法理學講義-周旺生

周旺生北京大學法學院教授，法理學專業(yè)博士導師，北大立法中心主任，國內(nèi)最著名的法理學專家，長期從事司法考試和法碩考前輔導，法理學指定教材主編，曾經(jīng)多次參加過律考和司法考試的命題，教學嚴謹，經(jīng)驗豐富，其深入淺出，層層剖析的授課風格，理論與實務相滲透的授課方法深受學員的好評，命題預測準確率非常高，是一名極具權(quán)威性的司法考試和法碩考前輔導名家。第一章法的本體第一節(jié)法的概念一、法律職業(yè)與法的定義（一）如何理解法律職業(yè)法律職業(yè)是與法律打交道的職業(yè)，是以法律為出發(fā)點、為歸宿的職業(yè)。法律職業(yè)是一種專門的行業(yè)，它是由專門的法律理論、知識等作為其學術支撐的。注意：以法律為出發(fā)點為歸宿、專門同法律打交道是法律職業(yè)的關鍵所在。例如：張三在法院工作，李四在檢察院工作，關于他們所從事的是否法律職業(yè)，就很難說。如果他們在法院、檢察院所從事的不是同法律打交道的工作如開車、做飯、收發(fā)報紙等，那么他們所從事的就不是法律職業(yè)。只有不僅在法院、檢察院以及其他法律機關、法律部門工作，而且還要在這些機關從事同法律打交道的工作，才是從事法律職業(yè)。（二）法律方法與法律思維的基本特點法律方法與法律思維的基本特點在學術界有不同的看法，但是有一點是共同的，即它們都是與法律直接相連的方法和思維。這種方法和思維是強調(diào)理性、強調(diào)法律根據(jù)、強調(diào)邏輯關系、強調(diào)程序的。理解這一點，特別需要注意避免把有關問題絕對化，比如法律方法和法律思維是強調(diào)理性的，這就意味著它在同暴力發(fā)生關系的時候，是拒絕簡單使用暴力而不是一概拒絕暴力。判斷正誤：法律思維和法律方法是強調(diào)理性、強調(diào)程序而反對暴力的。（這種判斷是不正確的。因為法律思維和法律方法是以法為中心的思維和方法。而法就是以軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等國家暴力機器為后盾的，因此法律思維和方法盡管是強調(diào)理性、強調(diào)邏輯、強調(diào)程序，但它也僅僅是拒絕簡單使用暴力，而決不完全拒絕使用暴力。）二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)（一）迄今為止在法的研究中存在三種主要的方法和思路.注重從法本身來研究法如研究法的本質(zhì)、形式、作用、法律規(guī)范、立法、司法、守法等等。實證法學派主要是采取這種方式來研究法的。.從法的外部來觀察法、研究法如研究正義、理性、良惡等等，用這些標準來檢視法。把這些標準和法進行比照，說這種法是體現(xiàn)正義的法、體現(xiàn)理性的法、良法，而另一種法是惡法等。這就是拿法外的標準來檢視法。這種方法和思路主要是價值論法學所使用的。.把法置于社會整體中，把其看作整個社會鏈條中的一個環(huán)節(jié)，從法同其它社會現(xiàn)象、社會環(huán)節(jié)關聯(lián)的角度來研究法如研究法與經(jīng)濟、文化、政治的關系等等。這種方法被許多學派所采用，特別是法社會學注重采用這種研究方法和思路。（二）如何理解法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)這是一個把哲學方面的現(xiàn)象和本質(zhì)原理拿來解說法律問題的一種做法。法的現(xiàn)象是可以為我們所直接感知及觸摸的法的外部的種種表象。如我們面前有一部《中華人民共和國集會、游行、示威法》，這個法的名字、有多少章節(jié)、多少條、規(guī)定的是什么問題等是可以為我們直接感知的，這些就是法的現(xiàn)象。法的本質(zhì)是包含在法內(nèi)部的、深處的一種雖然看不見、但卻真實存在的、規(guī)定著法基本走向的一種關鍵性要素。用哲學語言講，法的本質(zhì)就是法這個事物的內(nèi)在規(guī)定性。如為什么要制定《集會、游行、示威法》、這個法存在的目的是什么，對這些問題的追問和回答所涉及的就是法的本質(zhì)。每一個國家的法、每一個類型的法、每一個具體的法都有法的本質(zhì)問題，都是現(xiàn)象和本質(zhì)兩方面的統(tǒng)一。（三）如何理解法的本質(zhì)（重要考點）.法具有正式性（官方性，國家性）即法是國家意志的體現(xiàn)，是代表國家而存在和運行的。.法首先和主要是體現(xiàn)在國家和社會生活當中占據(jù)主導地位的人的意志和利益的，即法是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的。也就是說法具有階級性。.法具有客觀性。（約束性，制約性條件）即法所體現(xiàn)的意志和利益不是憑空產(chǎn)生的，它是基于一定社會的物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的。這意味著社會物質(zhì)生活條件對法具有決定性的影響，但不是說其他社會現(xiàn)象對法沒有影響，其它社會現(xiàn)象如政治、歷史、軍事、文化、國際環(huán)境等對法也有重要的影響，在有些情況下甚至還具有決定性的影響。把法的本質(zhì)的這三點具體表現(xiàn)統(tǒng)合起來即是馬克思主義法學關于法的本質(zhì)的主要的觀點。三、法的特征（最基本的范疇之一，歷來的考點）（一）法是調(diào)整人（主體）的行為的社會規(guī)范準確講應該是法是調(diào)整社會主體的行為的社會規(guī)范?；蛘哒f法是為社會主體提供行為標準、指明行為方向的社會規(guī)范。（把“人”換成“主體”主要是因為法不僅解決人的問題。除了自然人和法人外，還有大量的非法人的其他社會組織、國家機關，它們的行為法也調(diào)整。）要點：.法是一種規(guī)范，即一種標準、一種尺寸，是我們這些主體都要遵照執(zhí)行的，屬于制度規(guī)范。.法不是一般的社會規(guī)范，它是專門解決行為的社會規(guī)范。有些規(guī)范是專門解決精神問題的，還有些規(guī)范兩方面的問題都解決。道德是既解決精神問題也解決行為問題的高層次、高規(guī)格的社會規(guī)范。法和道德的界限：法是解決社會基本問題的規(guī)范，即解決社會主體的行為問題，而道德是解決精神問題和行為問題的高規(guī)格的社會規(guī)范。簡單說，法是要求我們不做壞人的一種規(guī)范，而道德是要求做好人的一種規(guī)范。.法是專門解決同社會發(fā)生某種關聯(lián)、可能對社會產(chǎn)生國家政權(quán)希望產(chǎn)生或不希望產(chǎn)生的效果的行為規(guī)范。換句話說，不是所有的行為問題都是法所要解決的。如殺人、放火等問題明顯是法要解決的，而你在家喝多少酒、要不要去看電影等是法不干涉的。還有一些問題在某個場合法不管，換一個場合（也就是同社會發(fā)生關聯(lián)的場合）法就可能管，如看足球憤慨而在家喝酒砸東西法是不管的，但是如果有人在天安門廣場做這樣的事，警察就會出來干涉。由此，規(guī)范、社會、行為這三個詞可以概括法的全部主要內(nèi)容。（二）法是由公共權(quán)力機構(gòu)（國家）制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范.法的產(chǎn)生是基于制定或認可兩種途徑這不同于其他許多社會規(guī)范，比如道德就不是國家機關制定的。所謂制定是指生活當中本來沒有的規(guī)范，有立法權(quán)的國家機關通過有關程序把這種規(guī)范創(chuàng)造出來從而產(chǎn)生新的法律，稱為制定。如制定《反分裂國家法》。所謂認可是指生活當中本來就已有這種規(guī)范，但此種規(guī)范沒有法律效力，有權(quán)力的國家機關加以選擇，對其賦予法的效力，使之進入法，成為法的組成部分。認可在西方許多國家特別是英美法系國家是普遍存在的，在我國不多，但也常有。如1950年婚姻法有一條規(guī)定“三代以內(nèi)旁系血親能否結(jié)婚依從習慣”，當?shù)亓晳T允許結(jié)婚，就可以結(jié)婚;當?shù)亓晳T不允許就不可以結(jié)婚。法律規(guī)定聽從習慣的，這時的習慣就已被法律認可為習慣法了。.法是有特定形式的社會規(guī)范道德是沒有形式的，政策沒有具體的形式，而法具有明確的表現(xiàn)形式：比如在我國它由憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等一些具體的形式表現(xiàn)出來，而且在憲法、法律、法規(guī)中又以具體的條文表現(xiàn)出來。（三）法是具有普遍性的社會規(guī)范.法的普遍性有三種具體的表現(xiàn)：普遍的有效性；平等性；一致性。.避免出現(xiàn)誤解。如法具有普遍性，是指其適用對象與范圍都有普遍性，不是只針對某一個人或某幾個人而有效的，至少也是針對一類人的如殘疾人、婦女、軍人、未成年人等；在一定的空間范圍內(nèi)有普遍性，即至少是在一個行政區(qū)域內(nèi)有效的。反之不能說法在全國范圍內(nèi)或一國政權(quán)所及范圍內(nèi)都有效等等，因為一個國家可能有幾個政權(quán)，一個政權(quán)制定的法律不可能再另一個政權(quán)內(nèi)有效。同時，在一個政權(quán)范圍內(nèi)也不可能都有效，如地方性法規(guī)不能適用于全國范圍。換句話說，法具有普遍性僅僅是指在自己的效力范圍以內(nèi)人們都需要遵守，而不是說所有的法都在全國范圍內(nèi)有效。（四）法是以權(quán)利義務為內(nèi)容的社會規(guī)范準確講應該為法是以權(quán)利義務為主要內(nèi)容的社會規(guī)范。