100號公約)和1958年通過的《(就業(yè)與職業(yè))歧視公約》(第111號公約)（注：我國已加入《同工同酬公約》，正在考慮加入《(就業(yè)與職業(yè))歧視公約》。），尤其是第111號公約進行了特別規(guī)定。第111號公約認為“根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族血統(tǒng)或社會出身所造成的任何區(qū)別、排斥和偏私，并因而產(chǎn)生剝削或損害就業(yè)或職業(yè)機會平等的影響”，即構(gòu)成就業(yè)歧視。當然，以下情況例外：(1)根據(jù)工作本身內(nèi)在的特殊要求，對這種特定工作在就業(yè)上實行有所區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，不應被認為是歧視；(2)對從事危害國家安全活動的人，或者有理由懷疑其從事危害國家安全活動的人，在就業(yè)上采取任何措施，不應被認為是歧視，只要這種人有權(quán)向本國依法設(shè)立的主管機關(guān)提出申訴；關(guān)于禁止就業(yè)歧視問題，我國法律的規(guī)定也是明確的?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，同時還特別規(guī)定了“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利”(第13條)等禁止就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定。就是說，在我國，凡因民族、種族、性別、宗教信仰而在就業(yè)方面有差別，就屬于就業(yè)歧視。應該說，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而在就業(yè)方面有差別，是我國立法的一大進步，但僅此不足以承擔作為WTO成員尤其是我們正考慮加入的《(就業(yè)與職業(yè))歧視公約》所應負的義務。我國目前在平等就業(yè)方面存在的最大問題，一是國民就業(yè)的“社會出身”歧視(實際在就業(yè)問題上的性別歧視也十分突出)，二是境外人員來我國就業(yè)的“準入”限制(盡管各國都有類似規(guī)定)。所謂“社會出身”歧視，即我國迄今為止廣大的“農(nóng)民階級”與城鎮(zhèn)勞動者因戶籍區(qū)別，而嚴重存在的“戶籍歧視”。這種歧視乃至于對已取得“城鎮(zhèn)戶口”的非當?shù)貞艏拇髮W畢業(yè)生也是“另眼相看”。顯然，這種“就業(yè)差別待遇”和境外人員來我國就業(yè)的“準入”限制一樣，與全球經(jīng)濟一體化是相背的。我們暫且不論我們?nèi)绾蚊鎸磳⒓尤氲摹?就業(yè)與職業(yè))歧視公約》去承擔自己所應負的義務，也不談“國際勞工組織”其他有關(guān)協(xié)議關(guān)于就業(yè)問題對成員國的要求（注：國際勞工組織建立于1919年6月，1946年成為聯(lián)合國負責勞動與社會事務的專門機構(gòu)。我國是其成員國之一，按要求應承擔相應的義務。《就業(yè)政策公約》(1964年)要求，每個會員國應當以“充分的、生產(chǎn)性的和自由選擇的就業(yè)”作為就業(yè)政策的主要目標，并將其規(guī)定為：“為一切有能力工作并尋找工作的人提供工作”，“每個人有資格享受最充分發(fā)揮其技能與才能的機會，獲得最合適的工作，而不分其種族、膚色、性別、宗教、政見、民族、血統(tǒng)或社會出身”。），僅就WTO本身而言，就業(yè)問題與其宗旨的密切相關(guān)性（注：二戰(zhàn)后旨在建立一個國際貿(mào)易組織的《哈瓦那憲章》，就是1947年11月21日至1948年3月24日在哈瓦那召開的“聯(lián)合國貿(mào)易與就業(yè)大會”上進行談判的。盡管《哈瓦那憲章》后來由于未獲得足夠數(shù)量的國家批準而沒有生效，但國際貿(mào)易組織的最終產(chǎn)生并發(fā)展到今天的“WTO”，其有關(guān)協(xié)定中關(guān)于就業(yè)問題的規(guī)定，足以說明WTO本身對就業(yè)問題高度關(guān)注。），我們不能不重視新一輪多邊貿(mào)易談判關(guān)于“藍色條款”的關(guān)注(我們姑且不談美國關(guān)于世界貿(mào)易組織協(xié)議中應列入保護勞工權(quán)利的“社會條款”（注：1999年11月30日至12月3日，在美國西雅圖召開的世界貿(mào)易組織新一輪談判過程中，美國明確建議在WTO中建立“貿(mào)易與勞工”工作組，提出要在世界貿(mào)易組織協(xié)議中列入保護勞工的所謂“社會條款”，將勞動標準和自由貿(mào)易掛鉤，對于不遵守國際勞動標準的國家，應當予以貿(mào)易制裁。其目的在于通過貿(mào)易強制措施來保證有關(guān)社會基本權(quán)利的實現(xiàn)。盡管最終受到大多數(shù)發(fā)展中國家反對未獲通過，但對此的爭論仍在進行。而且，關(guān)于“藍色條款”的呼聲是越來越高，必將成為世界貿(mào)易組織21第一，在就業(yè)問題上應給予農(nóng)民“國民待遇”。有學者呼吁“以‘入世’精神解決農(nóng)村發(fā)展問題”：“這兩年農(nóng)民進城的戶口限制松動了，但全社會對農(nóng)民的身份歧視制度的大前提沒有多大改變。農(nóng)民要的是完全的國民待遇；今后，誰對農(nóng)民在就業(yè)、教育、遷徙和納稅等方面搞制度或政策性歧視，便應以違憲論?！睘榱私鉀Q農(nóng)村富余勞動力問題，我國曾經(jīng)采取了很多辦法，也取得了良好的效果，“農(nóng)村勞動力有序化流動工程”就是一例。為了實現(xiàn)社會勞動力(尤其是農(nóng)村勞動力)跨地區(qū)有序流動就業(yè)，規(guī)范用人單位跨地區(qū)招用社會勞動力，勞動部于1994年11月發(fā)布了《農(nóng)村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》。然而，也是這個規(guī)定，在允許農(nóng)業(yè)勞動力跨省流動的同時，對農(nóng)業(yè)勞動力流動的限制卻是顯而易見的——農(nóng)業(yè)勞動力(農(nóng)民)如果想到省外務工，必須具備相應的條件，并且證、卡合一生效(簡稱勞動就業(yè)證，作為流動就業(yè)的有效證件)（注：根據(jù)《農(nóng)村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》，這些條件是：達到法定年齡，有勞動能力；具備必要的職業(yè)技術(shù)能力；具有獨立承擔民事責任的能力，并且不因外出而影響其承擔的法律責任和義務；省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門或其授權(quán)的地方勞動行政部門規(guī)定的其他條件(第11條)。同時，農(nóng)民還必須到本人戶口所在地的勞動就業(yè)服務機構(gòu)進行登記并領(lǐng)取當?shù)赝獬鋈藛T就業(yè)登記卡；到達用人單位后，須憑出省就業(yè)登記卡領(lǐng)取當?shù)貏趧硬块T頒發(fā)的外來人員就業(yè)證(第12條)。）。這實際是對農(nóng)民進城就業(yè)的一種歧視，一種就業(yè)歧視政策，它不但與第111號公約精神相違背，也與我國入世后農(nóng)業(yè)就業(yè)機會相對減少而需加大關(guān)注的實際是不適應的。有關(guān)專家認為，“我國小麥、大米、棉花等土地密集型的大宗農(nóng)產(chǎn)品價格高(為國際市場的120—170%)、質(zhì)量底、不具有國際競爭力。入世后，國外有競爭力的糧食等農(nóng)產(chǎn)品將替代我國部分不具有國際競爭力的農(nóng)產(chǎn)品。并有可能在國際市場的壓力下，壓低主要糧食和棉花的價格。如果按照3%(配額為4%—5%)的糧食進口計算，同比減少的就業(yè)機會大約為1000萬個。如果糧價下降，對農(nóng)民收入和就業(yè)的影響會更大。與此同時，對于繼續(xù)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的勞動者，在國外優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品競爭的壓力下，對其技術(shù)和技能也提出了新的要求。因此，農(nóng)民的就業(yè)，將面臨需求數(shù)量減少和素質(zhì)要求提高的雙重壓力。在以農(nóng)業(yè)收入為主的經(jīng)濟欠發(fā)達和落后農(nóng)村地區(qū)，剩余勞動力問題將變得異常突出（注：而這些地區(qū)的農(nóng)民與發(fā)達地區(qū)農(nóng)民現(xiàn)金收入差距為4.1倍，城鎮(zhèn)居民則只有2.4倍——據(jù)中央電視臺2001年11月18日《午間30分新聞》和《央視國際消息》：國家統(tǒng)計局中國經(jīng)濟景氣監(jiān)測中心的最新監(jiān)測數(shù)據(jù)表明：目前我國城鄉(xiāng)居民的收入水平穩(wěn)步提高，但提高的幅度卻有較大差別，不同地區(qū)農(nóng)村居民的收入差距要大于城鎮(zhèn)居民。2000年全國農(nóng)村居民人均現(xiàn)金收入為2434元，上海、北京、浙江、天津、廣東等5個省及直轄市的人均現(xiàn)金收入較高，最高的上海市為5914.9元，而貴州、西藏、甘肅、青海、云南等地的農(nóng)村居民人均收入較低，最低的貴州僅為1136.4元。農(nóng)村人均現(xiàn)金收入最高與最低的省際差異為4.1倍。而我國城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入最高的上海與最低的山西省際差異僅為2.4倍。