采購合同管理與法務風險規(guī)避(講義)課件

采購合同管理與法務風險規(guī)避采購合同管理與法務風險規(guī)避1-請將手機調到靜音或關機狀態(tài)-請勿任意走動、交談、接聽電話-保持教室寧靜并按照座位就坐-請準時到課，積極參與，共同分享-感謝您的配合溫馨提示-請將手機調到靜音或關機狀態(tài)溫馨提示2目錄第01部分：對合同條款理解,問題應對及規(guī)避法務風險

第02部分：買賣/項目分包合同難點重點分析及法務風險規(guī)避

第03部分：招投標過程控制及合同重點難點分析與風險防范

第04部分：技術開發(fā)轉讓咨詢和服務合同管理與風險控制

第05部分：采購合同過程管理與法務風險的防范

第06部分：其它重要的與合同管理相關的法律

本課程的主要內容目錄第01部分：對合同條款理解,問題應對及規(guī)避法務風險

第3第01部分：對合同條款理解,問題應對及規(guī)避法務風險

第01部分：4一、認識合同的本質和風險規(guī)避（一）概念

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第二條明確規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！痹诤贤P系中，享有權力的當事人一方又稱為債權人，負有義務的當事人一方又稱為債務人。一、認識合同的本質和風險規(guī)避5（二）合同的特征：（1）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的協(xié)議；（2）合同是兩個或者兩個以上當事人意思表示一致的民事法律行為，一個當事人不可能形成合同；（3）合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。（二）合同的特征：6

（三）合同的內容和形式合同條款合同中的權利和義務合同形式格式條款（三）合同的內容和形式7(四)合同在商務活動中的意義（1）規(guī)定買賣雙方的權利和義務——由合同條款加以規(guī)定；（2）闡明協(xié)議中詳細內容——如價格、規(guī)格、交期等；（3）說明所依據(jù)的法律；（4）明確買賣雙方之間的責任。

(四)合同在商務活動中的意義8二、合同的主要條款的形成過程1、合同的主要條款和結構（3部分）（1）交貨日期/完成日期；（2）要求的規(guī)格；（3）要求的數(shù)量/質量；（4）定價方法；（5）支付條款；（6）違約責任；（7）爭議處理等。

思考：合同的基本結構？二、合同的主要條款的形成過程思考：92、合同的形成過程（4過程）——條款之戰(zhàn)（1）報價申請（采購詢價）：采購者一般通過發(fā)信、傳真或電子郵件的形式請求供應商對需提供的產品或服務進行報價；這種文件里包括大量采購信息（采購要求、采購目錄清單）；（2）報價：供應商就買方的詢價單或報價申請?zhí)峁┮环輬髢r單；（3）議價：買方可以有選擇地接受供應商的報價；（4）承諾：當事人之間（買賣雙方）產生一個有效的法律合同（協(xié)議）。2、合同的形成過程（4過程）——條款之戰(zhàn)10三、法律規(guī)定的合同能力1、我國《民法通則》規(guī)定：10周歲以下和精神病人為無民事行為能力，其行為應當由其法定代理人代理；10周歲以上，18歲以下為限制行為能力人，可以不必經(jīng)法定代理人同意而簽訂與其精神、智力和健康狀況相適應的合同；18周歲以上為完全行為能力人。一般來說，未成年人（18周歲以下）簽訂的協(xié)議是無效的，但未成年人簽訂的“有益的勞務合同”是有約束力的，所以未成年人簽訂銷售（采購）合同需要一名成年人作為保證。三、法律規(guī)定的合同能力112、精神病人、酗酒或吸毒的人，他們的合同能力受限制，關鍵是看他們是否知道正在進行交易的本質。3、有限公司和其他一些法人的合同能力受到限制，他們只能按照本身組織章程賦予的權利簽訂合同，其他任何行為都將被看作越權契約而不產生效力。2、精神病人、酗酒或吸毒的人，他們的合同能力受限制，關鍵是看12