因為在法中，除了權(quán)利和義務以外，還有其他很多內(nèi)容，如指導思想、名詞術語的解釋等。特別是在中國，在法制環(huán)境還不太健全的條件下，法有許多與權(quán)利義務沒有直接關系至少也不屬于權(quán)利義務范圍內(nèi)的內(nèi)容，如1979年刑法第一條規(guī)定“刑法以馬克思主義、列寧主義、毛澤東思想為指針”“刑法承擔著同……行為作斗爭的任務”這些內(nèi)容就不是權(quán)利義務規(guī)定。注意：權(quán)利義務內(nèi)容是法理學也是整個法學理論特別強調(diào)注重的內(nèi)容。有的社會規(guī)范無所謂權(quán)利和義務，有的社會規(guī)范也有權(quán)利和義務但不是主要的內(nèi)容或這些規(guī)范中的權(quán)利和義務嚴重不對稱。如道德，很多人認為它是規(guī)定義務的，這是一種誤解，實際上可以說道德是規(guī)定義務的，也可以說道德是規(guī)定權(quán)利的，兩種說法都可以，因為道德就無所謂權(quán)利和義務，如公車上讓座問題。再如黨的章程，它是有權(quán)利義務的，但在黨的章程中，權(quán)利是次要的，義務是主要的。（五）法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范（法和其他社會規(guī)范最大的區(qū)別）.法與其它社會規(guī)范的區(qū)別不在于有無強制性，而在于有什么樣的強制性，即所有的規(guī)范都是有強制力的，強制力不是法所特有的，如企業(yè)的章程、學校的紀律、家規(guī)家法都是有強制力的。法不同于其他規(guī)范的強制力的表現(xiàn)是：法是以軍隊、警察、監(jiān)獄等為物質(zhì)設施的，而其它社會規(guī)范則沒有。.法的強制力的實現(xiàn)是不以被強制者的認同為轉(zhuǎn)移的。在生活中，有大量的社會規(guī)范的強制力的效果如何取決于被強制者是否接受和認同，如道德強制（譴責）。而法律的強制是強制沒商量的強制，是必須接受的。.法的強制不是隨意性的強制，而是有嚴格程序加以規(guī)范的強制。換句話講，法的強制是程序性強制。道德強制是不講程序的，當場就可表示強烈的道德憤慨。而法的強制必須遵守法定的程序。四、法的作用（重要考點）.法的作用的含義法的作用是指法對社會主體和社會關系所具有的影響力。.法的作用有兩大類別的劃分一類為法的規(guī)范作用，主要解決人的行為問題。另一類為法的社會作用，主要調(diào)整社會關系。兩者關系緊密，調(diào)整人的行為不是目的，通過調(diào)整人的行為從而達到對一定社會關系的調(diào)整，才是調(diào)整行為的目的；反過來，法要實現(xiàn)在調(diào)整社會關系方面的作用，只有先調(diào)整參與社會關系的各種社會主體的行為，社會關系的調(diào)整才會成為現(xiàn)實。.法的規(guī)范作用的五種體現(xiàn)（考試重點）指引作用、評價作用、預測作用、教育作用和強制作用。其中，指引作用、評價作用，有時也包括預測作用，是常考的內(nèi)容。主要記住這五種體現(xiàn)具體概念，其中包含的重要原理和知識點。如指引作用，其中包含的個別指引和規(guī)范性指引（各自的概念）等。注意：評價作用不是評價主體的所有行為，而僅僅是評價主體的行為是否合法和是否違法。即如果一個人的行為與合法違法無關，就不在法的評價之列。即法的評價是評價與法有關系的事情。需注意的是合法和違法之間不是非此即彼的關系，.法的社會作用一類為維護一定的統(tǒng)治秩序；另一類為執(zhí)行一定的社會公共職能。社會公共職能主要指在各個時代、各個國家一般都存在的職能。第二節(jié)法的價值一、法的價值的含義把法的價值與法的作用相比較，其含義就容易理解了。法的價值和法的作用都是指對社會主體和社會關系所具有的影響力。但法的作用主要強調(diào)法對主體和社會所具有的實際的影響力、現(xiàn)實的影響力以及能夠發(fā)生的影響力；而法的價值主要是強調(diào)法對主體和社會關系所具有的潛在的影響力、可能的影響力。即法的作用強調(diào)法的現(xiàn)實性，而法的價值強調(diào)法的潛在性、可能性。注意：在司法考試用書中，關于法的價值是強調(diào)法具有正面性，即是有好處的、有積極意義的才能稱為法的價值。但實際上，法的價值是一個中性概念，既有正面積極意義（主要），也有負面消極意義（次要）。如在封建專制條件下，很多法是專門鎮(zhèn)壓人民的，但是也不能說這種法是沒有價值的。二、法的價值判斷與事實判斷（一）概念法的價值判斷是指以體現(xiàn)在法里面的價值準則作為標準來對一定的現(xiàn)象、事物等等作出判斷。即從法出發(fā)，來對其進行判斷，或者說是拿法的一定價值尺度來對一定的事物進行判斷。甚至可以講是從法的外部拿著一定的標準來對法進行判斷。如拿正義、理性、良、惡等價值尺度來檢驗法。法的事實判斷是指從一定的事實出發(fā)用法來進行檢驗。如張三殺人，為殺人犯。當作出此判斷時，存在一格事實，并且此事實與法關聯(lián)。事實就是具有客觀性的，與法有關聯(lián)是判斷的事實是與法有關系的。（二）區(qū)別.判斷的取向不同。當作兩種判斷時，選取的價值取向不一樣。.判斷的維度不同。.判斷的方向不同。.判斷的真?zhèn)尾煌?。不具有確定性。三、法的價值的種類司法考試用書和大綱過去主要認為法有三種價值：法的自由價值、法的秩序價值和法的正義價值。從去年開始在司法考試大綱和用書中增加了法的利益價值。在司法考試中要注意新老知識的結(jié)合?！袄稀奔捶磸脱芯繗v年考過的問題，“新”即每年考試大綱或輔導用書所增或減的內(nèi)容。所謂的“新”包括兩種：（1）根據(jù)當時的形勢和有關情況的變化所增加的內(nèi)容；（2）基本原理、基本知識、基本概念在輔導用書和大綱中增加的內(nèi)容，這些內(nèi)容主要是學術性的（嚴重關注）。注意：學術性的“新”要特別關注。如法的利益價值。今年司法考試用書和輔導大綱中法的價值：（一）自由（二）秩序（三）利益（四）正義法作為具有普遍性的社會規(guī)范，要以確認、維護社會主體的自由為根本宗旨。而要實現(xiàn)這種自由就需要一定的秩序，所以秩序就是法所追求、所體現(xiàn)的又一重要價值。追求自由，體現(xiàn)秩序，其目的是為了要獲取利益，而利益必須與正義相聯(lián)系，因此法的價值中自然要有體現(xiàn)和實現(xiàn)法的正義的價值，這就是今年大綱強調(diào)的法的四個價值。自由與利益都是多方面的。注意：如：法的價值是以維護和確認自由為根本目的的時候，不能把自由絕對化，自由要有限度。法是有確認和維護利益的價值，但是要有正確處理個人利益、集體利益、國家利益的關系的問題，通常要以國家或社會的利益為大局，但是國家或社會的利益為大局，不是無條件地犧牲個人利益，它們之間是要兼顧的。正義的價值不要簡單認為法是要體現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)正義的，而將其理解為法是正義的體現(xiàn)。法應當體現(xiàn)正義，但是不等于法事實上就能體現(xiàn)正義，因此不能簡單的說法就是正義的體現(xiàn)。四、法的價值沖突及其解決當幾種法的價值共同指向一個事物對象時，往往需要做出取舍，而這種取舍是按照一定規(guī)則進行的。（一）價值位階原則。指多種法的價值同時針對同一事物存在時，要按其順序來決定以誰為準。（二）個案平衡原則。指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需要和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。2003年司法考試第四卷有一個問題：某市為了維護當?shù)氐慕煌ㄖ刃颍膭钍忻裨诮稚吓臄z違反交通規(guī)則的情況，一方面對改善交通有一定的作用。另一方面，又引發(fā)了一定的社會問題。請考生用所學的法律知識進行分析。有些考試只能用部門法進行分析，而實際上可以運用用法的價值沖突及處理的理論進行解決。本案中體現(xiàn)個人駕車的自由和維護社會交通秩序之間的沖突。（三）比例原則。第三節(jié)法的要素法作為整體，由若干個基本要素所組成的。一、法律規(guī)則（一）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)法律規(guī)則也是一個整體，由若干個要素構(gòu)成。以前認為法律規(guī)則是由假定、處理和制裁三個要素構(gòu)成，但是這種“三要素說”是人治的、專制的法的結(jié)構(gòu)的說法。上個世紀八十年代，北京大學的教科書中寫到：法律規(guī)則由兩個要素組成一一行為模式和后果模式。參考用書和大綱持新的“三要素說”，即假定條件、行為模式和法律后果。所謂假定，是指條件的設定。行為模式是指法律規(guī)則為個人和組織提供的行為標準，（用來）指明方向，有種種類別。如授權(quán)性規(guī)則、義務性規(guī)則等等。后果模式是指如果主體按照行為模式去作為或不作為，就能受到法律的肯定及保護；反之要對其作為或不作為承擔法律責任。（二）法律規(guī)則與法律條文.在成文法條件下，法律條文是法律規(guī)則的載體，從這個意義上講，沒有條文即沒有規(guī)則。.一個規(guī)則可以在一個條文里表現(xiàn)，也可在不同條文里表現(xiàn)，甚至可以在不同的法里表現(xiàn)。如《憲法》規(guī)定公民享有種種基本權(quán)利，這種權(quán)利都表現(xiàn)為行為模式里的授權(quán)性規(guī)則，但是完整的法律規(guī)則不僅要有行為模式而且要包括后果模式，而后果模式在刑法、民法、行政法、社會法當中等等。.