同時，東部與中西部農(nóng)村居民收入差距也十分明顯，東部地區(qū)12個省及直轄市農(nóng)村居民人均現(xiàn)金收入平均3649.4元，比全國水平高出1215.4元，其中十個省市遠遠高于全國平均水平；中部9個省平均2170.6元，比全國平均水平低263.4元；而西部十個省、直轄市和自治區(qū)平均1605.8元，比全國水平低828.2元。）(當然，“入世”后像瓜果、蔬菜、花卉等具有比較優(yōu)勢的勞動密集型農(nóng)產(chǎn)品的出口則會增大)。由于入世后增加的就業(yè)崗位在二、三產(chǎn)業(yè)，相對有利于城市就業(yè)，城鄉(xiāng)比較利益的差距會進一步拉大，農(nóng)村剩余勞動力不可避免大規(guī)模向城市流動。”而入世后我國工業(yè)就業(yè)機會總量則相對增加。據(jù)測算，入世后我國紡織品在設(shè)限國的配額，能夠在現(xiàn)有基礎(chǔ)上每年提高25%—27%。預計每年增加50億美元的出口。按照一億美元增加一萬個就業(yè)機會計算，每年能增加50萬個就業(yè)機會。另外，假如因入世GDP每年額外增加一個百分點，理論上10年間每年平均可以增加大約100萬個就業(yè)機會。如果2001年—2010年國民經(jīng)濟增長速度保持在平均7%(其中一個百分點是入世后額外增加的)的水平，由于就業(yè)彈性的提高，理論上還能夠比不入世大約再增加200萬個就業(yè)機會，理論上共增加300萬個就業(yè)機會。而且服務業(yè)就業(yè)機會還將繼續(xù)增加。當然，入世后就業(yè)機會也將減少300—400萬個，但與農(nóng)業(yè)失業(yè)人口增加的狀況相比，問題要好得多（注：根據(jù)《農(nóng)村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》，這些條件是：達到法定年齡，有勞動能力；具備必要的職業(yè)技術(shù)能力；具有獨立承擔民事責任的能力，并且不因外出而影響其承擔的法律責任和義務；省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門或其授權(quán)的地方勞動行政部門規(guī)定的其他條件(第11條)。同時，農(nóng)民還必須到本人戶口所在地的勞動就業(yè)服務機構(gòu)進行登記并領(lǐng)取當?shù)赝獬鋈藛T就業(yè)登記卡；到達用人單位后，須憑出省就業(yè)登記卡領(lǐng)取當?shù)貏趧硬块T頒發(fā)的外來人員就業(yè)證(第12條)。）。何況，國家目前已經(jīng)在考慮和實施相關(guān)對策。相比之下，農(nóng)民問題要嚴重的多。這主要與農(nóng)民第二，減少對外國人入境就業(yè)的限制和中國公民出境就業(yè)的限制。減少對外國人入境就業(yè)的限制和中國公民出境就業(yè)的限制，既是適應入世的需要、同時也是利用入世促進我國經(jīng)濟快速發(fā)展的要求。我國關(guān)于外國人就業(yè)管理問題，一直十分重視，并專門發(fā)布了一系列相關(guān)規(guī)定。主要有，勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布，1996年5月1日生效的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》和國家外國專家局頒布，1996年9月1日生效的《外商投資企業(yè)外國專家管理辦法》，以及《勞動部關(guān)于進一步做好外國人在華就業(yè)管理工作的通知》，《境外就業(yè)服務機構(gòu)管理規(guī)定》，《勞動部關(guān)于境外人員入境就業(yè)工作幾點具體意見的通知》，《中外合資中外合作職業(yè)介紹機構(gòu)設(shè)立管理暫行規(guī)定》，《關(guān)于加強外國人在中國就業(yè)管理工作有關(guān)問題的通知》及《勞動力市場管理規(guī)定》等。這些規(guī)定，對勞動力跨國界流動基本上采取限制態(tài)度。這是不符合前以述及的WTO的有關(guān)規(guī)則的。同時，這與我國入世后急需大量專業(yè)技術(shù)人才的要求第三，借機推進勞動力管理的“檔案模式”向“合同模式”轉(zhuǎn)變，促進高素質(zhì)人才合理流動。與戶籍制度一樣，我國的檔案制度也是制約人才尤其是高級人才合理流動的一大因素。加入WTO后，勞動力市場的開放程度將大大提高。目前，我國的戶籍制度正逐漸淡化，人事檔案制度理應改革。這種計劃經(jīng)濟國家奉行的管理勞動力的模式（注：前蘇聯(lián)、古巴和朝鮮這些非WTO成員國，都是靠檔案來管理勞動關(guān)系的。），與WTO成員國的普遍慣例是不相適應的，幾乎所有的WTO成員國都是靠勞動合同而非檔案制度來維系勞動關(guān)系。因此，必須積極促進我國目前勞動力管理的“檔案模式”向“合同模式”轉(zhuǎn)變?？陀^地講，這不僅僅是適應“入世”需要的問題，而是我國勞動力管理制度在市場經(jīng)濟條件下本身發(fā)展的要求，“入世”只是我國勞動力管理制度改革的契機。關(guān)于相關(guān)勞工標準(制度)的調(diào)整與實施問題勞工標準與國際貿(mào)易的關(guān)系，十分復雜。在資本主義初期，國際貿(mào)易發(fā)展實際上不利于勞工待遇的改善，往往導致各國降低勞工標準，增強貿(mào)易競爭力，最終使勞工狀況不斷惡化。故有人主張，由于國內(nèi)勞動立法會使本國經(jīng)濟在國際競爭中處于不利地位，因而需要國際協(xié)調(diào)來促進一國的勞動條件改善而不至于影響該國經(jīng)濟部門在公平條件下參與國際競爭?？捎捎诮?jīng)濟的進步和產(chǎn)業(yè)的升級，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)由勞動密集型向資本密集型、知識密集型升級，使得勞動力成本不再是決定一國競爭力的重要因素，國際勞工標準與公平貿(mào)易的關(guān)系在很長一段時間內(nèi)，并未在國際經(jīng)貿(mào)合作中占有突出地位。但隨著國際貿(mào)易自由化和全球經(jīng)濟一體化的推進，發(fā)達國家不時援引公平貿(mào)易與勞動力傾銷理論，要求在國際貿(mào)易中所有國家共同制定和遵守統(tǒng)一的勞工標準。經(jīng)過多年的爭論和斗爭，最終于1996年的新加坡部長會議上發(fā)達國家與發(fā)展中國家達成了微妙的平衡，在避免貿(mào)易保護主義的條件下，各方承認基本勞工標準，并將該問題交由國際勞工組織討論和處理。然而，爭論到此并未結(jié)束，1998年在慶祝多邊貿(mào)易體50周年大會和WTO第二屆部長會議上，美國又提出“貿(mào)易與勞工標準”問題，直到1999年西雅圖會議，美國仍然持此主張（注：《勞動法》第十五條規(guī)定“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”。同時發(fā)布了《禁止使用童工規(guī)定》(國務院令[1991]第81號)。）?？梢钥隙ǖ卣f，美國的主張必定會受到發(fā)展中國家的抵制和反對，“貿(mào)易與勞工標準”問題還不至于對一國立法產(chǎn)生嚴重沖擊。但不容忽視的是，當WTO成為國際貿(mào)易的大趨勢的時候，國際勞工標準就成為WTO不得不面對的一大問題。與此同時，勞動立法的國際化趨勢是越來越明顯。對此，“入世”后的中國必須給予足夠的關(guān)注，并采取積極措施去應對。第一，調(diào)整工資制度，逐步實現(xiàn)工資標準的國際化。入世后，我國勞動者的工資權(quán)將得到國際通行標準的保障。首先是調(diào)整工資標準，保障勞動者按國際勞動力評價標準獲取勞動報酬。由于我國長期實行的是“廣就業(yè)、低工資、薄社會保險”的勞動制度，我國勞動者的工資水平一直很低，與發(fā)達國家工資標準相去甚遠。這是在低生產(chǎn)力水平狀況下，勞動力價格與價值相背離的表現(xiàn)，不利于勞動力相互流動。其次，提高我國的最低工資標準，保障勞動者“最低工資保障權(quán)”的實現(xiàn)。根據(jù)我國現(xiàn)行的《勞動法》和《企業(yè)最低工資規(guī)定》，我國實行最低工資制度。這一制度的推行，有力地保障了勞動者工資權(quán)的實現(xiàn)。但由于我國的勞動力成本較低，加上生產(chǎn)力水平低下，我國的最低工資標準與其他發(fā)達的WTO成員國相比，水平較低。這對于我國勞動者，在境內(nèi)外同屬于WTO成員國的企業(yè)工作適用何種標準，關(guān)系重大。如我國職工與同屬于在成都開業(yè)的新加坡公司工作的新加坡籍職工，其最低工資標準適用哪國規(guī)定?顯然，適用我國規(guī)定勞動者吃虧。第二，按國際慣例辦事，切實遵守國際勞工公約關(guān)于最低就業(yè)年齡的規(guī)定。我國是1999年4月批準國際勞工組織《1973年最低就業(yè)年齡公約》(第138號公約)的，而我國立法上關(guān)于最低就業(yè)年齡的規(guī)定，卻在1994年7月5日頒布的《勞動法》及更早的《禁止使用童工規(guī)定》(1991年1月17日頒布)等相關(guān)法律法規(guī)中就有規(guī)定，而且比《最低就業(yè)年齡公約》規(guī)定的“任何情況下許可就業(yè)的最低年齡都不得低于15周歲”還高(16周歲)（注：《勞動法》第十五條規(guī)定“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”。同時發(fā)布了《禁止使用童工規(guī)定》(國務院令[1991]第81號)。）。但《勞動法》和《禁止使用童第三，嚴格依法辦事，保證有關(guān)勞動制度的實施。為了適應“入世”的需要，我們在建立適應市場機制的、完善的勞動標準（注：除這里提到的“工資”、“最低就業(yè)年齡”等以外，其他勞動標準也是如此，不一一述及。）的同時，建立一套健全的勞動關(guān)系體制（注：包括三方協(xié)商機制、集體談判機制和紛爭處理機制，這是世界各國勞動法和國際勞工立法極為關(guān)注的。