案例分析1

某果品公司因市場上西瓜脫銷，向新疆某農場發(fā)出一份傳真：“因我市市場西瓜脫銷，不知貴方能否提供供應。如有充足貨源，我公司欲速購十個冷凍火車皮。望能及時回電與我公司聯(lián)系協(xié)商有關事宜?！鞭r場因西瓜豐收，正愁沒有銷路，接到傳真后，喜出望外，立即組織十個火車皮貨物給果品公司發(fā)去，并隨即回電：“十個火車皮的貨已發(fā)出，請注意查收。”在果品公司發(fā)出傳真后，農場主回電前，外地西瓜大量涌入，價格驟然下跌。接到農場回電后，果品公司立即復電：“因市場發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨，我公司不能接收，望能通知承運方立即停發(fā)?！钡蜇浳镆呀?jīng)發(fā)運，農場不能改賣他人。為此，果品公司拒收，農場指責果品公司違約在先，并向法院起訴。

問題：果品公司是否違約？是否承擔賠償責任？

案例分析1某果品公司因市場上西瓜脫銷13

案例分析2：原告：某市建設水泥廠

被告：某有限責任公司

被告因建造大樓急需水泥，遂向本省的青鋒水泥廠、新華水泥廠及原告建設水泥廠發(fā)出函電，函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S在收到函電以后，均先后回復函電告知備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價格。而原告建設水泥廠在發(fā)出函電同時即派車給被告送去50噸水泥。在該批水泥送達被告之前，被告得知新華水泥廠生產的水泥質量較好，且價格合理，遂向新華水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速送貨，運費由我公司負擔?！焙姲l(fā)出后第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認為，被告拒收貨物已構成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。

思考：被告有違約行為嗎？為什么？

案例分析2：原告：某市建設水泥廠

14[案例分析3]

假如你是一位采購經(jīng)理，最近你收到了一個供應商寄來的產品目錄。目錄里面有很多產品是公司所需要的。在目錄的訂購詳情中聲明所有庫存貨物將在兩個工作周發(fā)出。然后，你手寫了一份訂單寄給供應商。供應商收到訂單后，打電話告知其中一種貨物已經(jīng)缺貨，無法供應。討論：（1）根據(jù)以上案例，指出供應商是否違反合同？（2）詳細說明你是如何得出結論的。[案例分析3]15現(xiàn)場討論（誰簽訂合同才有效）：1、請區(qū)分什么是企業(yè)法人、什么是法定代表人、什么是法人代表、什么是法定代表授權人，他們對合同的能力受限制嗎？都有法律效力嗎？2、法人代表授權人再次授權行為人，具備法律效力嗎？現(xiàn)場討論（誰簽訂合同才有效）：16四、合同的表現(xiàn)形式1、口頭形式——當事人只用語言與意思表示訂立合同，一般在交易額小的日常生活中經(jīng)常用。2、書面形式——用文字表現(xiàn)當事人所訂立合同的形式，包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式。3、其他形式——如默認的行為。注意：法律一般不要求合同必須采用書面形式，口頭合同完全有效，只是發(fā)生爭議時，取證困難。思考：什么樣的書面合同不用簽字仍然有效？四、合同的表現(xiàn)形式注意：法律一般不要求合同必須采用書面形式，17五、導致合同無效的因素1、導致合同無效的因素有：（1）誤解——當事人因對合同的對象或條款產生錯誤認識；（2）虛假意思表示——故意欺騙他人；（3）欺詐、脅迫及不適當施加影響；（4）違法（內容和過程違法）。2、無效合同的類型有：（1）違反法律或公共政策（法規(guī)）的合同；（2）合同雖然合法，卻不可實施的合同——賭博合同；（3）由于錯誤引起的合同。五、導致合同無效的因素183、可撤銷合同有：（1）合同因欺詐原因被撤銷；（2）與未成年人和其他限制合同能力人有關的合同。4、無效合同與可撤銷合同的區(qū)別：（1）無效合同一開始就沒有法律效力；（2）可撤銷合同，在該合同撤銷前還是有效的。3、可撤銷合同有：19

案例分析：

甲企業(yè)與乙企業(yè)達成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內供應甲企業(yè)50噸鋼材。3個月后，乙企業(yè)提出以原定鋼材價格過低為由要求加價，并提出，如果甲企業(yè)表示同意，雙方立即簽訂書面合同，否則，乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對，并聲稱，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。