但不能反過來說一個條文可以包括若干個規(guī)則，即一個規(guī)則可以在不同的條文不同的法里面表現(xiàn)。不能說一個條文表現(xiàn)包含不同的規(guī)則。其原因為：“一條一意”的規(guī)則。（三）法律規(guī)則的分類.授權(quán)性規(guī)則和義務性規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則即在法律規(guī)則中專門規(guī)定一定的組織和個人有權(quán)做什么、可以做什么的規(guī)則。如男女公民達到一定的年齡可以登記結(jié)婚。義務性規(guī)則即以明確肯定的形式規(guī)定一定的主體應當做什么、不能做什么。如《婚姻法》規(guī)定要求結(jié)婚的雙方必須親自去登記，再如《憲法》第56條規(guī)定，公民行使自己權(quán)利時不得損害國家、集體和其他人的權(quán)益。命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則合在一起就是義務性規(guī)則。.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。確定性規(guī)則即規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定。委任性規(guī)則即規(guī)則本身并不提供具體的規(guī)則，而是把具體的規(guī)則委任其他有關主體來產(chǎn)生和制定。如許多法律法規(guī)規(guī)定，某些問題在部隊可以由部隊自己解決，在民族自治地方可以民族自治地方制定的變通性規(guī)定解決等等，這就是委任性規(guī)則。準用性規(guī)則即原來已有此種規(guī)則，但其不具有法的效力，并且國家還沒有對此作出明確規(guī)定，或者暫時難以作出有效的規(guī)定，此種情況下，用法律法規(guī)的形式專門規(guī)定關于這些規(guī)則在有的情況下，有關方面也可作為解決問題的根據(jù)。如我國《礦山安全法》規(guī)定解決礦山安全方面事故的問題，可以適用礦山安全方面的規(guī)章制度。.強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。強行性規(guī)則是指義務性規(guī)則。任意性規(guī)則主要同作為個人的社會主體的權(quán)利相聯(lián)系的規(guī)則。注意：一定是同個人、而不是同組織或國家機關相聯(lián)系的權(quán)利規(guī)則。二、法律原則法律原則是任何一個法都具有的基本要素。法律原則就是法的精神品德所在，是一個法律文本線索之所在。（一）法律原則的種類.公理性原則和政策性原則。.基本原則和具體原則。.實體性原則和程序性原則。注意：當一種原則擺在面前，應當準確地將其列入哪一種類的原則當中。如計劃生育屬于政策性原則，如無故殺人就當償命屬于公理性原則等等。（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別.法律規(guī)則是更具體的法律原則。如法律規(guī)則明確規(guī)定我們的權(quán)利義務，而法律原則不具體設定權(quán)利義務內(nèi)容，只是規(guī)定指向。.在適用范圍上，一個案子只能適用一個規(guī)則，而原則的適用范圍要廣泛得多。.在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。而法律原則則不是此種情況。三、權(quán)利與義務權(quán)利與義務實際上不是法律概念，應當說法律權(quán)利與法律義務。（一）法律權(quán)利和法律義務的含義.所謂法律權(quán)利，就是國家通過法律規(guī)定對法律關系主體可以自主決定某種行為的許可和保障手段。特征：第一，權(quán)利的本質(zhì)由法律規(guī)范所決定，得到國家的認可和保障。第二，權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為。第三，權(quán)利是為了保護一定的利益所采取的法律手段。第四，權(quán)利總是與義務人的義務相關聯(lián)的。.義務，一般在下列幾種意義上使用：第一，它是指義務人必要行為的尺度；第二，它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束；第三，它是指人們實施某種行為的必要性。義務的性質(zhì)表現(xiàn)在兩點：（1）義務所指出的是，是人們的“應然”行為或未來行為，而不是人們事實上已經(jīng)履行的行為。已履行的“應然”行為是義務的實現(xiàn)，而不是義務本身。（2）義務具有強制履行的性質(zhì)，義務人對于義務的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。（二）權(quán)利與義務的分類.基本權(quán)利義務與普通權(quán)利義務。.絕對權(quán)利義務與相對權(quán)利義務。.個人權(quán)利義務、集體權(quán)利義務和國家權(quán)利義務。絕對權(quán)利義務與相對權(quán)利義務是最重要的。絕對權(quán)利和義務其特點是所針對的主體也是絕對的，即不具有特定性。而相對權(quán)利和義務所針對的主體也是相對的。如你與張三簽訂買賣合同，你所具有的權(quán)利所針對的對象只能是對方當事人張三。（三）權(quán)利和義務的相互聯(lián)系第一，兩者關系非常密切。第二，通常情況下兩者不分離。注意：分離不能絕對化。第三，兩者關系是互動的。四、法律概念一類為專業(yè)化概念。如殺人、犯罪、刑法等等。另一類為非專業(yè)化概念。即日常生活中普遍使用的術語，名詞。第四節(jié)法的淵源與分類一、法的淵源的概念（一）法的淵源的含義法的淵源有多種理解。在中國主要指法的效力淵源或者說主要指法的形式。（二）法的淵源的分類法的淵源有多種類別的劃分。主要為法的正式淵源和法的非正式淵源的劃分。法的正式淵源指具有法的效力的法，如憲法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等等。法的非正式淵源指在法律實際生活當中，它經(jīng)常發(fā)揮重要作用，在沒有正式淵源情況下，甚至也可發(fā)揮法的作用，但其并非法。如習慣、理念、政策等等。二、當代中國法的淵源當代中國法的淵源涉及憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)規(guī)范性文件及特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國際條約和國際慣例等等。（一）法律.法律的立法主體是特定的，即全國人大及其常委會。其他任何國家機關都無權(quán)制定法律。.法律分為兩種。即基本法律和其它法律?；痉捎扇珖舜笾贫?，其他法律由全國人大常委會制定。它們的效力等級是相同的，在中國法的淵源體系中，都是低于憲法而高于其它所有的法。.法律的調(diào)整范圍分為兩個方面。一類為法律的專有調(diào)整范圍，即《立法法》第八條所規(guī)定的十方面的事項?！读⒎ǚā返诎藯l規(guī)定，下列事項只能制定法律，也就是說行政法規(guī)、地方性法規(guī)、其它規(guī)范性法律文件等等通常不能規(guī)定這十個方面的事項。除此以外，全國人大及其常委會還可以就其它事項制定法律。注意：不要誤認為《立法法》規(guī)定了十方面的事項，只能由法律制定，就等于全國人大及其常委會只能用法律來規(guī)定這十個事項，不要機械的理解為其他法律不能就法律（《立法法》）規(guī)定的十個方面的事項進行規(guī)定。需要強調(diào)的是十個事項里關于刑事、剝奪和限制公民基本權(quán)利等方面的問題不能授權(quán)國務院制定法規(guī)的。（二）行政法規(guī).行政法規(guī)只有國務院有權(quán)制定，其它國家機關不能制定行政法規(guī)。.行政法規(guī)的立法根據(jù)是憲法和法律。即制定行政法規(guī)，必須合憲、合法。.行政法規(guī)的調(diào)整范圍主要有兩個方面。一是為了執(zhí)行憲法和法律需要制定行政法規(guī)的事項；另一個是為了有效的實行對全國的行政管理，有效地完成國務院所擔負的各種職能，需要制定行政法規(guī)的事項。.行政法規(guī)同行政法是兩個不同的概念?！靶姓ㄒ?guī)”是國務院制定的規(guī)范性法律文件，而“行政法”則是我國法律體系中的一個部門法。“行政法”的范圍要大得多，所有有立法權(quán)的主體都能制定行政法。如全國人大及其常委會可以制定屬于行政法部門的法律，國務院可以制定屬于行政法部門的行政法規(guī)。行政法是內(nèi)容的概念，行政法規(guī)是形式的概念。（三）地方性法規(guī).地方性法規(guī)的立法主體是省、自治區(qū)、直轄市及較大市的人大及其常委會。所謂較大的市是指省、自治區(qū)政府所在地的市，經(jīng)國務院批準的較大的市，還有經(jīng)濟特區(qū)所在地的市。.地方性法規(guī)主要解決貫徹執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)等事項問題。其次為解決本地需要通過地方性法規(guī)解決的問題。.地方性法規(guī)同自治法規(guī)的區(qū)別。（1）立法權(quán)限不同。地方性法規(guī)是根據(jù)《憲法》、《立法法》、《組織法》所規(guī)定的權(quán)利來制定的；自治法規(guī)則是根據(jù)《憲法》，特別是《民族區(qū)域自治法》所賦予的自治權(quán)制定的。