因為，和諧的勞動關(guān)系的運行，離不開一套健全的勞動關(guān)系體制，故應是我國勞動立法在今后應認真對待的問題，也是保障勞動法順利實施必不可少的。）的同時，應充分重視有關(guān)勞動制度的實施。勞動法的實施問題，與其他法律的實施一樣，現(xiàn)實中存在的問題十分普遍。這些問題的存在，嚴重地影響了我國勞動法制的效果，直接影響國家經(jīng)濟和社會的發(fā)展，乃至于社會的穩(wěn)定。在勞動法實施方面，應切實作好以下工作：一是嚴格依法辦事，促進勞動合同制度的有效實施。訂立勞動合同是確立勞動關(guān)系、明確當事人權(quán)利義務的法律行為，必須嚴格依法進行。勞動合同關(guān)系建立后，當事人必須按法律規(guī)定或約定承擔義務。但現(xiàn)實生活中，用人單位隨意確立違約金、賠償金條款，隨意設(shè)立保證金條款，禁止同業(yè)競爭條款的設(shè)立不符合法律精神，解除和終止合同的經(jīng)濟補償不按規(guī)定支付，乃至于建立違法的“擔保合同”關(guān)系，要求“擔保人”承擔法律責任（注：據(jù)2001年11月9日《成都晚報》報道，1993年11月1日工行哈爾濱市和平支行與工行松花江支行退休干部高延民之子高峰巖簽定聘用合同，聘用高峰巖為該行合同制干部。約定：被招收的合同制干部必須按照《合同制干部管理辦法》和《合同制干部擔保辦法》的有關(guān)規(guī)定，為自己確定經(jīng)濟擔保人。1993年12月，高延民在作為聘用合同的附件的《合同制干部擔保辦法》上蓋章，同意作高峰巖的擔保人。之后，被擔保人高峰巖在合同期內(nèi)將儲戶存款二是重視勞動安全衛(wèi)生問題，切實尊重勞動者的生命權(quán)。這幾年，關(guān)于勞動安全衛(wèi)生方面的問題，國人幾乎每個月都能了解到有關(guān)方面的報道，有些安全事故是觸目驚心的，比如廣西南丹發(fā)生的重大工傷事故。當然，問題的嚴重性不僅于此，不僅僅因為這些事故死了多少人，而是人們對勞動安全衛(wèi)生的漠視，對勞動法尤其是勞動安全衛(wèi)生法規(guī)的漠視(更是對生命的漠視)。據(jù)統(tǒng)計，我國去年一次死亡10人以上的勞動安全事故有171起，死亡3531人；今年上半年發(fā)生64起，死亡1211人。這些事故的發(fā)生，除了有立法不完備、責任者和肇事者鉆法律的空子外，更多的是不按法律規(guī)定辦事有法不依，尤其是執(zhí)法機關(guān)不依法行政、監(jiān)管不力造成的。有一種說法：中國入世面臨最大挑戰(zhàn)的不是企業(yè)，而是政府。這種要求政府職能轉(zhuǎn)變以適應WTO規(guī)則的呼喚，同樣也涉及到勞動行政執(zhí)法等方面。當然，勞動安全衛(wèi)生不僅僅是政府監(jiān)管到位的問題，作為勞動用工單位尤其是單位負責人，更有不可推卸的責任。2000年在河南發(fā)生的礦井爆炸造成一次性死亡89人的慘劇（注：據(jù)2001年11月14日中央電視臺《今日說法》報道，2000年在河南某煤礦發(fā)生爆炸，造成89人死亡(其中陜西某村死亡青壯年男性勞動力30人、導致該村成為名副其實的“寡婦村”)此外，應嚴格執(zhí)行社會保險制度，密切關(guān)注勞動者的“生、老、病、死、傷”和失業(yè)。同時，要提高勞動者素質(zhì)和勞動生產(chǎn)率，促進工時制度逐步與國際接軌；重視集體協(xié)商談判機制的建立與完善，保障集體合同制度的順利實施。等等。《勞動法》第三階段導學——我國的勞動就業(yè)一、改革發(fā)展中的勞動就業(yè)中國是一個人口眾多、勞動力資源豐富的國家。在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的過程中，中國的就業(yè)壓力十分沉重。黨和政府始終將促進就業(yè)作為國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的戰(zhàn)略性任務，特別是20世紀90年代中期以來，采取了一系列重大的改革舉措。從建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革大目標看，我國在勞動就業(yè)方面取得的最突出的成就是初步形成了市場導向的就業(yè)機制，勞動就業(yè)市場化的進程在日益加快。第一，就業(yè)方針及時調(diào)整。改革開放以來，我國在促進就業(yè)和培育發(fā)展勞動力市場方面取得了顯著成就。1980年8月，政府將計劃經(jīng)濟體制下的“統(tǒng)包統(tǒng)配”的就業(yè)方針調(diào)整為“在國家統(tǒng)籌規(guī)劃和指導下，勞動部門介紹就業(yè)、自愿組織起來就業(yè)和自謀職業(yè)相結(jié)合”的“三結(jié)合”就業(yè)方針。為了適應新時期就業(yè)工作的需要，1998年，政府又明確提出了“要建立和完善市場就業(yè)機制，實現(xiàn)在國家政策指導下，勞動者自主就業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)和政府促進就業(yè)的方針?！钡诙蜆I(yè)規(guī)模不斷擴大。1978年—2002年，中國人口總量增長了33.4%，同期城鄉(xiāng)就業(yè)的總量從40152萬人增長為73740萬人。勞動就業(yè)總量增長了83.7%，24年總計增加就業(yè)人口33588萬，其中城鎮(zhèn)增加了15266萬人，充分顯示了中國經(jīng)濟穩(wěn)定增長，持續(xù)地創(chuàng)造勞動就業(yè)崗位的顯著成就。與此同時，城鄉(xiāng)就業(yè)結(jié)構(gòu)、三大產(chǎn)業(yè)就業(yè)結(jié)構(gòu)、城鎮(zhèn)就業(yè)人員的所有制單位分布結(jié)構(gòu)等均呈現(xiàn)出明顯的市場就業(yè)特征。從三大產(chǎn)業(yè)就業(yè)結(jié)構(gòu)看，已經(jīng)從70.5∶17.3∶12.2轉(zhuǎn)變?yōu)?0.0∶22.3∶27.7。第三，就業(yè)方式發(fā)生深刻變化。20世紀90年代后期，“鼓勵兼并、規(guī)范破產(chǎn)、下崗分流、減員增效、實施再就業(yè)工程”的方針成為促進勞動力市場發(fā)展的催化劑，逐步確立了勞動力市場供求主體的獨立地位，勞動者通過公平競爭獲得就業(yè)崗位。市場工資率逐步成為引導勞動力合理配置的價格信號。勞動力市場服務中介日益規(guī)范化。在就業(yè)市場化趨勢中，我國逐漸形成了以勞動部門職業(yè)介紹機構(gòu)為主干，以行業(yè)主管部門、社團組織及其他法人實體舉辦的職業(yè)介紹機構(gòu)為補充，多層次、多類型、廣覆蓋的職業(yè)介紹服務體系。第四，社會保障制度日趨完善。自20世紀80年代初開始，我國對社會保障制度進行了一系列改革。經(jīng)過長期的探索和實踐，我國已初步建立起以社會保險、社會救濟、社會福利、優(yōu)撫安置和社會互助為主要內(nèi)容，多渠道籌集保障基金、保障制度日益規(guī)范化、管理服務逐步社會化的社會保障體系。1998年以來，政府采取了“兩個確保”的措施，即確保國企下崗職工的基本生活和確保企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金按時足額發(fā)放。從1998—2001年，累計為2400萬下崗職工發(fā)放基本生活保障金800多億元，同時累計發(fā)放養(yǎng)老金6700多億元。為勞動力市場正常運行創(chuàng)造了良好的環(huán)境，增強了社會經(jīng)濟的有序性。二、就業(yè)環(huán)境變化對工會工作的挑戰(zhàn)由于人口眾多、勞動力資源豐富和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整等原因，中國面臨巨大的就業(yè)壓力。特別是加入WTO后，在勞動領(lǐng)域中出現(xiàn)了新的矛盾和問題。從勞動就業(yè)環(huán)境以及工會維護職工的合法權(quán)益的角度看，目前主要面臨以下問題：第一，勞動力供求矛盾突出，“強資本弱勞工”格局日趨明顯。勞動力供給量大大超過勞動力需求量，這是中國勞動力市場運行中的首要問題。根據(jù)預測，僅在“十五”期間，城鎮(zhèn)新增就業(yè)和轉(zhuǎn)移農(nóng)業(yè)勞動力各達到4000萬人。也就是說，“十五”期間平均每年有1600萬新增就業(yè)人口。然而，自20世紀90年代開始，國民經(jīng)濟增量對就業(yè)的拉動效應呈下降態(tài)勢。根據(jù)統(tǒng)計資料計算，1980—1989年的就業(yè)彈性系數(shù)平均為0.35404，而1990—1999年已下降為0.16912(注：根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒2000》有關(guān)資料計算所得。)。同時，由于資本和技術(shù)密集程度的提高，經(jīng)濟發(fā)展對就業(yè)的拉動力減弱，下崗職工的再就業(yè)率亦不斷下降：1998年為50%，1999年為42%，2000年為35.4%，2001年為30.6%。受人口增長等原因的影響，我國勞動力供求總量的矛盾在短期內(nèi)難以克服，因而勞動力供給一方在勞動關(guān)系中基本處于被動的劣勢地位?！叭胧馈焙螅覈鴮⒋蠓认鳒p關(guān)稅，大范圍開放國內(nèi)市場，中國的民族產(chǎn)業(yè)將受到巨大沖擊。在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換過程中，將會進一步強化勞動力供給方的弱勢地位，勞動力供求雙方實力不均衡的現(xiàn)象日趨嚴重。在此背景下，正在形成中國的“強資本，弱勞工”格局并有加劇趨勢，更加需要工會組織代表職工，特別是代表其中的弱勢群體的利益。第二，就業(yè)結(jié)構(gòu)性矛盾嚴重，弱勢勞工群體問題凸顯。