問題：雙方當事人達成的口頭協(xié)議有無法律效力？為什么嗎？

案例分析：甲企業(yè)與乙企業(yè)達成口頭協(xié)20六、合同關系不涉及第三人原則

1、合同關系不涉及第三方原則是指合同的一方只能因為合同關系而起訴或被訴，而不涉及第三方；

2、采購貨物的消費者與零售商簽訂合同，按照合同法，消費者唯一補救權利是對抗零售商——即使錯誤在于制造商，因為消費者沒有與制造商簽訂的合同；

3、只與主供應商簽訂合同的買方不能起訴轉包商或被轉包商起訴。思考：1、消費者到超市購物，發(fā)現(xiàn)質量有問題應該起訴超市還是生產商？2、業(yè)務人員外發(fā)產品或服務，質量由誰控制？六、合同關系不涉及第三人原則思考：1、消費者到超市購物，發(fā)現(xiàn)21七、合同的條款

1、條件條款（主要條款）：它是合同存在的必要條件，如果違反，當事人無過錯方有權取消合同，并就違約事件要求賠償；

2、保證條款（附屬條款）：是附屬于合同主要目的的附則，它不是合同存在的必要條件，當事人一方違反保證條款時，無過錯方只能要求損害賠償，無權解除合同。七、合同的條款223、合同中任何條款都可以成為條件條款，只不過要通過明示的書面形式將它作為條件列入合同中。

4、中間條款（無名條款）：它主要是對非違約方的合同解除權加以限制，幾乎所有條款都可視為中間條款。

5、特定條款（其他條款）：如免責或限責條款/補救條款/所有權保留條款/不可抗力條款/實質性時間條款/仲裁條款/預定損害賠償條款/懲罰條款。3、合同中任何條款都可以成為條件條款，只不過要通過明236、檢驗合同條款是否有效，要考慮三條標準：（1）是否列入合同；（2）表述是否準確；（3）是否是合理性檢測（是否符合法律的規(guī)定）。6、檢驗合同條款是否有效，要考慮三條標準：24八、其他條款詳解（一）免責和限責條款1、免責和限責條款——將該類條款列入合同中的一方當事人在發(fā)生其負有責任的特定事件時，可以通過這類條款免責或限制自己本應承擔的責任。法律要求該類條款在被實施前必須滿足兩個條件：（1）它們必須能夠被列入合同中——條款之戰(zhàn)的結果；（2）它們必須在所有情形下都公平合理。八、其他條款詳解252、在合同中，免責條款即使沒有被明文規(guī)定，仍然可以發(fā)揮作用，前提是它能從雙方當事人以前的交易習慣中得到推斷（慣例、默識），如旅客在乘汽車或火車前不需要買票的情形。旅行的免責條款隱含在過去的習慣中。3、只有在簽訂合同之前，提醒對方注意，免責條款方能有效。如入住酒店的溫馨提示。4、表述清楚——要仔細檢查對條款的表述，不會發(fā)生歧義。2、在合同中，免責條款即使沒有被明文規(guī)定，仍然可以發(fā)揮作用，265、合理性檢測：（1）合理性檢測由成文法律進行規(guī)定；（2）對合理性概念的理解，包括交易雙方實力的對比，以及為同意條款而接受的誘導。合理條款必須公平合理，而且在合同簽訂時必須讓當事人知道或注意到與該條款有關的內容；（3）評價合理性的關鍵時間是合同簽訂時。5、合理性檢測：27（二）預定損害賠償條款和懲罰條款

1、采購合同中普遍包含懲罰條款或預定損害賠償條款。該種條款規(guī)定了一定公式，當發(fā)生延遲履行或延遲交貨的事件時，可以利用該公式計算違約方應賠償?shù)臄?shù)額。如違約賠償總貨款的5%等。

2、法律對懲罰條款進行嚴格限制，只有它們是對預計損失的名副其實（足夠的證據(jù)）的估計時，才可實施。

3、關于是預定損害賠償條款還是懲罰條款，由法庭來決定它的性質，如果是懲罰性條款，將被刪除，它是無效的。（二）預定損害賠償條款和懲罰條款28（三）所有權保留

1、所有權保留的條款規(guī)定是，在某些條件得到滿足前，貨物的賣方可以努力防止貨物所有權轉移。實踐中最普遍的是貨物在付款之前所有權不轉移。

2、保留所有權條款對原始貨物和它們的再次銷售非常有效。（四）賠償條款

賠償條款是用來保證供應商對上一級供應商追究責任的權利。當買方追究供應商責任時，如果問題是由一級供應商引起的，那么供應商可以把責任轉移給上一級供應商。因為買方只能起訴與他們簽訂合同的人，不能起訴任何其他人。（三）所有權保留29（五）不可抗力