（2）地方性法規(guī)一般不需要批準；民族自治地方的自治法規(guī)都需要經(jīng)過一定的批準。（四）自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件.自治法規(guī)只有民族自治地方才有權(quán)制定。.所有民族自治地方都能制定。.自治法規(guī)只能由民族自治地方人大制定，而人大常委會無權(quán)制定。在此，叫做經(jīng)濟特區(qū)的法規(guī)更加合適。經(jīng)濟特區(qū)的法規(guī)有兩種。一種是經(jīng)濟特區(qū)，如有權(quán)制定地方性法規(guī)，則仍然能制定地方性法規(guī)，如海南省。另一種是根據(jù)授權(quán)所制定的法規(guī)。如根據(jù)全國人大或全國人大常委會的授權(quán)，制定有關的法規(guī)。（五）特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國際條約和國際慣例其中規(guī)章，包括國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。國務院部門規(guī)章是指國務院各個部、各個委員會、人民銀行、審計署和其他享有行政職能的國務院所屬部門有權(quán)制定的規(guī)范性法律文件。地方政府規(guī)章指所有能夠制定地方性法規(guī)的地方，當?shù)厝嗣裾贫ǖ囊?guī)范性法律文件都屬于地方政府規(guī)章的范圍。三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化規(guī)范化是指要求各種規(guī)范性法律文件在表現(xiàn)形式上應當規(guī)范化。如名稱、內(nèi)容的表述、形式的體現(xiàn)以及其它各有關方面都要規(guī)范化等等。只有規(guī)范化，法才有法的特點，才便于很好的施行，才便于有關方面很好的掌握和理解。（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化主要包括兩種基本方法：法律匯編和法典編纂。兩者的差別在于法律匯編不是立法活動，而法的編纂是立法活動（不僅是立法活動還是高規(guī)格的立法活動）。.法典編纂作為一種重要的立法活動，只能由享有立法權(quán)的國家機關來進行；而法的匯編有關方面都可以進行。.法典編纂不僅可以改動被編纂的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的內(nèi)容，而且還必須改變，使其形成新的、統(tǒng)一的法律文本；而法律匯編而不存在此種問題，由于其不是立法活動，不能對法規(guī)的文字、內(nèi)容進行改動。.程序不同。法典編纂是高規(guī)格的立法活動，它的進行就要講究程序；而法規(guī)匯編就不要程序。四、法的分類（樸實性法的分類）.國內(nèi)法與國際法。.根本法與普通法。在中國憲法為根本法，其它的法為普通法。.一般法與特別法。這是按法的效力不同所劃分的。解決一般問題的為一般法；解決特別問題的為特別法。兩者關系尤為重要。原則：同一機關制定的法，特別法優(yōu)越于一般法，新規(guī)定優(yōu)越于舊規(guī)定。.實體法與程序法。.成文法與不成文法。不成文法并非沒有文字，有的不成文法是有文字的，這是多數(shù)；有的不成文法沒有文字，這是少數(shù)。如英國的憲法是不成文憲法。第五節(jié)法律部門與法律體系一、法律部門（一）法律部門的含義法律部門指專門調(diào)整、解決同一類法律關系、法律問題的法律規(guī)范的總稱。如專門解決刑事問題的法律規(guī)范稱為刑法部門等等。（二）劃分法律部門的標準和原則主要是看法以什么為調(diào)整對象及法主要是以什么樣的方式來解決問題。如法以專門規(guī)定權(quán)利和義務的方式來解決問題，則為實體法；如法以專門規(guī)定權(quán)利義務的實現(xiàn)程序的法律就是程序法。劃分法律部門的原則主要有四個方面：第一，粗細恰當。第二，多寡合適。第三，主題定類。第四，邏輯與實用兼顧。二、法律體系（一）法律體系的含義法律體系，也稱為部門體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機聯(lián)系的整體。（二）法律體系具有客觀性法律體系實際上是指在一定的國情、一定的時空條件下在觀念化、制度化方面的一種表現(xiàn)。三、當代中國法律體系（一）公法、私法與社會法凡是涉及調(diào)整和保護公利益的法為公法，凡是重在解決私利益的法為私法，凡是介于公法和私法之間的法為社會法。（二）當代中國法律部門包括：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環(huán)境保護法、刑法、訴訟法。.憲法指法的內(nèi)容，專門規(guī)定帶有根本性、全局性事項問題。主要包括：《中華人民共和國憲法》、《立法法》、《民族區(qū)域自治法》、《特別行政區(qū)基本法》、《組織法》、《選舉法》、《國旗法》、《國籍法》、《國徽法》等等。2.行政法指有關行政管理和管理行政兩方面法律規(guī)范的總稱。3.民法4.商法5.經(jīng)濟法民法和商法重在解決平等主體之間的財產(chǎn)關系和經(jīng)濟關系方面的法律問題。經(jīng)濟法重在解決縱向主體之間的財產(chǎn)關系和經(jīng)濟關系的法律問題。例：將下列法歸入相應的部門中：《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》?！吨腥A人民共和國人民銀行法》（縱向主體）應當放入經(jīng)濟法部門、《商業(yè)銀行法》屬于商法的范疇；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》也屬于經(jīng)濟法范疇，但是準確的說它們應該歸于民法范疇。第六節(jié)法的效力一、法的效力的含義、分類和范圍法的效力主要指法的約束力。其種類和范圍主要強調(diào)它對哪些主體有效，對什么樣的事項有效，在什么時間有效及在什么空間范圍內(nèi)有效。二、法對人的效力法對主體的效力注意以下兩點：（一）屬人主義原則、屬地主義原則、保護主義原則、綜合主義原則。屬人主義原則重在保護人的利益；屬地原則以地域為重心再輔助其它；保護原則以保護為第一出發(fā)點；綜合原則是兼收并蓄。我國法對人的效力堅持的是綜合原則。（二）中國法對于中國主體和外國主體的效力。中國法對于在中國境內(nèi)的中國主體一概適用，而對于在中國境外的中國主體是否適用，取決于所在國家或地區(qū)的法是否認為該行為違法；取決于這種行為同中國法有關規(guī)定的關系。中國法對外國主體的效力分為兩種：一種有特殊身份的或者享有豁免權(quán)的外國主體，如外國元首、外交使者、外國政要以及他們的配偶和未成年的兒子以及未結(jié)婚的女兒，中國法對其不加以直接適用；對其他的外國主體適用中國法。三、法的空間效力即法在多大空間有效，有的法在全國范圍有效，有的法在一定區(qū)域有效等等。四、法的時間效力.法的生效時間。.法的終止生效時間。.法的是否有溯及既往的效力。第七節(jié)法律關系一、法律關系的概念與種類（一）法律關系的性質(zhì)和特征法律關系是根據(jù)法所形成的一定主體之間的權(quán)利和義務關系。要素：.法律關系是同法相聯(lián)系的一種社會關系。.法律關系是法律關系主體之間的權(quán)利義務關系。.法律關系作為主體之間依法形成和運行的權(quán)利義務關系，體現(xiàn)一定的意志性：（1）法律關系是依法形成和運行的社會關系，而法是國家意志的體現(xiàn)；（2）法律關系在通常情況下是基于相關當事人的意思表示而形成和運行的。如在買賣合同關系中，雙方當事人就有關買賣的相關事項要磋商達成的某種共識。（二）法律關系的種類.調(diào)整性法律關系和保護性法律關系。調(diào)整性法律關系是靜態(tài)的法律關系。如張三與李四依法形成的合同關系，則此合同關系為靜態(tài)的保護性法律關系。在保護性法律關系中所注重的是確定相關主體的權(quán)利和義務。保護性法律關系是由于調(diào)整性法律關系被破壞，需要采取相關的舉措，使被侵權(quán)者權(quán)利得到補償，使侵權(quán)者受到應有的追究。也可講保護性法律關系是動態(tài)的法律關系，是基于調(diào)整性的法律關系產(chǎn)生出來的一種救濟性的法律關系。.縱向法律關系和橫向法律關系。凡是民事法律關系通常都是橫向法律關系，凡是經(jīng)濟法律關系和行政法律關系通常都可列入縱向法律關系。.單向法律關系、雙向法律關系和多向法律關系。以法律關系中主體的指向性作為標準的來進行劃分的。.第一性法律關系和第二性法律關系。二、法律關系主體（一）法律關系主體的含義和種類法律關系主體指依法在一定法律關系中享有權(quán)利和承擔義務的主體，主體包括：自然人（包括公民、外國人和無國籍人）；組織（包括法人、非法人的社會組織、國家機構(gòu)等等）；國家。（二）權(quán)利能力和行為能力.權(quán)利能力。指法律關系的主體可以作為和不作為的法定資格，同時也包括可以承擔義務、履行任務的資格。注意：權(quán)利能力不僅僅涉及權(quán)利問題。它包括權(quán)利和義務兩方面，又簡稱為權(quán)益能力。.行為能力。指法律上擬制的行為能力。即相關主體可以通過自己的行為來行使權(quán)利、承擔義務的能力。注意：（1）自然人的行為能力和法人的行為能力是不一樣的：法人的行為能力和權(quán)利能力是一致的，而有的自然人既有權(quán)利能力也有相應的行為能力，也有的自然人有某些方面的權(quán)利能力卻沒有相應的行為能力。