雖然建國后我國勞動力的素質(zhì)有了較大的提高，但是整體的文化技術(shù)水平仍然很低。目前，勞動力總量過剩與勞動力局部有效供應不足同時并存，勞動力供求的結(jié)構(gòu)性矛盾日益明顯。一方面，由于勞動者的擇業(yè)愿望、職業(yè)素質(zhì)與社會需求不一致，一些高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)部門崗位空缺，訓練有素的技術(shù)人才難以尋覓；另一方面，普通勞動力供大于求，勞動者求職困難。與之同時，一些傳統(tǒng)行業(yè)和苦、累、臟的工種出現(xiàn)招工難，為維持正常生產(chǎn)，企業(yè)不得不大量雇傭農(nóng)民工，城里人失業(yè)和農(nóng)民工進城務工的狀況進一步加劇了城鎮(zhèn)勞動力供求結(jié)構(gòu)性失調(diào)的局面。一部分年齡偏大、素質(zhì)較低、技能落后的職工，包括農(nóng)民工成為勞動群體中的弱勢群體，面對日益激烈的勞動力市場競爭，他們往往沒有能力保護自己，迫切需要工會組織代表他們的利益。在這方面，值得工會高度關(guān)注并認真研究的問題是，面對大批農(nóng)業(yè)剩余勞動力涌向城鎮(zhèn)后對城鎮(zhèn)造成的就業(yè)壓力，特別是廉價的農(nóng)民工對在業(yè)勞動者就業(yè)崗位的沖擊，工會如何維護職工的切身利益。同時，由于農(nóng)民工具有“工資要求低，吃苦耐勞”等特點，企業(yè)遵循“利潤最大化，成本最低化”的原則，在同一層次的勞動力中會首選農(nóng)民工，因此，勞工群體內(nèi)部的這一“向下競爭”的現(xiàn)實迫切需要中國工會堅持“哪里有職工哪里就要組建工會”的原則，加快工會組建的步伐，從而增強有組織的行動，更好地維護勞工的合法權(quán)益。第三，勞動力流動性增強，勞動關(guān)系安全性下降。改革開放以來，伴隨著經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展和社會開放度的日益擴大，我國跨區(qū)域的勞動力遷移規(guī)模亦有明顯增長。21世紀初期，我國將加快經(jīng)濟重組速度，快速實現(xiàn)經(jīng)濟體制和經(jīng)濟增長方式的根本轉(zhuǎn)變，因此，勞動力的流動規(guī)模，其中包括勞動力流動的地域范圍、勞動力流動的人員結(jié)構(gòu)組成、勞動力流動總量、勞動力流動的企業(yè)類別、勞動力流動頻率等等，都將發(fā)生明顯的變化。國家統(tǒng)計局最新統(tǒng)計資料表明，我國的流動人口已經(jīng)超過1.2億，其中，從鄉(xiāng)村流出的占73%，流入城鎮(zhèn)的有74%。在城鎮(zhèn)經(jīng)濟中，勞動者的流向明顯地表現(xiàn)出從國有經(jīng)濟單位流向非國有經(jīng)濟單位的特征。根據(jù)統(tǒng)計資料，1998—2001年，城鎮(zhèn)就業(yè)總量增長了2324萬人，然而，同期國有經(jīng)濟單位和集體經(jīng)濟單位的就業(yè)者數(shù)量下降了2090萬人，其他經(jīng)濟類型吸收就業(yè)者的數(shù)量增加了4414萬人，其中僅私營企業(yè)的就業(yè)者數(shù)量就增長了554萬人。隨著勞動力流動性增強和就業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，職業(yè)的穩(wěn)定性下降，勞動關(guān)系的安全性減弱，勞動關(guān)系的特征在多樣化、復雜化的基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)生深刻的變化，出現(xiàn)了勞動關(guān)系易激化、勞資對立社會化的特征。在國有企業(yè)，隨著隱性失業(yè)的顯性化和公開化，不僅下崗人員總量增加，而且在企業(yè)經(jīng)營機制轉(zhuǎn)變的過程中，部分在崗人員的勞動權(quán)益也受到影響，集體上訪與突發(fā)事件增多；在外資企業(yè)和私營企業(yè)中，資方在報酬待遇、生產(chǎn)條件、勞動時間和管理等方面侵害職工合法權(quán)益的現(xiàn)象有增無減。統(tǒng)計資料表明，1993—2001年，全國各類勞動爭議案件從12368件上升為15462件，增長了11.5倍。種種跡象表明，我國勞動關(guān)系正日益朝著不利于勞動力供給方的方向發(fā)展。面對這種情況，工會更要重視運用法律武器，用《勞動法》和勞動合同來保護職工的切身利益。第四，城鎮(zhèn)失業(yè)率迅猛上升，社會保障亟待完善。自20世紀90年代初期開始，我國的城鎮(zhèn)登記失業(yè)率明顯呈現(xiàn)出上升趨勢。1993年至2002年9月底，失業(yè)人口量從420萬增長為752萬，增長了79%。近期，城鎮(zhèn)登記失業(yè)率增長迅猛。1997—2000年，城鎮(zhèn)登記失業(yè)率一直保持在3.1%的水平，2001年底，上升為3.6%。截止2002年底，又上升了0.4個百分點，達到4%。“十五”期間是我國就業(yè)制度并軌、三條保障線轉(zhuǎn)為兩條保障線的關(guān)鍵時期，公開登記失業(yè)率將持續(xù)上升。國家在“十五”時期勞動就業(yè)宏觀調(diào)控的主要預期目標是：城鎮(zhèn)登記失業(yè)率控制在5%左右。勿庸置疑，今后一段時期失業(yè)率將持續(xù)上升，已經(jīng)是不爭的事實。如果考慮到全國1150萬國有企業(yè)下崗失業(yè)人員，考慮到農(nóng)村1.5億的龐大富余勞動力總量，則城鎮(zhèn)的就業(yè)不足狀況更加令人擔憂。值得注意的是，近年來失業(yè)者中有相當一部分人員尚不能領(lǐng)取到失業(yè)保險金。例如，2001年失業(yè)人數(shù)為681萬人，當年領(lǐng)取失業(yè)保險金人數(shù)為468.5萬人，占失業(yè)人員的68.8%；而當年領(lǐng)取失業(yè)保險金人數(shù)僅為347.6萬人，僅占失業(yè)人員的51.0%。另外，從全社會看，貧富差距呈現(xiàn)出擴大的趨勢。國家統(tǒng)計局的最新資料顯示，從1990年到現(xiàn)在，最窮的20%的人口所占財富份額由6.3%下降到3%，最富的20%人口所占財富份額已經(jīng)達到55%，因此，迫切需要完善社會保障體系，以發(fā)揮其縮小貧富差距的功能。針對上述情況，積極地協(xié)助黨政促進再就業(yè)，抑制失業(yè)率的上升，同時，積極推動城鎮(zhèn)社會保障制度改革，參與社會保障改革立法，應是工會維護職工權(quán)益的最重要的工作內(nèi)容。三、應對就業(yè)挑戰(zhàn)的工會工作在就業(yè)市場化的進程中，工會工作不能簡單地重復過去。今后一段時期，應當認真學習江澤民在“全國再就業(yè)工作會議”上的講話，深刻領(lǐng)會江澤民提出的五個需要正確處理的關(guān)系；即要正確處理發(fā)展經(jīng)濟與擴大就業(yè)的關(guān)系；要正確處理經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和擴大就業(yè)的關(guān)系；要正確處理深化改革與擴大就業(yè)的關(guān)系；要正確處理城鄉(xiāng)經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展與擴大就業(yè)的關(guān)系，要正確處理完善社會保障體系與擴大就業(yè)的關(guān)系。要在新的起點上，以新的思路、新的標準、新的要求實現(xiàn)新的突破。第一，工會工作必須講政治，要堅定不移地支持改革，努力實現(xiàn)“兩個維護”的統(tǒng)一。工會作為黨領(lǐng)導的職工自愿結(jié)合的工人階級群眾性組織，是黨聯(lián)系群眾的橋梁和紐帶，是國家政權(quán)的重要社會支柱，是職工群眾合法利益的代表者和維護者。隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，勞動力結(jié)構(gòu)將繼續(xù)調(diào)整，工會既要維護職工的勞動就業(yè)權(quán)，又要支持國有企業(yè)的調(diào)整，這是一項艱巨的任務?！叭胧馈焙笕遮吋ち业膰H、國內(nèi)市場競爭使中國的勞動就業(yè)面臨前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)。同時，也對工會工作提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。《工會法》第一章第六條規(guī)定：“維護職工合法權(quán)益是工會的基本職責，工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權(quán)益?！敝袊母母锸聵I(yè)取得成功，是實現(xiàn)、維護和發(fā)展人民群眾利益的最根本保證，所以，工會組織要“清醒地看到前進道路上的困難和風險，倍加顧全大局，倍加珍視團結(jié)，倍加維護穩(wěn)定。”要把自身開展的每一項工作都放到黨和國家的工作大局中來認識和把握，積極宣傳黨的有關(guān)方針政策，堅定不移地支持改革，立足在維護人民群眾的長遠利益基礎(chǔ)上努力維護職工的勞動就業(yè)權(quán)。實現(xiàn)兩個維護的統(tǒng)一。第二，源頭參與，強化監(jiān)督，夯實工會維權(quán)的基礎(chǔ)?！豆ā返谌碌谌龡l規(guī)定：“縣級以上各級人民政府及其有關(guān)部門研究制定勞動就業(yè)、工資、勞動安全衛(wèi)生等涉及職工切身利益的政策、措施時，應當吸收同級工會參加研究，聽取工會意見?！苯∪姆墒枪S護職工權(quán)益的制勝法寶。改革以來，工會組織積極參與立法、政策制定和勞動關(guān)系調(diào)整，加強執(zhí)法監(jiān)督及勞動爭議調(diào)整和仲裁工作。