不可抗力條款必須解釋得非常嚴密，如果存在任何模棱兩可，都將違背設法以它們?yōu)橐罁?jù)的人的意愿。比如：天災人禍，再比如企業(yè)停電、員工罷工、運輸交通不暢導致合同交期延誤的界定；（六）仲裁

仲裁條款是為爭議處理提供一種特殊程序的條款。它不需要通過法庭。仲裁的作用后面解釋。（五）不可抗力30九、支付條款1、合同的總價越高，支付條款就變得越重要。合同支付條款內容：（1）支付方式——支票、銀行轉賬、匯票；（2）分期付款（支付周期）——對于高價合同采用；（3）發(fā)票處理條款——一般每30天處理一次；（4）確定支付點——指定一個銀行賬戶；（5）支付的貨幣種類——如人民幣還是美元。九、支付條款312、付款前注意：在買方處理發(fā)票支付貨款之前，需要對照采購訂單以及所有送貨記錄檢查交易的詳細情況，然后支付貨款。3、按期付款：一旦買方確定訂單已經(jīng)全部履行，就應該按約定的支付條款進行付款。為了加快現(xiàn)金周轉，買方往往不按合同約定進行付款，這種做法是不值得提倡的，因為向供應商延遲支付只會惡化雙方的關系。4、分期支付款：在大額合同中，通常采用向供應商分期支付的方式來改善現(xiàn)金周轉。分期支付款額通常與合同中已完成工作量及滿意的進度相關聯(lián)。2、付款前注意：在買方處理發(fā)票支付貨款之前，需要對照采購訂單325、預付款（又稱合同訂金）：（1）它是指買方在未得到任何價值的貨物之前向供應商所做的支付貨款的方式；（2）預付款為供應商提供了工作資金，使得合同能順利履行，同時預付款對買方有一定的風險，比如供方可能缺乏履行合同的積極性，或者不能按時完成合同。思考：1、預付款一般比例是多少？5、預付款（又稱合同訂金）：336、保留金：（1）保留金一般用于工期較長以及價值較高的合同中，其目的是確保供應商提供的貨物或服務符合合同的約定規(guī)格和要求。（2）在多數(shù)情況下，按5%比例扣除保留金作為合同保證是適當?shù)?，但是高額的保留金也會影響供應商的現(xiàn)金周轉，甚至可能影響供應商履約及守約。6、保留金：34

十、合同的履行（一）履行的本質：

指按合同規(guī)定義務的執(zhí)行，是合同目的實現(xiàn)的根本條件，也是合同關系消滅的最正常的原因。（二）履行的原則

1、適當履行原則：正確地、全面地履行合同

2、協(xié)作履行原則

3、經(jīng)濟合理原則

4、情勢變更原則

十、合同的履行（一）履行的本質：35（三）履行的規(guī)則

合同的雙方當事人按照合同約定，正確、適當、全面地完成合同中規(guī)定的各項義務的行為。包括主體、標的、期限、地點、方式和費用的履行。（四）履行抗辯權指對抗請求權或否認對方的權利主張的權利。其作用在于通過行駛這種權利而使對方的請求權消滅，或者效力延期。

（三）履行的規(guī)則36

案例分析某糧油公司（甲方）引進一套生產色拉油的設備，在還未開工時，2000年11月20日某工廠（乙方）因年終將給職工分發(fā)一些福利用品，找到甲方購買色拉油。因該公司要一個月以后才能正式生產，所以它與乙方簽訂的合同明確規(guī)定在一個月后生效；而乙方也向甲方提出在12月30日前必須交貨。到了12月30日，乙方未收到甲方的色拉油，便去電話催問，要求甲方最遲在2001年1月1日必須交貨，否則即解除合同。甲方答復到時保證送貨。但1月3日，甲方才將乙方需要的色拉油送到乙方。乙方拒收，甲方認為乙方違約，向法院起訴，要求乙方收貨并支付貨款。問題：甲方是否可以推遲交貨？乙方是否違約？