（2）行為能力類別的劃分：在中國行為能力分為有行為能力的人、行為能力受限制的人及完全沒有行為能力的人。例：在北京海淀幾個13歲的孩子放火燒掉一個網(wǎng)吧，燒毀了財物并燒死了人。則在此案件中這幾個孩子可以不承擔刑事法律責任，但其有民事法律責任的。三、法律關系的內(nèi)容（一）法律關系主體的法律權(quán)利和法律義務法律關系主體的權(quán)利和義務與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務雖然都具有法律屬性，但它們所屬的領域、針對的法律主體以及它們的法的效力還是存在一定的差別。即：如在買賣合同法律關系中所享有的權(quán)利和承擔的義務不僅是明確具體的而且是現(xiàn)實的。此種權(quán)利和義務同簽訂合同時所根據(jù)的合同法當中關于權(quán)利和義務的規(guī)定是不同的。（二）法律關系主體的權(quán)利和義務的實現(xiàn)法律關系主體的權(quán)利和義務比法律規(guī)范中存在的權(quán)利和義務更具有現(xiàn)實性，但并不是等同于事實。要實現(xiàn)法律關系主體的權(quán)利和義務的兩個基本條件為：通過國家的法律、制度來保障其實現(xiàn)；其次權(quán)利、義務的實現(xiàn)是有限度的。四、法律關系客體（一）法律關系客體的概念是指法律關系主體權(quán)利義務所指向的對象。（二）法律關系客體的種類.物。并非指所有自然界的“物”或者說不是指所有哲學上的“物”（獨立于主體意識之外的客觀實體）。判斷一個“物”能否作為法律關系的客體，要看這個“物”能否被法律主體所駕馭，能不能進入流通領域。如：太陽、空氣不能作為法律關系的客體。.人身。不僅是指作為物質(zhì)實體的人身，也包括人身的延展物。如姓名、榮譽等等。.精神產(chǎn)品。如著作權(quán)等等。.行為結(jié)果。注意：法律關系客體的范圍在不同時空條件下是有差異的。五、法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅法律關系是動態(tài)的，很多法律關系都處在產(chǎn)生、變更和消滅中。（一）法律關系產(chǎn)生、變更與消滅的條件.相關法律的規(guī)定.相關法律事實：（二）法律事實的種類.法律事件。法律事件一般指不以有關當事人意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實。.法律行為。法律行為指主體的作為和不作為。注意對兩者的判斷。例：9.11對于恐怖組織是行為，對于紐約人民則是事件。第八節(jié)法律責任10一、法律責任的概念和種類（一）法律責任的含義和特點法律責任指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應享受的某種不利的法律后果。其有兩個特點:（1）承擔法律責任的最終依據(jù)是法律。（2）法律責任具有國家強制性。（二）法律責任的種類.刑事責任.民事責任.行政責任.違憲責任.國家賠償責任（三）法律責任與權(quán)力、權(quán)利、義務的關系在法律關系中有什么樣的權(quán)利，則應承擔什么樣的義務。二、法律責任的競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)，導致兩種或兩種以上的法律責任產(chǎn)生，而這些責任之間相互沖突的現(xiàn)象。比如出賣人交付的物品有瑕疵，致使買受人的合法權(quán)益遭受侵害，買受人向出賣人既可主張侵權(quán)責任，又可主張違約責任，但這兩種責任不能同時追究，只能追究其一，這種情況即是法律責任的競合。法律責任的競合的特點為：.數(shù)個法律責任的主體為同一法律主體。.責任主體實施了一個行為。.該行為符合兩個或兩個以上的法律責任構(gòu)成要件。.數(shù)個法律責任之間相互沖突。對于不同法律部門間法律責任的競合，一般來說，應按重者處之。三、歸責與免責（一）法律責任的歸責原則法律責任的歸結(jié)，也叫歸責，是指由特定國家機關或國家授權(quán)的機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。包括：法定責任原則、公正原則、效益原則和合理性原則。法定責任原則是最重要的原則。在幾種原則發(fā)生沖突的情況下，要以法定責任原則為上位階的原則。（二）法律責任的免責條件.時效免責，即法律責任經(jīng)過了一定的期限后而免除。.不訴及協(xié)議免責，指一方當事人本來應承擔法律責任，但由于對方當事人不予起訴或雙方達成協(xié)議，在此情況下也可免責。注意：不訴及協(xié)議免責僅僅適用于部分法律生活。.自首、立功免責。.因履行不能而免責。四、法律制裁指特定的國家機關根據(jù)有關主體的違法行為所應當承擔的責任而對其所實施的強制性的懲罰措施。法律制裁可分為若干種類：刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。第二章法的運行從以往的律師資格考試來看，從這一章選取的題目遠比第一章少，但從最近幾年國家司法考試的命題來看，這一章出的題目也在迅速的增多，所以本章也是考生備考需要重視的一章。第一節(jié)立法一、立法的定義（一）立法的含義立法是指對權(quán)利資源和權(quán)力資源進行制度配制的一種專門活動。按教材講：立法是指一定的國家機關依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認可法律11的活動。（二）立法的特征.立法的主體是比較特定的，只能由享有立法權(quán)的國家機關或組織進行。.立法要遵循一定的法定權(quán)限和程序。如：全國人大常委會只有解釋憲法，制定基本法律以外其它法律的權(quán)利，而不能修改憲法。.立法在現(xiàn)代社會是講方法、技術、謀略的活動。二、立法體制（一）三要素：立法權(quán)、立法主體的建制、立法權(quán)運行。司法考試輔導用書中就講了一個要素，即立法權(quán)限的劃分。（二）當今世界立法體制的類型主要有單一制和復合制。（三）當今中國立法權(quán)限的劃分體制：憲法是由全國人大修改的；法律是由全國人大及其常委會制定的；行政法規(guī)是由國務院制定的；地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會制定的；自治條例和單行條例是由民族自治地方的人民代表大會制定的以及其它規(guī)范性法律文件是由哪個部門制定的都要弄清楚。三、立法原則（一）合憲性與合法性原則（應該是法治原則）立法較復雜，事實上不可能合憲。但在答題時考生仍需依照大綱和司法考試輔導用書來回答。（二）實事求是、從實際出發(fā)原則此原則是無爭議原則。立法是對生活作一種有選擇的制度性的表述，所以立法本身應當符合生活。要符合生活的需求、有助于生活的發(fā)展就需要實事求是、從實際出發(fā)。（三）民主立法原則這是由中國的國情，中國人民在國家中的地位所決定的。一方面立法要充分反應人民的意志和利益，另一方面立法要盡可能讓人民群眾參與其中，使人民能夠充分發(fā)表自己的意見。（四）原則性與靈活性相結(jié)合原則是指在堅持原則的同時還應根據(jù)具體情況，有一定的靈活性。四、立法程序立法程序是指立法主體在立法活動過程中需要遵循的法定步驟和方式。立法是一個過程，可以分為三個階段：立法準備、正式立法和立法完善。立法準備階段主要是解決立法規(guī)劃、立法預測、法案起草及立法決策等等問題。正式立法階段主要是解決提案、審議、表決及公布等等問題。立法完善階段主要是解決修改、補充、廢止及解釋等等問題。在立法三個階段中都存在程序問題。但在司法考試用書中所講的立法程序僅僅是指的正式立法那一個階段的程序：（一）法律議案的提出（二）法律案的審議（三）法律的表決和通過（四）法律的公布以上四道程序在各個國家是有許多差異的，應搞清楚以下兩點：.權(quán)利的歸屬。即提案權(quán)、審議權(quán)、表決權(quán)和公布權(quán)分別由哪些主體來行使。如在我國根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，有權(quán)向全國人大提出法律案的只有全國人大（包括全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各個專業(yè)委員會、全國人大的一個代表團、全國人大30名代表聯(lián)名）及有關中央國家機關（包括國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢查院）.權(quán)利的行使。如提案的時間，場合及向哪個部門提等等問題。問：公開表決和秘密表決，哪一種更能體現(xiàn)民主？五、《立法法》與當代中國立法的發(fā)展（一）自從《立法法》出臺以后，關于此的司法考試試題頻繁出現(xiàn)。12（二）從70年代末期以來，中國的立法實踐有很大的發(fā)展，在不斷的前進。第二節(jié)執(zhí)法與司法一、法的實施的概念（一）法的實施主要是指法在生活當中加以實現(xiàn)，也可講法的實施是指紙上的法律條文在實際生活中加以兌現(xiàn)。包括法的實效、法的適用、法的執(zhí)行、法的遵守、法的實現(xiàn)等。（二）法的實現(xiàn)法的實現(xiàn)是法的實施的一種，強調(diào)法在實際生活當中所得以實現(xiàn)的實際的效果。（三）法的實現(xiàn)的標準（8項）注意：（2）刑事案件的發(fā)案率、案件種類、破案率及犯罪分子的制裁情況比如：最近這幾年，我國的法律發(fā)案率迅速減少，這表明我國法的實現(xiàn)又取得了更大的成功。