近5年來，參與制定涉及職工切身利益的法律法規(guī)和政策1264件?！笆濉逼陂g，我國將要出臺一系列有關(guān)勞動和社會保障方面的法規(guī)。工會要加大參與立法的工作力度，積極參加《社會保險法》、《養(yǎng)老保險法》、《醫(yī)療保險法》和《勞動合同法》等勞動和社會保障方面的立法及相關(guān)的政策制定，并要積極參與同級政府促進再就業(yè)工作領(lǐng)導機構(gòu)，參與有關(guān)促進就業(yè)和再就業(yè)的法律法規(guī)、政策的制定，積極反映職工群眾的意愿和要求，從“源頭”上維護職工的合法權(quán)益。目前，有法不依、有令不行是再就業(yè)工作中存在的嚴重問題。因此，必須加大法律監(jiān)察力度。工會應積極建議勞動部門建立舉報制度，并定期進行監(jiān)察活動，及時發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。把領(lǐng)導監(jiān)督同群眾監(jiān)督、執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督同社會監(jiān)督等結(jié)合起來，對違反《勞動法》，危害職工利益的行為，及時予以查處。工會應認真履行職責，主動提出對下崗職工問題的意見，聽取群眾的申訴，支持他們的合理要求，并積極參與群眾性的勞動監(jiān)察工作，協(xié)助政府做好監(jiān)督檢查工作，以保證下崗職工的合法權(quán)益。第三，積極促進就業(yè)，穩(wěn)定就業(yè)崗位，減少失業(yè)。就業(yè)權(quán)是法律賦予勞動者的最基本的權(quán)利。工會依法維護職工的合法權(quán)益，首先應維護職工的就業(yè)權(quán)。2000年11月，全總第一副主席張俊九在全國工會保障工作會議上指出：“工會要注重研究就業(yè)問題，把擴大就業(yè)，穩(wěn)定就業(yè)崗位和減少失業(yè)作為一項重要工作列入議事日程，積極探索在這一領(lǐng)域開展工作的路數(shù)和方法。維護職工的勞動權(quán)益，推動市場導向型就業(yè)機制的建立和勞動力市場的發(fā)育?！边@充分表明了工會在勞動就業(yè)市場化趨勢下的有關(guān)就業(yè)主張。按照全國再就業(yè)工作會議的精神，工會應積極履行維護職工權(quán)益的職能，不僅要協(xié)助企業(yè)行政開展多種經(jīng)營，開拓新的經(jīng)濟增長點，分流富余職工。還要大力開展職工培訓工作和工會職業(yè)介紹工作，并積極宣傳政府促進再就業(yè)的政策，幫助職工轉(zhuǎn)變就業(yè)觀念，多方位地促進解決下崗再就業(yè)問題。要發(fā)揮工會組織的優(yōu)勢，在今后三年內(nèi)，實現(xiàn)對150萬下崗失業(yè)人員進行職業(yè)培訓，為150萬下崗失業(yè)人員提供職業(yè)介紹服務，幫助150萬下崗失業(yè)人員實現(xiàn)再就業(yè)。到2003年底，在全國50個大中城市建立和逐步規(guī)范困難職工幫扶中心，三年內(nèi)達到200個。第四，工會應積極協(xié)助黨政完善城鎮(zhèn)社會保障體系。改革開放以來，我國工會組織在建立社會互助制度方面發(fā)揮了明顯的作用。自1994年開始，全國各級工會組織每年開展對困難職工家庭“送溫暖”活動。幾年來，共籌集慰問款104.4億元，走訪慰問了3975萬戶次困難職工、勞動模范、離退休職工和傷病殘職工家庭。然而，借鑒國際社會的經(jīng)驗，我國工會應在社會保障制度建設(shè)中發(fā)揮更大的作用。例如，在瑞典，工會組織直接參與社會保障管理，從事失業(yè)保險基金的收支和管理工作。在俄羅斯，社會保險基金會由全俄三方代表(政府、工會和雇主組織)組成，人數(shù)為“三三制”。為了在基層更好地實行管理，每個企業(yè)建立了社會保險管理委員會，它純粹是社會群眾組織，由工會代表和企業(yè)行政代表共同組成。這些做法，值得我們借鑒和參考。我國的社會保障體系建設(shè)正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和人口老化的雙重壓力之下，目前面臨的主要問題是，社會保障水平較低，社會保險基金缺口大，隱性債務嚴重(注：“據(jù)來自世界銀行、勞動部以及體改辦課題組的測算，我國社?；鸬娜笨谧钌偈侨f億，這個隱性債務需要得到根本的解決。……大概要經(jīng)過30—40年的過程才能還清三萬億的債務。”)。在日益激烈的市場就業(yè)競爭情況下，工會不僅要保護職工眼前的就業(yè)權(quán)利，更要保護職工的長遠利益，使其退休養(yǎng)老后及在遭遇疾病、失業(yè)、工傷、生育等工業(yè)勞動風險時能夠借助社會保障制度獲得必要的社會物質(zhì)幫助。所以，工會應當多方努力，積極參與社會保障體系建設(shè)。一是要監(jiān)督企業(yè)按時足額地交納社會保險費；二是要積極參與社會保險基金監(jiān)督工作，監(jiān)督社?；鸬倪\營，切實保證社?；鸬谋Ｖ岛驮鲋?；三是要推動有條件的企業(yè)建立企業(yè)年金和企業(yè)補充醫(yī)療保險。同時，工會組織可采取多種措施，為特困職工排憂解難。四是要進一步推動送溫暖活動的深入發(fā)展，對特困職工承擔第一責任人(第一知情人、第一報告人、第一幫助人)的職責。形成比較健全的送溫暖活動的工作網(wǎng)絡(luò)和有效機制，推動其向經(jīng)常化、制度化和社會化的方向深入發(fā)展?！秳趧臃ā返谒碾A段導學——我國勞動合同立法中的幾個問題一、我國勞動合同制度中存在的不足，及其在實踐中引發(fā)的問題（一）在勞動關(guān)系建立方面目前勞動合同制度的不足，及在實踐中引發(fā)的問題1.沒有規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同?！睕]有明確規(guī)定訂立勞動合同義務是在用人單位一方，還是在用人單位和勞動者雙方，也沒有規(guī)定對事實勞動關(guān)系如何處理。勞動部的有關(guān)解釋認為，事實勞動關(guān)系是不符合法律規(guī)定的，企業(yè)與職工應盡快補辦終止或續(xù)訂勞動合同的手續(xù)。勞動部1996年的有關(guān)解釋規(guī)定，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因，未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實上的勞動合同關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同，用人單位應及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給用人單位造成損失的，該用人單位應當依法承擔賠償責任。此規(guī)定雖對簽訂合同的義務在認識上有一定進步，但僅要求用人單位對勞動合同期滿后形成的事實勞動關(guān)系承擔責任。對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關(guān)系，則沒有涉及。2.缺乏操作性強的勞動合同簽訂程序方面規(guī)定。表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）對于勞動者進入用人單位工作后，用人單位應在什么時間內(nèi)和勞動者簽訂勞動合同，法律上沒有明確的要求，用人單位無和勞動者簽訂合同的緊迫感。（2）沒有建立起勞動合同的登記申報制度。無登記、申報制度，勞動行政部門對用人單位的用工情況不了解，將無法對勞動合同制度執(zhí)行情況進行監(jiān)督、檢查。3.目前的勞動合同制度對故意拖延，不和勞動者簽訂勞動合同的用人單位的強制力不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！比绻萌藛挝唤?jīng)“責令”而沒“改正”，只能由勞動者個人向用人單位要求賠償損失。1995年勞動部“關(guān)于違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法”第二條規(guī)定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，用人單位承擔賠償責任”。這兩個規(guī)定的不足之處在于：一是沒有規(guī)定用人單位應在什么時間內(nèi)和勞動者簽訂合同，在實踐中難以認定用人單位“拖延”；二是對于賠償?shù)姆秶鷽]有規(guī)定。例如，形成事實勞動關(guān)系后，勞動者如被隨意解除勞動關(guān)系，其損失的范圍在實踐中將難以確定。在這樣的規(guī)定下，如果勞動者尋求法律救濟，難以獲得賠償，以保障自己的合法權(quán)益。勞動合同制度是社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動用工制度的基礎(chǔ)，是保護勞動者和用人單位合法權(quán)益的基礎(chǔ)。但是，由于勞動合同法律制度以上幾個方面的不足，加上其他因素的影響，在實踐中形成了大量的事實勞動關(guān)系。雇傭無合同，勞動無保險的情況大量存在。尤其是在私營企業(yè)中，雇傭無合同的問題比較嚴重。雇傭無合同，勞動無保險的情況大量存在。即使有合同，也多是內(nèi)容簡單、粗糙，不規(guī)范。甚至個別企業(yè)的勞動合同條款中包涵了違反勞動法律、法規(guī)的內(nèi)容，如有的用人單位和勞動者簽訂生死合同，規(guī)定勞動者在勞動過程中，如造成傷害或死亡，企業(yè)主概不承擔任何責任。在國有性質(zhì)的用人單位中，也存在著大量的不重視勞動合同的情況，有的用人單位至今沒有按規(guī)定和勞動者簽訂勞動合同；有的勞動合同期限已經(jīng)屆滿，用人單位也不和勞動者重新簽訂勞動合同，形成事實勞動關(guān)系；有的把勞動合同當作官面文章，簽了勞動合同也不嚴格執(zhí)行，這些問題嚴重地侵犯了勞動者的合法權(quán)益。