案例分析某糧油公司（甲方）引進一套生產色拉油的設備，在還未37

十一、合同變更與轉讓（一）合同變更廣義的合同變更，包括合同內容（條款）的變更與合同主體（當事人）的變更。（1）合同內容的變更，是指當事人不變，合同的內容予以改變的現(xiàn)象。（2）合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改變債權人或債務人的現(xiàn)象。我國合同法上的合同變更，是指合同內容的變更，即通常所謂的狹義的合同變更。

十一、合同變更與轉讓（一）合同變更38（二）合同變更的法定形式

1、法定變更（單方面依法變更，如不可抗力，但需通知對方）

2、裁判變更

3、協(xié)議變更（三）合同變更的效力

1、原則上僅向將來發(fā)生效力；

2、僅對變更的部分發(fā)生法律效力；

3、不影響當事人要求賠償?shù)臋嗬?。（二）合同變更的法定形?9

案例分析

某銀行于1995年10月5日向乙公司提供了一年期人民流動資金貸款，1996年10月5日到期。貸款合同訂立時，丙公司向貸款銀行出具信用保證書，保證期限為1996年10月4日到1997年10月3日，貸款到期后，乙公司沒能償還貸款。1996年12月20日，銀行與乙公司簽訂一份協(xié)議，就該貸款的還款事宜作了安排，約定“還款期限為：乙公司保證在1997年5月底清償全部貸款本息”。1997年5月底，乙公司沒有還款，銀行將乙公司與丙公司起訴到法院。法院判：乙公司承擔還款責任；丙公司不承擔連帶保證責任。問題：1996年12月20日，銀行與乙公司簽訂的協(xié)議屬于什么性質？對保證人的保證責任產生什么影響？

案例分析某銀行于1995年10月540（四）合同轉讓

即合同主體的變更，指合同當事人不改變合同關系的內容，而依法將其合同中的權利義務的全部或部分轉讓給第三人的情形。

1、合同轉讓的必備條件：

（1）所轉讓的合同必須有效；（2）合同的債權債務必須具有可轉讓性；（3）合同轉讓必須經(jīng)受讓人的同意；（4）合同轉讓必須符合法定的程序要求。（四）合同轉讓41（五）合同轉讓的形式

1、合同權利的轉讓又稱債權的讓與，指在不改變合同內容的基礎上，合同的債權人依法將其在合同中的權利全部或者部分轉讓給第三人的情形。

2、合同義務的轉讓又稱債務的讓與，指在不改變合同內容的基礎上，債權人、債務人通過與第三人訂立債務轉讓協(xié)議的形式，將債務人合同義務的全部或者部分轉讓給第三人承擔的情形。（五）合同轉讓的形式423、合同權利義務的概括轉讓(權利和義務都轉讓)

又稱債權債務的概括轉移，指合同當事人一方將其在合同中的權利義務一并轉移給第三人，由第三人概括地繼受合同權利義務的情形。（1）協(xié)議的概括承受（2）法定的概括承受（六）合同轉讓的效力

1、合同權利轉讓的效力

2、合同義務承擔的效力

3、合同權利義務概括轉讓的效力3、合同權利義務的概括轉讓(權利和義務都轉讓)43

十二、合同權利義務的終止（一）合同終止概述1、概念：指由于一定法律事實的發(fā)生，使合同關系在客觀上不復存在，合同權利和合同義務歸于消滅的情形。2、原因：A.債務已經(jīng)按約定履行、B.合同解除、C.債務相互抵消、D.債務人依法將標的物提存、E.債權人免除責任、F.債權債務同歸于一人、G.法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情況。十二、合同權利義務的終止44

（二）合同的解除

1、概念：指在合同有效成立后，因當事人一方或雙方的意思表示，依法使合同權利義務得以消滅的行為。

2、合同解除的種類：（1）約定解除：協(xié)議解除、約定解除（2）法定解除：

A.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

B.在履行屆滿前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務；

C.當事人一方延遲履行，經(jīng)催告在合理期限內仍為履行；

D.當事人一方延遲履行或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

E.法律規(guī)定的其他情形思考:終止與解除有什么不同?（二）合同的解除思考:終止與解除有什么不同?45案例分析2000年3月15日，某紡織廠與某服裝廠簽訂一份布料買賣合同，雙方約定：由紡織廠于2000年4月15日前提供真絲雙縐面料1000米，服裝廠先付款8萬元，并于5月20日將貸款一次性全部支付。2000年4月15日，服裝廠通知紡織廠按合同約定的時間交貨，紡織廠回函：因設備老化，按時支付有一定困難，請求暫緩履行，服裝廠因為要搶在夏季到來之前上市銷售該批真絲服裝，沒有同意紡織廠延遲履行的要求。2000年4月25日，因紡織廠沒有履行合同，服裝廠致函紡織廠，要求紡織廠最遲在5月10日前履行合同，否則解除合同。