請問這句話（CD）A.是正確的B.是錯誤的C.可能是正確的D.可能是不正確的二、執(zhí)法（一）執(zhí)法的含義在法治環(huán)境之下，人們是不大談執(zhí)法的。法應該是公眾的法，而不是政府的法。（二）執(zhí)法的特點.執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權(quán)威性。.執(zhí)法的主體，是國家行政機關有其公職人員。.執(zhí)法上人有國家強制性。.執(zhí)法具有主動性和單方面性。（三）執(zhí)法的基本原則.依法行政的原則.講求效能的原則.公平合理的原則三、司法（一）司法的含義司法指國家機關運用法律來辦理案件的活動。（二）司法的特點.司法的主體是特定的，即司法機關及其司法人員。.司法是以國家強制力為后盾的。.司法是講程序的。.司法必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書。（三）司法與執(zhí)法的區(qū)別（四）當代中國司法的要求和原則.司法公正。通俗講，司法好比裁判，一定要公正。.公民在法律面前一律平等。在司法活動中，公民在法律面前一律平等。事實上公民在法律面前不平等很少見，應該是在法律面前平等（對主體范圍不作狹隘的限定）。.以事實為根據(jù)，以法律為準繩。.司法機關依法獨立行使職權(quán)。這項原則的基本含義是：第一，司法權(quán)的專屬性，即國家的司法權(quán)只能由國家各級審判機關和檢察機關統(tǒng)一行使，其他任何機關、團體和個人都無權(quán)行使此項權(quán)利；第二，行使職權(quán)的獨立性，即人民法院、人民檢察院依照法律獨立行使自己的職權(quán)，不受行政機關、社會團體和個人的非法干涉；第三，行使職權(quán)的合法性，即司法機關審理案件必須嚴格依照法律規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。司法機關依法獨立行使職權(quán)與司法獨立不同，它是中國化了的司法獨立。第三節(jié)守法與違法13一、守法（一）守法的含義守法是指做法要求做的事，允許做的事，不做法禁止的事。依法辦事在很大程度上即為執(zhí)法司法等等。（二）守法的主體守法的主體在不同時代、不同國情之下是有差異的。（三）守法與法律關系主體的權(quán)利、義務在法律關系中享有什么樣的權(quán)利承擔什么樣的義務就意味著在守法中有什么樣的任務，有多大的責任。（四）守法的目標與要求在我國，守法的主體是廣泛的，所有人和組織都是守法主體，而守法的內(nèi)容是廣義的法律，因此守法的目標就是所有的守法主體，包括國家機關、社會組織和公民，應在法律關系中遵守所有法律淵源所規(guī)定的相應的行為規(guī)范，行使法律所賦予的權(quán)利，履行法律所規(guī)定的義務。要實現(xiàn)這一目標，具體的要求為：.要使全社會形成良好的守法環(huán)境，守法習氣、守法風范，應該在社會上逐漸形成良好的法律意識。.按照法律規(guī)范規(guī)定的行為模式認真行使權(quán)利、履行義務。.發(fā)生違反法律的行為或后果時，主動承擔法律責任。（五）守法的意義.只有普遍的守法，反映在法當中的人民的意志和利益才能真正得以實現(xiàn)。.只有普遍的守法，依法治國的目標才能在中國變?yōu)楝F(xiàn)實。二、違法（一）違法的含義違法是指做了法律禁止做的事，沒有做法律要求做的事。（二）違法的構(gòu)成要件第一，違法以違反法律為前提。行為違反法律，是對法律的蔑視和否定，是對現(xiàn)行法律秩序的破壞。第二，違法必須是某種違反法律規(guī)定的行為。第三，違法必須是在不同程序上侵犯法律上所保護的社會關系的行為。第四，違法一般必須有行為人的故意或過失。第五，違法者必須具有法定責任能力或法定行為能力。第四節(jié)法律監(jiān)督一、法律監(jiān)督的實質(zhì)和構(gòu)成法律監(jiān)督的五個要素：法律監(jiān)督的主體、法律監(jiān)督的客體、法律監(jiān)督的內(nèi)容、法律監(jiān)督的權(quán)力、法律監(jiān)督的規(guī)則。在考試中涉及較少。二、國家法律監(jiān)督體系（本節(jié)的重點）主要講幾種類別的國家機關在國家法律制度中各自的作用，它們之間的關系，特別是這幾種國家監(jiān)督本身類別的劃分。從中國實際來看，國家法律監(jiān)督體系主要是由國家權(quán)力機關的監(jiān)督、國家行政機關的監(jiān)督和國家司法機關的監(jiān)督三方面構(gòu)成的。這三方面在法律監(jiān)督中都擔當著自己的任務，而且每一個方面都有種類區(qū)分、特色表現(xiàn)等。如：我國司法機關的監(jiān)督包括審判監(jiān)督和檢察監(jiān)督，分別由法院、檢察院來擔當此方面的角色。行政機關的監(jiān)督包括一般行政監(jiān)督、專門行政監(jiān)督、行政復議、行政監(jiān)管等。三、社會法律監(jiān)督體系在中國實行監(jiān)督除國家機關以外還有一系列的社會力量，主要表現(xiàn)在執(zhí)政黨的監(jiān)督、社會組織的監(jiān)督（準確說是其他社會組織，不包括執(zhí)政黨）、公民的監(jiān)督、法律職業(yè)群體的監(jiān)督（不是真正的法律職業(yè)群體，真正的法律職業(yè)群體包括法官、檢察官、律師、法學工作者以及其它從事法律實務或法律理論研究的各有關方面的組織和個人。這里所講的法律職業(yè)群體專門指律師和法學家的監(jiān)督。）、新聞輿論的監(jiān)督。第五節(jié)法律解釋與法律推理一、法律解釋（重要考點）（一）法律解釋的含義與特點14法律解釋是指一定的個人或組織對法律規(guī)定的涵義所作的說明。準確講法律解釋不僅僅是對法律規(guī)定的涵義進行解釋而且也對法律制度的內(nèi)涵、有關背景和其他有關情況往往也要作出解釋。法律解釋有以下四個特點：.法律解釋的對象是法律規(guī)定和它的附隨情況。.法律解釋與具體案件密切相關。最高司法機關的法律解釋肯定是要與具體案件密切相關的，但在中國，根據(jù)立法法（第二章第四節(jié)：法律解釋）的規(guī)定：只有全國人大常委會才有權(quán)解釋法，而國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院如果認為有解釋法律的必要可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求，即自己是無權(quán)解釋的。全國人大常委會對法律的解釋并不一定是要與案件密切相關的（實際上全國人大常委會這些年所作的解釋絕大多數(shù)都是同具體案件沒有關系的）。教材所寫有待修改（現(xiàn)在我們可以理解為這里所說的“法律解釋”不是真正的法律解釋，而是最高人民法院或者說是最高司法機關所作的解釋。）。.法律解釋具有一定的價值取向性。即解釋者在解釋某種現(xiàn)象時是受一定的價值觀念的支配的。.法律解釋受解釋學循環(huán)的制約。即解釋的過程經(jīng)常是在循環(huán)往復、相互為用、相互論證的過程中進行的。（二）法律解釋的種類（重要考點）.正式解釋與非正式解釋。正式解釋指有解釋權(quán)的國家機關對法所作的解釋，這種解釋具有法律效力。非正式解釋的特點：解釋的主體是不限定的，可以是個人，也可以是組織；不是有權(quán)解釋，所解釋的結(jié)果沒有法律效力（盡管非正式解釋可以在辦理案件時供我們參考，對我們理解解釋的對象有重要的幫助，但是它沒有法的效力）。教材上說非正式解釋通常也叫學理解釋，這是一個很大的誤解。非正式解釋不能稱為學理解釋。學理解釋是一種方法，用學理的方法來解釋法律文本。非正式解釋本來的意思為無權(quán)解釋，沒有法律效力的解釋。正式解釋對應的一面只能是非正式解釋，而學理解釋對應的一面只能是任意解釋。如果說非正式解釋也就是學理解釋，那就等于說我國迄今為止所有的正式解釋都是不講理的解釋，這是很荒唐的。事實上中國所有的正式解釋全部都是學理解釋。.字面解釋、限制解釋與擴充解釋。字面解釋對應的是文義解釋或語法解釋。它強調(diào)的是根據(jù)法律文本字面的含義它事實上是什么，而文義解釋或語法解釋有所不同，它是按照文義的規(guī)則（或說語言文字的規(guī)則）對法律文本所作的解釋，它強調(diào)的是按照語言文字的規(guī)則某項規(guī)定應當是什么。即字面解釋強調(diào)的是事實上是什么意思，而文義解釋強調(diào)的是應當是什么意思。限制解釋與擴充解釋是一對相對應的解釋范疇。限制解釋是指把解釋對象的含義、范圍解釋的小于它本來的范圍。擴充解釋強調(diào)把解釋對象的含義、范圍解釋的超越原來的范圍。如，“父母有撫養(yǎng)教育子女的義務”，這里的“父母”“子女”到底是什么意思，可解釋為：這里講的“父母”不僅包括親生父母、繼父母、養(yǎng)父母，而且還包括現(xiàn)實生活中事實上存在的形形色色的其他的父母，換句話講，凡是父母都有撫養(yǎng)教育子女的義務，這就是對父母所作的擴充解釋；也可以解釋為：這里的“父母”不是所有的父母，僅僅是指有撫養(yǎng)教育能力的父母，這就是限制解釋。（三）法律解釋的方法（重要考點）包括歷史解釋、體系解釋、目的解釋。歷史解釋是指在閱讀、運用法律文本、法律規(guī)定時要清楚此文本、規(guī)定的歷史背景。如：在1982年前，我國法律體系中有一種法律形式叫全國人大常委會所制定的法令，法令在今天還有無效力，就需要做出解釋。法令雖然不是法律，但其是由當事的歷史條件所造成的，因為當時全國人大常委會沒有制定法律的權(quán)力，只能制定法令。