（二）勞動關(guān)系的穩(wěn)定性不足，影響社會安定和經(jīng)濟發(fā)展。1.在勞動合同期限方面，無固定期限的勞動合同范圍過窄。依照有關(guān)規(guī)定，在以下三種情況下，經(jīng)勞動者要求，用人單位應與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同：（1）勞動者在同一個用人單位連續(xù)工作10年以上；（2）勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在10年以內(nèi)；（3）復員專業(yè)軍人初次就業(yè)。除此之外，勞動合同期限由勞動者和用人單位通過協(xié)商來確定。在目前我國農(nóng)村剩余勞動力大量存在，城市職工下崗已成為嚴重的社會問題的情況下，一般勞動者根本無力量和用人單位討價還價。絕大多數(shù)情況下，勞動合同期限由用人單位單方面確定。通過調(diào)查，筆者了解到各用人單位的勞動合同的期限多在一年至三年之間。在對勞動合同期限的看法上，國有企業(yè)的職工目前在思想中一定程度上保留著傳統(tǒng)的觀念，認為在國有的用人單位勞動合同只是形式，不管簽幾年合同，自己仍然是國有企業(yè)的工人，對于勞動合同期限的長短不是特別關(guān)注，即使合同到期后，形成了事實上的勞動關(guān)系，他們?nèi)匀挥幸欢ǖ陌踩?，并不擔心企業(yè)不再和他續(xù)訂合同。由于在國有企業(yè)中，用人單位和勞動者利益的沖突是間接的，在非國有用人單位中，用人單位和勞動者利益沖突是直接的。在非國有用人單位中，勞動合同的期限如果過短，就會使勞動者心中無職業(yè)的穩(wěn)定感。由于無固定勞動合同的范圍窄，勞動合同的期限由用人單位單方面確定，在實踐中造成了以下問題：（1）用人單位會依此對勞動者施加壓力，使勞動者不敢主張法律賦予的權(quán)利，難以享受到有關(guān)勞動法律、法規(guī)在勞動保護、工時、工資方面賦予勞動者的權(quán)利；（2）勞動者心中無底，流動過頻，沒有職業(yè)的穩(wěn)定感，無終身為企業(yè)服務的長遠打算，對企業(yè)的發(fā)展不利，對經(jīng)濟的發(fā)展不利，對社會穩(wěn)定不利。2.依法簽訂的勞動合同對勞動關(guān)系主體雙方的約束力不足。表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）對于用人單位如果隨意解除勞動者的勞動合同的情況下應承擔的法律責任，在勞動法律、法規(guī)的規(guī)定上存在著不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，“由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！眲趧有姓块T這種責令改正權(quán)，在實踐中難以產(chǎn)生效力。如果勞動者求助于法律的救濟，勞動法律、法規(guī)中沒有相應的明確規(guī)定，在實踐中難以保護勞動者的合法權(quán)益。（2）對于勞動者解除勞動合同的條件規(guī)定過于寬泛。如《勞動法》第三十一條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位”，勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第三十二條解釋，只要勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，超過30日，勞動者可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù)，用人單位應予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同給用人單位造成經(jīng)濟損失，應當承擔賠償責任。筆者認為，這里關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應當不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位，對所有的勞動者解除勞動合同都賦予如此寬泛的條件；對勞動者在解除勞動后給用人單位造成損失的賠償范圍，應在勞動法律、法規(guī)中加以明確，以保護用人單位的合法權(quán)益。由于以上兩方面的原因，在實踐中出現(xiàn)的主要問題有：（1）用人單位隨意解除勞動合同。沒有勞動合同或沒有規(guī)范的書面勞動合同，加上企業(yè)的內(nèi)部管理不規(guī)范，引發(fā)了諸多不和諧的勞動關(guān)系，在勞動關(guān)系出現(xiàn)不和諧后，如果沒有合同，用人單位即可以讓勞動者隨時離開，即使有勞動合同的存在，用人單位也可以以種種理由，解除與勞動者的勞動關(guān)系，特別是在非國有企業(yè)中，不和諧的勞動關(guān)系是很難維持下去的，要么勞動者主動離開，要么由用人單位解除與勞動者的勞動合同關(guān)系。（2）勞動者隨意解除勞動合同，特別是企業(yè)關(guān)鍵崗位上的技術(shù)人員和管理人員隨意解除勞動合同，給用人單位造成損失的情況也是常見的，而依據(jù)目前的規(guī)定，用人單位難以獲得賠償或采取有效的措施加以制止。二、關(guān)于完善我國的勞動合同制度的幾點建議（一）在建立勞動關(guān)系方面，建議從以下幾個方面加以完善1.明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。雖然目前我國勞動法規(guī)定，訂立勞動合同應遵循平等、自愿、協(xié)商一致的原則。但是從勞動關(guān)系雙方主體——勞動者和用人單位的實力來看，勞動者處于弱者的地位，由于我國勞動力供求矛盾突出，這種強弱的懸殊則明顯。隨著改革的不斷深化，用人單位和勞動者利益沖突的增加，用人單位和勞動者雙方的矛盾也會不斷增多，近幾年勞動爭議的增多從一個側(cè)面反映了這個問題，所以，我們應提前用法律手段預防、減少用人單位和勞動者之間的沖突，促進社會穩(wěn)定。目前，在非國有企業(yè)中雇員的總數(shù)已經(jīng)超過國有企業(yè)中雇員的總數(shù)，勞動者和用人單位之間的利益沖突隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、競爭的日益激烈而增加。如無嚴格的法律約束，利益沖突的直接化可能會直接導致一些用人單位通過不和勞動者簽訂書面合同，來侵犯勞動者合法權(quán)益。因此，在勞動合同立法中，建議把與勞動者簽訂合同作為用人單位的義務加以明確規(guī)定?？疾炱渌麌业膭趧恿⒎ǎ麄円彩菍⑴c勞動者簽訂勞動合同的義務賦予用人單位。如《法國勞動法典》第L—231—3—1條規(guī)定，勞動合同最遲應在受雇后兩天內(nèi)交給受薪雇員。明確規(guī)定與勞動者簽訂合同是用人單位的義務。2.對于簽訂勞動合同的程序，建議從以下幾個方面加以完善：（1）明確規(guī)定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限。建議規(guī)定，自勞動者進入用人單位工作以后一周內(nèi)，用人單位應當與勞動者簽訂書面勞動合同。（2）建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內(nèi)設(shè)立勞動雇工情況登記簿，列明雇員的個人的情況、進入用人單位工作時間、離開用人單位的時間、原因等等情況。（3）建立勞動合同申報制度，建議規(guī)定，在勞動合同簽訂后的一段時間內(nèi)用人單位應將勞動合同報送到勞動行政部門備案。為勞動行政部門對用人單位的雇工監(jiān)督奠定基礎(chǔ)。我國的臺灣地區(qū)的勞動法有類似的規(guī)定，如臺灣地區(qū)《勞動標準法》規(guī)定第七條規(guī)定：“雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、文化程度住址、統(tǒng)一身份證號、到職年月日、工資、勞動保險報保日期、獎勵、傷病、及其他必要事項?！辈⒁笥萌藛挝粚⒋速Y料保存到雇員離職后5年。另外，臺灣地區(qū)《工廠法》第三條也要求工廠應置備工人名冊，登記必要事項，在該法中第七十一條規(guī)定如不按照規(guī)定置備名冊對違反者或其負責人處3000元以上20000元以下的罰金。3.建議將事實勞動關(guān)系視為無固定期限的勞動合同關(guān)系。我國的臺灣地區(qū)的勞動法律有類似的規(guī)定。臺灣地區(qū)《勞動基準法》第九條第一款規(guī)定，定期契約屆滿，勞工繼續(xù)工作而雇主不及表示反對意思者，視為訂立不定期契約。法國也是采取了相同的措施，《法國勞動法典》第L—123—3—10條規(guī)定，勞動關(guān)系進行到勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同，由此可見，都要求用人單位對事實勞動承擔不利的后果。4.建議要求用人單位將勞動合同報送縣一級工會備案，以發(fā)揮工會的監(jiān)督作用。加強工會對簽訂勞動合同的監(jiān)督作用?？疾焓袌鼋?jīng)濟體制國家的做法，他們主要按照“三方原則”來協(xié)調(diào)勞資關(guān)系，即政府通過立法來協(xié)調(diào)勞資雙方的力量，由勞資雙方在力量平衡的基礎(chǔ)上，通過集體談判、簽訂集體合同，來達到保護勞動者的目的。美國勞動法學者托米教授（DavidP.Twomey）在《勞動和雇傭法》一書中提出，勞動法的目的就是要平衡雇主和雇員之間的談判的力量，使雙方能有平衡的討價還價的力量。美國萊斯利教授也認為，在沒有工會的參與下，雇主有絕對的權(quán)利決定雇傭的條款和條件。由此可見工會在保護勞動者合法權(quán)益方面的重要作用。雖然，我們目前還不能建立起符合市場經(jīng)濟要求的“三方協(xié)調(diào)機制”，但是，我國應通過勞動法律的規(guī)定，要求用人單位將勞動合同報送縣一級工會備案，以發(fā)揮工會的監(jiān)督作用。