2000年5月20日，紡織廠仍未履行合同，服裝廠只好從別的渠道用每米90元的價格購買了真絲雙縐面料1000米，總價款9萬元，同時通知紡織廠解除合同，返還8萬元貸款及利息，并要求紡織廠賠償誤工損失及購買布料多支付的1萬元價款。2000年8月10日，紡織廠要求履行合同，稱服裝廠解除合同沒有征得紡織廠的同意，因而合同沒有解除，服裝廠應當接受貨物。在遭到拒絕后起訴至法院。問題：服裝廠是否有權解除合同？法院會支持紡織廠的主張？服裝廠能否要求損害賠償？案例分析2000年3月15日，某紡46十三、合同違約與爭議處理（一）合同違約處理：

1、當供應商違約時，要搞清其是違反了條件條款(主要條款)還是保證條款(附屬條款)是非常重要的。如果是違反條件條款，買方有權視合同已解除，同時有權拒絕繼續(xù)履行合同，買方可以另行尋找別的供應商來完成合同，由此增加的成本可作為“損害”獲得賠償（即供應商違約是對條件條款的違反，買方有權解除合同，并請求損害賠償）。如果供應商違反保證條款，買方無權解除合同。十三、合同違約與爭議處理472、供應商合同違約的處理原則：（1）買方擁有要求經(jīng)濟補償?shù)淖匪鳈啵òㄙr償實際損失和可得利益損失(間接)）；（2）賠償數(shù)額應限于供應商簽訂合同時所能預見的范圍，而不是沒有限度的。3、中國《合同法》規(guī)定：合同雙方當事人可以在合同中約定，如果一方違約應當向另一方支付一定數(shù)額的違約金（要約定違約金），如果約定違約金低于實際造成的損失，當事人可以請求法院或仲裁機構適當增加。2、供應商合同違約的處理原則：48（二）合同爭議的處理處理合同爭議的方法五種：1、和解——由一個中立的第三方努力促進當事人之間的和解。調停者不表露任何觀點。2、調解——調解人，努力去促進當事人達成和解，調解人一般提出意見。3、仲裁——當事人選擇仲裁機構進行仲裁。仲裁的裁決可以強制執(zhí)行。4、訴訟——指通過法院處理爭議。它具有耗時長和程序復雜的特點。5、專家裁判——由專家進行確認判斷的過程。專家由雙方協(xié)議選定的。其特點是快捷的解決爭議方式。（二）合同爭議的處理49

案例分析

某制衣廠（甲方）為生產高檔毛衣向機械廠（乙方）訂購一套機織設備。雙方本應按照約定簽訂書面合同，但由于乙方說沒關系，表示肯定能夠在兩個月內送貨上門，并安裝調試至順利生產，故雙方?jīng)]有簽訂書面合同。兩個月后，乙方準時將設備送到甲方，并進行了安裝調試。在安裝完畢之后的試生產過程中，機器出現(xiàn)故障。甲方要求乙方的專業(yè)人員又進行了兩次調試，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用書面形式為由，要求認定合同不成立，并退貨。