兩者是不一樣的。而事實上當時的全國人大常委會無權(quán)制定法律但要解決法律問題，因此當時的法令就相當于今天的法律，所以它雖然有法令之名，如果它今天仍然有效，我們應該把它當成法律來看。這種解釋就是運用的歷史解釋的方法。體系解釋強調(diào)的是把某一被解釋的法律內(nèi)容、法律規(guī)定置于整個法律文本甚至整個法律體系當中加以理解。目的解釋強調(diào)某一規(guī)定的根本用意。如：在某地立一標志：此地禁止停車。當有人如頭疼、無法駕車時把車停在此地，按規(guī)定是要罰款的。此時可以這樣解釋：此人是在遇到緊急情況下把車停在此地的，如果不在此停車，可能會出現(xiàn)更大的問題，所以此人的停車行為可以理解，可以不追究其法律責任。因為作此規(guī)定的目的就是為了更好地維護社會秩序，保障相關人的利益。二、法律推理（重要考點）15（一）法律推理的含義和特點法律推理就是在法律論辯過程中運用法律理由的過程。（周老師認為這種說法不適當，因為法律推理不僅在法律論辯過程中運用，思考法律問題、法官寫判決書的過程可能也是法律推理的過程。法律推理的適用范圍是很廣闊的，不能說只在法律論辯中才會用。教材有待修改。）實際上法律推理是由以下幾個要素構(gòu)成：（1）主體（包括組織和個人入（2）運用法律或法規(guī)解決某一個問題的過程中，把問題同有關的法律法規(guī)的規(guī)定通過邏輯聯(lián)系的方式聯(lián)系起來、（3）得出了某一個結(jié)論，而這個結(jié)論是有助于解決案件或法律事務本身問題的。法律推理有以下幾個特點：（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理。即推理是用來支持自己的觀點的。（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。即用現(xiàn)行法律作為根據(jù)，過時的法律、外國的法律、以往的法律不能作為法律推理的根據(jù)。（3）法律推理是一種實踐理性。即法律推理是用來解決實際問題的。法律推理不是要證明某一學術觀點，而是要解決所面臨的案件事實中所存在的問題，也就是說法律推理不是解決意識問題，而是要解決個案問題。（二）法律推理的類型.演繹推理。即從一個點出發(fā)向前推演，演化成一個結(jié)果。.歸納推理。即從多個點出發(fā)逐漸收縮，最后得出一個結(jié)論。.辯證推理（實質(zhì)推理）。強調(diào)的是問題的本質(zhì)，而不在于問題外在的表現(xiàn)。從形式上講，辯證推理不是直線推理，而是一種彎彎繞的推理。在最近幾年的試題中辯證推理屢次出現(xiàn)，在考試中一般來說看了幾遍后還分不清是什么樣的推理的都為辯證推理。三、法律解釋、法律推理、法律職業(yè)、法律思維相互之間的關系四者關系緊密。如果從事法律職業(yè)，當然要運用法律解釋、法律推理的方式；如果在進行法律思維，那么他或者是法律職業(yè)者，或者是在進行法律推理或法律解釋等。四、法律解釋與法律推理在法律實施中的地位和作用在法律實施中如果沒有法律解釋，那么許多法律的運用則會出現(xiàn)問題，如果沒有法律推理則很多正確的結(jié)論就很難得出來等。五、法律解釋與法律推理在審判活動中的應用（2006年新增內(nèi)容）（一）法律解釋在審判活動中的應用通過產(chǎn)品責任的基本規(guī)則、原則來說明法律解釋在審判活動中的作用：首先，通過文義解釋理解法律規(guī)定。其次，通過目的解釋考查立法意圖、立法目的和立法精神。最后，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第40條第一款、第40條第2款、第43條的規(guī)定以及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（試行）第153條第2款的規(guī)定，擔保責任與過錯責任是處理產(chǎn)品責任案件的輔助歸責方式。（二）法律推理在審判活動中的應用法律推理的主體是不確定的，法官、律師、當事人、其他訴訟參與人都可以進行法律推理，但只有法官的推理是有效的，其他人的推理僅供法官參考，但也有重要的價值。在審判活動中，為了使法律推理正當，法官需要具備哪些條件，如需要秉承司法責任的信念等等。第三章法的演進第一節(jié)法的起源一、法的起源的各種學說及其與法的本質(zhì)學說之間的關系法的起源的學說主要有：（1）神創(chuàng)說：強調(diào)法是來源于神的意志，此說在早期影響很大。（2）暴力說：一個民族征服另外一個民族建立政權(quán)，然后通過政權(quán)來制定法。（3）契約說：大家通過在一起商量達成共識簽訂合同或契約，然后選出一部分人掌握國家權(quán)力而制定了法。17、18世紀的古典自然法學者大部分都持此說，在今天此學說也仍然有一定的影響。（4）發(fā)展說：法是人類社會在生活中逐漸演化出來的，是一個自然的過程。在今天此學說也仍然有一定的影響。（5）合理管理說：由于人類社會向前發(fā)展需要有合理的管理，而法的出現(xiàn)可以幫助合理管理。馬克思主義認為（第六種學說），法不是從來就有的，也不會永恒不滅。它是社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定歷史階段造成16了某些情況從而產(chǎn)生了法。將來法得以產(chǎn)生、存在的條件消失后法也會滅亡。二、原始社會的社會組織和社會規(guī)范（了解）三、法產(chǎn)生的過程與標志（重點）（一）法產(chǎn)生的根源法產(chǎn)生的根源是多方面的，有經(jīng)濟的根源、政治的根源及社會的根源。經(jīng)濟的根源是最重要也是最主要的根源。經(jīng)濟生活是人類社會生活最重要的生活，而生產(chǎn)力的發(fā)展狀況是促使經(jīng)濟生活達到什么樣的狀況的根本力量。如在經(jīng)濟落后時期的交換是任意的、偶然的。此種交換對于所有參加交換的人都是真實的、平等的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展出現(xiàn)了新的交換形式，它是有規(guī)則的。從表面看它對所有參與人都是一樣的，但實質(zhì)上此交換首先和主要有利于掌握交換物品的人。即交換規(guī)則的性質(zhì)發(fā)生了變化，為了表現(xiàn)新規(guī)則同以往規(guī)則的區(qū)別，后人就把新的規(guī)則稱之為法。法的政治根源，即階級根源。（二）法產(chǎn)生的主要標志.特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生。.權(quán)利和義務觀念的形成。.法律訴訟和司法的出現(xiàn)。（三）法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別.兩者產(chǎn)生的方式不同。法的產(chǎn)生是自覺的過程，原始社會規(guī)范的產(chǎn)生是自發(fā)的過程。.兩者反映的利益和意志不同。.兩者保證實施的力量不同。.兩者適用的范圍不同。四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程。.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習慣到習慣法、再由習慣法到制定法的發(fā)展過程。.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對獨立的發(fā)展過程。第二節(jié)法的歷史發(fā)展一、法的歷史類型法的歷史類型即把古往今來的法按照其賴以建立的經(jīng)濟基礎和所體現(xiàn)的主要的意志和利益的不同加以區(qū)分，劃分成若干類別。從原始社會解體以來人類社會存在四種歷史類型的法：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。法的歷史類型是向前發(fā)展變化的，其原因在于人類社會生活中存在著基本的矛盾：生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系、經(jīng)濟基礎和上層建筑的矛盾。生產(chǎn)力具有活躍性、革命性，當其向前發(fā)展變化到一定程度就會引起生產(chǎn)關系發(fā)生與之相對應的變化。生產(chǎn)關系的總和就是經(jīng)濟基礎，生產(chǎn)關系的變化也就是經(jīng)濟基礎的變化，當生產(chǎn)力變化引起生產(chǎn)關系（經(jīng)濟基礎）的變化出現(xiàn)了一定量的變化時，那么建立在經(jīng)濟基礎之上的包括法律等等在內(nèi)的上層建筑就會發(fā)生局部的變化。當生產(chǎn)力發(fā)生根本性質(zhì)的變化從而引起生產(chǎn)關系、經(jīng)濟基礎也發(fā)生根本性質(zhì)的變化時，則會導致建立在這種經(jīng)濟基礎之上的包括法律在內(nèi)的上層建筑發(fā)生歷史類型的更替。二、關于法的歷史階段的其他劃分方式不少學者對此有所論述：如英國的梅因、德國的韋伯、美國的昂格爾等等。三、資本主義法（一）資本主義法的產(chǎn)生（1）資本主義法是在封建主義的中后期開始盟芽生長。（2）資本主義法的產(chǎn)生有幾種經(jīng)典的表現(xiàn)：商法的興起、羅馬法的復興、反映資本原始積累的法律的出現(xiàn)以及資本主義憲法性法律的誕生。（3）資本主義法的產(chǎn)生有幾種典型的模式：英國式模式、法國式模式。（二）資本主義法的發(fā)展17資本主義法是一個過程，有兩個階段：（1）自由時期；（2）壟斷時期（包括當代的情況）。