（二）在穩(wěn)定勞動關(guān)系方面的建議1.在勞動合同期限方面，建議嚴格限制有固定期限勞動合同，鼓勵簽訂無固定期限勞動合同。勞動合同的期限關(guān)系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性，勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性關(guān)系到勞動者心中的安全感，關(guān)系到整個社會的穩(wěn)定性。因此，勞動者是否有穩(wěn)定的職業(yè)和收入是個重要的社會問題，應當受到足夠的重視。考察實行市場經(jīng)濟體制的國家的做法，他們對勞動者能否獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入的問題十分重視。如《法國勞動法典》規(guī)定，勞動合同按照期限的不同，分為兩類：定期勞動合同（相當于我國的有固定期限的勞動合同）和不定期勞動合同（相當于我國的無固定期限的勞動合同）?！斗▏鴦趧臃ǖ洹穱栏裣拗坪炗営泄潭ㄆ谙薜膭趧雍贤?。鼓勵簽訂無固定期限的勞動合同，該法第L122—1—1條規(guī)定，只有在下列幾種情況下才允許用人單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同：（1）“某一受薪雇員缺崗，其勞動合同暫行終止、工作崗位被取消之前雇員已最終離開，且此事由已提交企業(yè)委員會處理。或者在沒有企業(yè)委員會的情況下，已提交員工代表處理?；蛘咭啦欢ㄆ趧趧雍贤衅傅氖苄焦蛦T尚未到崗，需要人替代；（2）企業(yè)活動性增加；（3）具有季節(jié)性的工種，或者在法令或集體協(xié)議或協(xié)定確定的某些行業(yè)內(nèi)，由于行業(yè)活動的性質(zhì)以及這些工種的臨時性特點，習慣上不訂立不定期勞動合同。此外，為防止用人單位通過不斷延長定期合同來逃避和勞動者簽訂不定期勞動合同的義務，《法國勞動法典》還規(guī)定，定期勞動合同自其簽訂時，就應當明確規(guī)定合同的到期日期，且合同的最長期間不得超過18個月，在任何情況下，不超過24個月。為保障雇員的集體談判力量，《法國勞動法典》禁止用人單位“為替代因發(fā)生集體勞動沖突、勞動合同暫時中止的受薪雇員”的目的，簽訂定期勞動合同。《法國勞動法典》還要求訂立定期勞動合同必須以書面形式，并應準確表述訂立合同之原因，非如此訂立的合同視為訂立了不定期勞動合同。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定也是同出一轍，臺灣《勞動基準法》第九條規(guī)定：“勞動契約分為定期契約和不定期契約。臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：（1）勞工繼續(xù)工作，而雇主不立即表示反對者；（2）雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。”通過以上的介紹可以看出，在實行市場經(jīng)濟的國家和地區(qū)，在通過競爭優(yōu)化人力資源配置的同時，非常重視穩(wěn)定勞動關(guān)系。他們?yōu)槭箘趧诱攉@得職業(yè)的穩(wěn)定和安全感，一方面是通過以上法律的手段單位和勞動者之間訂立無固定期限的勞動合同，使得勞動者在能勝任工作、不危害用人單位的利益前提下，能夠穩(wěn)定自己工作崗位，除非勞動者愿意解除勞動關(guān)系；另一方面，他們通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，使雇主和雇員的力量達到平衡，依此來促進勞動關(guān)系的和諧和穩(wěn)定。我國的勞動立法也應當把勞動者能夠獲得穩(wěn)定的、有保障的職業(yè)作為出發(fā)點，使普通的勞動者能夠安居樂業(yè)，并以此促進社會的穩(wěn)定和繁榮。筆者認為穩(wěn)定勞動關(guān)系的問題在我國更具有重要性，理由有以下幾個方面：（1）在實行市場經(jīng)濟體制國家，是通過“三方原則”來調(diào)整勞資關(guān)系的，政府充當中間協(xié)調(diào)人來協(xié)調(diào)工會和雇主之間力量，使雙方自己來找到利益的平衡點，使勞動關(guān)系和諧和穩(wěn)定，但是，我國目前沒有成熟的勞資主體，勞動者的力量較弱。這種情況下應當通過立法，依靠法律的強制力來穩(wěn)定和和諧勞動關(guān)系。（2）勞動者從捧著“鐵飯碗”的國家主人變成了合同制下的合同工，地位的反差過大。無固定期限勞動合同范圍過窄，勞動者的合同期限短，工作不穩(wěn)定，會影響社會的穩(wěn)定。（3）我國是一個勞動力資源充足的國家，如果實行無固定期限的勞動合同制度，在勞動者為用人單位貢獻了青春年華，人到中年后就可能會失去工作崗位；（4）從調(diào)整勞動關(guān)系的長遠規(guī)劃來說，我國是在積極借鑒市場經(jīng)濟國家的“三方機制”，但是，如果沒有穩(wěn)定的勞動關(guān)系，工會將難以在用人單位中獲得應有的地位，對培育和建立“三方機制”是不利的。2.建議對我國關(guān)于勞動合同解除方面的規(guī)定，從以下幾個方面加以完善：（1）在解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作、未嚴重損害用人單位利益的情況下，嚴格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償?shù)臄?shù)額應相當于勞動者因被解除勞動合同所應得到的工資數(shù)額。（2）對于用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要加以嚴格的限定，如勞動者能勝任工作、無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同，如違法解除勞動者的無固定期限的勞動合同，用人單位承擔賠償責任應當不低于勞動者一年的工資。（3）對于目前用人單位解除勞動合同的條件予以放寬，一旦勞動者不能勝任工作，就應當允許用人單位解除勞動合同，取消目前的只有在經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位勞動者仍不能勝任工作的情況下，才能解除其合同的限制。（4）在勞動者解除合同的條件方面，對于處于企業(yè)的中層以上的管理人員或重要技術(shù)人員解除合同的預告期限加以延長，應達到三至五個月。對于此類雇員，不經(jīng)過此預告期，不辦理手續(xù)，應當禁止其解除勞動合同，否則，應當承擔對用人單位由此造成的損失，使用這些人員做同類工作的企業(yè)也應承擔連帶責任。筆者認為，一種良好的關(guān)于解除勞動合同的制度，應當有利于建立既有穩(wěn)定性又有流動性的勞動關(guān)系。因為有了流動性，人力資源才能通過勞動力市場的作用，進行優(yōu)化配置，才能促進生產(chǎn)力的發(fā)展；有了穩(wěn)定性，在勞動者能勝任工作、不危害用人單位的利益的前提下，其工作就有保障，這會促使雇員努力工作、促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。但是，如何才能達到使勞動關(guān)系既有流動性又穩(wěn)定性的目的？筆者認為，應把流動權(quán)交給勞動者。勞動者有了流動的主動權(quán)，就會為提高自己的水平、增強自己在人力市場中的競爭力而努力，最終會實現(xiàn)社會人力資源的優(yōu)化配置，也會促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。但是，如果用人單位有權(quán)在不付出很大的代價下，解除雇員的勞動合同，勞動者將無法獲得穩(wěn)定的職業(yè)，被迫被動地流動，會破壞已經(jīng)依法建立起來的勞動關(guān)系，也起不到人力資源優(yōu)化配置，促進經(jīng)濟發(fā)展的作用?！秳趧臃ā返谖咫A段導學——勞動法中的集體合同１、集體合同的概念“集體合同”是中國法律中所使用的一個名稱。作為一個法律概念，它是指職工一方以集體的名義與用人單位就勞動報酬、工作條件等問題，經(jīng)協(xié)商談判訂立的書面協(xié)議。集體合同是集體談判的成果。在西方國家，這種書面協(xié)議的出現(xiàn)比中國要早得多，但名稱并不叫集體合同。根據(jù)我國在1949年以前的譯法，在西方國家法律賦予這種書面協(xié)議的名稱為團體協(xié)約、集體協(xié)議、勞動協(xié)約、集體談判協(xié)定，而目前在一些學術(shù)著作中還在使用這些名稱。這些名稱目前在臺灣地區(qū)的學術(shù)著作中仍然大量使用，而臺灣地區(qū)的立法上則采用“團體協(xié)約”的名稱。根據(jù)王澤鑒的研究，集體談判系自由經(jīng)濟國家（地區(qū)）所共同承認之制度，其目的在于規(guī)定勞動條件、勞資爭議解決程序及其他勞動關(guān)系。經(jīng)由集體談判所達成之合意，作為一項協(xié)議具有一定的法律約束力。２、集體合同的內(nèi)容集體合同可以是勞資雙方之間的一個綜合性的協(xié)議，也可以他們是就某一事項專門訂立的協(xié)議，在日本有工資協(xié)約、獎金協(xié)約、退職金協(xié)約、勞資協(xié)議協(xié)約、福利協(xié)約、安全衛(wèi)生協(xié)約等，有的是以集體合同（勞動協(xié)約）附件的形式出現(xiàn)的。我國的工資協(xié)議，就是指專門就工資事項簽訂的專項集體合同。已訂立集體合同的，工資協(xié)議作為集體合同的附件，并與集體合同具有同等效力。從集體合同的內(nèi)容而言，各國的規(guī)定均沒有實質(zhì)性的差別。我國《勞動法》第三十三條規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，簽訂集體合同?！