在自由時期資本主義法和自由經(jīng)濟相適宜，因此特別強調(diào)契約自由、法律面前平等、個人權(quán)利的保護、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯等等。壟斷時期很多現(xiàn)象出現(xiàn)了社會化，在理論和學術方面產(chǎn)生了社會學法學，在實際生活方面產(chǎn)生了社會法，同時也出現(xiàn)了法律社會化的現(xiàn)象。二戰(zhàn)后，資本主義法發(fā)生了一系列新的變化：（1）私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由等有不少限制；（2）法同政府、社會的關系發(fā)生了變化，政府不僅僅是看守人，法也出現(xiàn)了社會化的趨向；（3）法的運行方面出現(xiàn)了授權(quán)立法等等；（4）兩大法系逐漸靠攏，出現(xiàn)了一些跨國法。四、社會主義法.社會主義法的產(chǎn)生和以往法的產(chǎn)生是不一樣的。它不是在舊的社會內(nèi)部產(chǎn)生的，而是憑借著自己新建立的政權(quán)作用之下產(chǎn)生的。.中國社會主義法產(chǎn)生的特點：它是由根據(jù)地法發(fā)展而來的；它是與農(nóng)村包圍城市的道路相聯(lián)系的；它的本質(zhì)是體現(xiàn)人民的意志的。五、法的繼承與法的移植（一）法的繼承的含義與根據(jù)（二）法的移植以上兩點從三個要點進行掌握：.含義：法的繼承存在一個很重要的問題為時間性；法的移植存在很重要的一個要點為空間性。所謂法的繼承是指不同時間條件下法律文化、法律制度的融合和撞擊。法的移植指不同空間條件下的法律文化、法律制度的融合和撞擊。.法的繼承與法的移植的理由：法的繼承的理由主要表現(xiàn)為：（1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。（2）法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。（3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。（4）法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性。法的移植的理由主要表現(xiàn)為：（1）社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進社會的發(fā)展，有必要移植先進國家的某些法律。（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場經(jīng)濟要求沖破一切地域的限制，使國內(nèi)市場與國際市場接軌，把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分，從而達到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術國際化。（3）法治現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會現(xiàn)代化的動力，而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。（4）法的移植是對外開放的應有內(nèi)容。.如何進行移植：法的移植有以下幾種類型：第一，經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至融合和趨同；第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律；第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。第三節(jié)法的傳統(tǒng)一、法的傳統(tǒng)與當代中國法的傳統(tǒng)法的傳統(tǒng)是以歷史或時間為線索具有傳承關系的法律文化和法律制度的積淀。認識中國古代法的傳統(tǒng)，應該注意：我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的含義。中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為（1）在秩序的規(guī)范基礎方面，禮法結(jié)合，以禮為主；（2）在秩序價值基礎上，等級有序，家族本位；（3）在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情；（4）在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民；（5）在秩序的形成方式上，無訟是求。中華人民共和國建國以來，在國家正式制度領域形成了一個與中國古代法傳統(tǒng)完全不同的法律體系。從文化的角度看，現(xiàn)代中國法律文化的淵源主要有：（1）馬克思主義的關于法的基本思想及社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法制建設的經(jīng)驗。（2）西方法律制度和法律思想。（3）中國古代法傳統(tǒng)。二、法的傳統(tǒng)與法律意識.法律意識是指主體對于法律生活、法律現(xiàn)象、法律理論的基本態(tài)度、觀念和心理。18.法律意識在法律文化中的地位。法律意識是法律文化最內(nèi)在的深層次因素。一般地說，可以將法律文化分為物化的、制度的與觀念的三個層面。法律意識本身在結(jié)構(gòu)上可以分為兩個層次：法律心理和法律思想體系。法律心理是人們對法律現(xiàn)象表面的、直觀的感性認識和情緒，是法律意識的初級形式和階段。法律意識對法律具有重要作用：首先，在法的演進過程中，法律意識起著傳承人們關于法的思想、觀點和知識的作用；其次，在現(xiàn)實的法律創(chuàng)制過程中，法律意識也具有一定的指導作用；再次，在法的實施過程中，法律意識同樣具有重要作用。三、西方國家兩大法系（準確說應為普通法法系與民法法系）（一）法系也是法的一種分類的方法，強調(diào)的是按照古往今來的各個國家或地區(qū)的法律的歷史傳統(tǒng)以及它們的源流關系對法所作的劃分。即凡是有相同傳統(tǒng)的、有源流關系的法則可列為同一個法系。（二）民法法系是以古代羅馬法，特別是以法國民法典為傳統(tǒng)為淵源所形成發(fā)展起來的世界各國或地區(qū)的法律的總稱。民法法系有三大要素：古代羅馬法、法國民法典和德國民法典。古代羅馬法是民法法系的歷史淵源，影響頗大。法國民法典是在法國資產(chǎn)階級第一執(zhí)政拿破侖親自領導和主持之下制定的。制定過程中召開過一百多次會議，拿破侖親自己參加半數(shù)以上的會議直接促成了許多法律條文的產(chǎn)生。法國民法典是人類歷史上第一次真正用法律制度的形式明確的劃開新舊兩個時代界線的豐碑。確立了契約自由原則、法律面前平等原則、法治原則、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則等等，對于以往的法律制度是一次深刻的革命。德國民法典彌補了法國民法典的某些不足，適應了新的歷史條件的需要。成為了兩大法系重要的基礎。民法法系影響的范圍非常之大，差不多每個國家和地區(qū)的法律都在一定程度上受到過民法法系的影響，包括美國的法和英國的法。（三）普通法法系是指以英國中世紀形成和發(fā)展起來的普通法為傳統(tǒng)為淵源所逐漸形成發(fā)展起來的世界各國或地區(qū)的法律的總稱。普通法法系的范圍是廣闊的，當今世界上凡是以英語為地域語言或主要語言的國家和地區(qū)的法都可以列為普通法法系。普通法法系有三個支柱：普通法、衡平法、制定法。公元21世紀北方人南下入侵英國，在英格蘭建立中央政權(quán)。在當時英格蘭存在多個法：教會法、日耳曼法、地方習慣法等。它們相互之間沖突、矛盾，存在諸多弊端。新成立的中央政權(quán)為了解決這些問題，派員到各地巡回辦案，在辦案過程中形成了一系列典型的判例，然后把其作為今后類似案件辦案的根據(jù)。那么這些判例就成為具有法的意義和作用的判例，即判例法。因為這些判例法是在英格蘭全境范圍內(nèi)普遍使用的，所以稱為普通法。衡平法也是判例法。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，到了15、16世紀出現(xiàn)了許多新的社會經(jīng)濟現(xiàn)象和其他現(xiàn)象。要處理這些現(xiàn)象單靠原來的普通法已經(jīng)不符需要，在這些情況下一些疑難案件按照當時的傳統(tǒng)應由王室法官解決。而王室法官要根據(jù)良心、理性、公平、正義等加以解決，這樣又形成一系列新的判例，稱為衡平法。制定法。當判例法和制定法發(fā)生矛盾和沖突時，整個普通法法系所信守的基本原則就是制定法優(yōu)先。（四）兩大法系具體的比較主要的不同是.法的淵源不同.法的分類不同.司法組織不同：在民法法系司法體制的組織機構(gòu)界線清晰，各司其職。而英美法系或普通法法系司法體制的組織機構(gòu)較雜亂。.訴訟制度不同.其它方面也有所不同（教材上還有：法律思維方式、法典編撰等方面的不同，注意教材63頁）第四節(jié)法的現(xiàn)代化一、法的現(xiàn)代化的含義法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)代化有兩種類型：內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代化。內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)