钡谌鍡l規(guī)定：“職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規(guī)定?！蔽鞣絿曳傻囊?guī)定也大致與此相同?？梢?，集體合同是勞動合同的延伸和補充。集體合同中約定的勞動標準，是適用于一定范圍內(nèi)勞動者的勞動標準。比如，如1949年《日本工會法》規(guī)定，一個工廠經(jīng)常雇用的職務相似的職工如有四分之三以上適用一個集體合同（勞動協(xié)約），該工廠所雇用的職務相似的其他職工也適用該集體合同。而我國《勞動法》三十五條則規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。”３、集體談判與勞動關(guān)系中真正的合同自由集體合同是勞動者一方由工會出面與資方斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物。簽訂集體合同是為了在一定時間內(nèi)維持工會通過集體談判為工會會員爭取到的勞動條件。集體談判的過程是往往是一個斗爭的過程，通過雙方的討價還價，最終把集體合同的內(nèi)容確定下來。在談判的過程中，工會方面常常以罷工為后盾，而資方常常以閉廠為對抗措施。由于工人罷工期間的工資由工會支付，如果在談判成功以前工會的財力耗盡，那么罷工就以失敗告終。由于罷工的結(jié)果很可能是兩敗俱傷，所以當前各國集體協(xié)商過程中雙方經(jīng)常能夠在罷工發(fā)生以前達成妥協(xié)。顯然，分散的勞動者個人是無法發(fā)動罷工的，在不參加工會的情況下也無法很好地與其他勞動力分享各種資源和信息，所以往往無法與用人單位抗衡，因而必須賦予其團結(jié)權(quán)和組織權(quán)，即組織和參加工會的權(quán)利。所以集體談判一般來說是以工會存在為基礎(chǔ)的。勞動者組織和參加工會的權(quán)利已被現(xiàn)代民主國家的法律所普遍確認，同時也已寫入國際公約。正是在此基礎(chǔ)上，《組職權(quán)利與集體談判公約》在第四條中就集體合同制度作了規(guī)定：“必要時，應采取適合國家條件的措施，去鼓勵和促進充分發(fā)展和利用雇主或雇主組織同工人組織之間自動進行談判的機構(gòu)，以通過集體協(xié)議規(guī)定就業(yè)條件?！币虼耍w合同被認為是保護勞動者利益的重要方式。當然，勞工組織的存在不是限制了而是進一步地保障了合同自由。由于資源、信息不對稱，勞動者個人無法在單獨與強大的企業(yè)進行談判時充分地表達自己的真實意思，他們所作的選擇便不可能是自由的而只能是被迫的。而“團體協(xié)約的特色在于其團體化，即雙方當事人皆為團體（雇主雖非團體，但具有類似團體談判力量），能立于較為平等的地位，訂立契約”。因此真正的合同自由是與勞動者的結(jié)社自由緊密相聯(lián)的，集體合同使勞動者在與企業(yè)訂立、履行勞動合同的過程中真正地享有市場經(jīng)濟條件下生產(chǎn)力發(fā)展所要求的合同自由。正如《美國國家勞資關(guān)系》第一條所宣示的那樣，“在不擁有充分的結(jié)社自由或真正的合同自由的職工以及已經(jīng)組成法人社團或其它雇主社團的雇主之間，談判權(quán)力的不平等現(xiàn)象大大妨礙和影響到商業(yè)的流通。”就在一九九七年四月二十八日的那次香港特別行政區(qū)立法局人力事務委員會會議上，“鑒于本港現(xiàn)時解決勞資糾紛的方法行之有效”，一位議員質(zhì)疑本港有否需要訂立強制性集體談判的法例。他還提出，雇員亦甚有組織能力，他們在必要時會選出代表與雇主直接談判。而首席勞工事務主任則就此表示，當局一向鼓勵雇員與雇主在企業(yè)層面進行自愿和直接的談判。這些意見均已在該特區(qū)近年的立法活動中得到了體現(xiàn)。李卓人議員提案的《代表權(quán)、咨詢權(quán)及集體談判權(quán)條例》于1997年6月27日在立法局通過，但最終還是未能實施。從《組織權(quán)利與集體談判公約》第四條的規(guī)定來看，國家對于集體合同所能采取的行政措施也僅限于“鼓勵和促進”；而不是《浙江省集體合同條例》所規(guī)定的任何企業(yè)都“與此同時，由于集體合同對勞動關(guān)系的特殊協(xié)調(diào)作用，集體合同對于用人單位方面來講也是有益的。正如香港一些議員在一九九七年四月二十八日的香港特別行政區(qū)立法局人力事務委員會會議上所言，集體談判不單為雇員帶來益處。一套有效的談判機制有助防止勞資糾紛，確保糾紛得到迅速解決，而最終可提高整體生產(chǎn)力?！睹绹鴩覄谫Y關(guān)系法》在第一條“宗旨與政策”中說：“經(jīng)驗證明，對職工的結(jié)社和集體談判的權(quán)利予以法律保護，能消除產(chǎn)業(yè)爭議和騷動的某些公認的根源，鼓勵對由于工資、工時或其它工作條件上的分歧而產(chǎn)生的產(chǎn)業(yè)爭議采取友好調(diào)整的根本措施，并在雇主和職工之間恢復平等的談判權(quán)力，從而維護商業(yè)，使之免受傷害、妨礙或中斷，而且促進商業(yè)的流通?！痹诿绹暮芏嗉w合同中還規(guī)定雙方在集體合同生效期間，放棄停工（工人罷工或企業(yè)主閉廠）及相關(guān)的經(jīng)濟活動。有些集體合同中的“不罷工條款”還規(guī)定工會應盡力使參加未經(jīng)批準的罷工的雇員返回工作崗位。這些規(guī)定被認為是為了防止勞動者一方借助工會組織而形成的相對于雇主的壟斷地位，有一些雇主在強大的工會面前顯得比較弱小，而這些制度有助于他們?nèi)〉谩捌降鹊恼勁袡?quán)力”，從而自由地處理勞動關(guān)系的過程中表達其真實意思。４、集體合同的締約主體個別當事人之間訂立合同的方式就是要約和承諾，而集體合同則由于一方或雙方當事人為眾多個體的集合，須以一方當事人內(nèi)部之間首先達成統(tǒng)一意見為前提，所以其過程更為復雜。所以，對于集體合同的訂立，各國法律往往做出了很多不同于勞動合同的規(guī)定。首先是對締約主體的規(guī)定。對于集體合同，各國對締約主體資格的規(guī)定是各不相同的。從各國的情況來看，集體合同因締約主體不同而可以分為由基層工會與用人單位簽訂的集體合同、由產(chǎn)業(yè)工會與本產(chǎn)業(yè)內(nèi)的眾多企業(yè)或某個企業(yè)集團簽訂的集體合同、由區(qū)域性的工會聯(lián)合組織與本區(qū)域內(nèi)的眾多企業(yè)簽訂的集體合同，還有全國性的集體合同。在我國，《勞動法》規(guī)定職工一方與企業(yè)行政可以簽訂集體合同，一般由工會代表職工與企業(yè)簽訂，沒有建立工會的企業(yè)由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂。但有些地方性法規(guī)如《浙江省集體合同條例》規(guī)定可以簽訂區(qū)域性的集體合同。但從總體上看，我國與日本相似，集體合同的締約主體以單個的企業(yè)和企業(yè)工會為主。歐美國家的情況則不同，是以產(chǎn)業(yè)或區(qū)域性集體合同為主。在德國，工會組織的體制以產(chǎn)業(yè)工會為主導，集體合同也是以產(chǎn)業(yè)性的集體合同為主，如德國五金工會在集體談判方面的作為就有著世界性的名聲。而在新加坡，則由全國職工總會與全國性雇主組織簽訂集體合同。５、集體合同受私法調(diào)整既然合同自由的私法原則在大多數(shù)國家至今仍適用于集體合同，簽訂集體合同應遵循自愿協(xié)商、平等協(xié)商的原則，而且集體合同的雙方當事人均為民事主體或民事主體的集合體，那么集體合同從實質(zhì)上講就是合同（契約）的一種，應收受私法調(diào)整，同時集體合同上的權(quán)利義務仍然是私法上的權(quán)利義務。20世紀初集體合同產(chǎn)生之初，西方國家就規(guī)定，雙方當事人因訂立和履行集體合同而產(chǎn)生的社會關(guān)系由民法規(guī)范來調(diào)整。英國法至今對團體協(xié)議并沒有專門的規(guī)定，因此仍適用契約法的一般原則。王澤鑒也認為“團體協(xié)約系屬私法上的契約”?！睹绹鴩覄谫Y關(guān)系》第七條規(guī)定：“職工有權(quán)自己組織起來，建立、參加或扶助勞工組織，有權(quán)通過自己挑選的代表進行集體談判，并有權(quán)進行以集體談判或互助或保護為目的的其它共同活動；職工還有權(quán)不參加以上的全部活動或部分活動，除非如第八條、（ａ）款、（３）項中規(guī)定，這種權(quán)利受就業(yè)必須以參加一個勞工組織為條件的協(xié)定所約束?！边@說明由勞工組織與雇主進行集體談判完全是勞動者為個人利益所作的自愿選擇，是其實現(xiàn)意思自治的一種方式。盡管作為集體合同一方當事人的工會組織具有一定的社會性和政治色彩。但是，既然工會普遍地在各國法律上被賦予法人地位，那么就說明在法律上工會乃是與公司和民間團體法律地位相同的自然人之間的聯(lián)合組織。況且，就集體合同而言，工會也只是一方當事人，只是集體談判的參與者。而法律則是立法者以國家的名義單方面強制實施的，在立法的過程中并沒有與立法者相對應的談判對方。工會在我國被認為是具有濃厚政治色彩的組織，在政協(xié)組織中還設(shè)有專門的工會界別。但是，在國外卻被普遍認為是民事主體，其或許會對政治施加影響以維護其成員的私法權(quán)利，但不會成為執(zhí)政的主體，即不會成為官方的政治力量。工會參政政治是自然人作為公民參與政治的一種方式，而且其參政的行為不受勞動法調(diào)整而受憲法及憲法性法律調(diào)整。所以，不能因為工會的存在而認為勞動關(guān)系受公法調(diào)整。其實自愿原則應當包含組織、加入工會的自由和不組織或不加入工會的自由，沒有外在的強制性力量。這是工會作為私法主體的基本特點。６、集體合同的債的效力關(guān)于集體合同究竟是不是合同，在認識上似乎還存在不少疑問。首先，集體合同（collectiveagreement）在英國被認為是不得強制履行的。據(jù)文獻介紹，英國自集