問題:甲方的要求認定合同不成立的請求有無法律根據(jù)？此案應如何處理？

案例分析某制衣廠（甲方）為生產高檔毛50第02部分：買賣合同/項目分包合同的難點和重點分析及法務風險規(guī)避第02部分：51一、買賣合同的概述

（一）買賣合同的概念

1、買賣合同是指平等主體的當事人協(xié)商簽訂的由一方轉移標的物的所有權于他方，他方受領該標的物并支付相應價款的合同。

2、轉移所有權的一方為出賣人或賣方，支付價款而取得所有權的一方為買受人或者買方。

一、買賣合同的概述52（二）買賣合同的法律特征1、出賣人必須將標的物所有權轉給買受人；2、買受人必須支付價款給出賣人；3、買賣合同是雙務、有償合同；4、是諾成性合同(只要承諾即形成)；5、是不要式合同(要式合同要用書面形式,不要式不要求按法律形式規(guī)定的形式)。（三）買賣合同的條款1、當事人的名稱和住所；2、標的；3、質量和數(shù)量；4、履行期限、地點和方式；5、價款；6、違約責任；7、爭議解決的條款。（二）買賣合同的法律特征53二、買賣合同的效力（一）出賣人（供應商）的義務1、交付標的物，并轉移所有權按照約定的數(shù)量、質量履行交付；交付有關輔助單證；按約定的交付時間、地點、方式交付標的物按照約定的包裝方式交付標的物；履行交付所支出的費用（從約定或出賣人負擔）2、瑕疵擔保義務權利瑕疵擔保義務（不被第二人主張權利）物的瑕疵擔保義務（質量）二、買賣合同的效力54（二）買受人的義務1、支付價款按照約定的數(shù)額支付合同價款按照約定的地點支付價款按照約定的時間支付價款按照約定的付款方式支付價款按照約定的貨幣種類支付（二）受領交付標的物須要買受人受領；須以出賣人適當履行其交付義務為前提(程序/資料證據(jù)完整)。（二）買受人的義務55（一）風險的承擔1、標的物風險承擔的一般規(guī)則

《中國合同法》：交付轉移風險。(交付風險發(fā)生轉移)2、路貨買賣中標的物風險的轉移《中國合同法》規(guī)定：出賣人運輸途中的標的物，除當事人約定外，標的物毀損、滅失的風險自合同成立（生效）時起由買受人承擔。3、當事人一方違約對風險轉移的影響如果買受人違約，標的物雖交付，風險仍可轉移，出賣人除因根本違約而使買受人拒絕受領或解除合同外，只要標的物已交付，風險仍轉移至買受人。三、買賣合同的風險承擔與利益承受《中國合同法》規(guī)定：出賣人運輸途中的標的物，除當56（二）利益承受1、概念：在合同訂立后標的物所生孳息的歸屬2、以交付時間為確定界限：

交付之前歸出賣人；之后歸買受人3、所有權保留情況下：孳息歸賣方(供方)（二）利益承受1、概念：571、分期付款買賣（1）對解除合同的限制或請求支付全部價款；（2）在雙方約定的特定條件成功之前，出賣人保留標的物所有權。2、樣品買賣（1）出賣人應按樣品的品質標準向買受人交付標的物；（2）樣品買賣以樣品來決定物品質量是否有瑕疵。3、試用買賣（1）買受人享有先行試用標的物的權利（2）買受人在試用一定時間后表示認可合同生效（3）對買受人的認可的確定及效力4、招標投標買賣合同(后面講)四、特種買賣合同1、分期付款買賣四、特種買賣合同58五、承攬合同的基本要求和注意的問題

1、承攬合同：是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。

2、承攬的范圍：包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。

3、承攬合同主要內容：包括承攬的標的、數(shù)量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。

4、承攬人的責任：（1）應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。（2）承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同。（3）承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人就該第三人完成的工作成果向定作人負責。五、承攬合同的基本要求和注意的問題59（4）承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件。

（5）承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。（6）承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。（7）承攬人應當按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復制品或者技術資料。

（4）承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理605、定作人的責任：（1）定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。（2）定作人應當按照約定的期限支付報酬。對支付報酬的期限沒有約定或者約定不明確，定作人應當在承攬人交付工作成果時支付；工作成果部分交付的，定作人應當相應支付。（3）定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。5、定作人的責任：61六、工程項目設計分包合同的基本要求和注意的問題1、項目設計分包合同表現(xiàn)形式：合同應當采用書面形式。2、總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。3、禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。4、發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質量進行檢查。

因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。六、工程項目設計分包合同的基本要求和注意的問題625、發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。6、因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。7、因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發(fā)包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。8、發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。5、發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金63七、案例分析：外包合同分析七、案例分析：64八、《國際貿易術語解釋通則》規(guī)定的貿易術語

E組貿易術語EXW

工廠交貨（……指定地點）

“工廠交貨（指定地點）”是指當賣方在其所在地或其他指定的地點（如工場、工廠或倉庫）將貨物交給買方處置時，即完成交貨，賣方不辦理出口清關手續(xù)或將貨物裝上任何運輸工具。八、《國際貿易術語解釋通則》規(guī)定的貿易術語E組貿易術語EXW65F組貿易術語FOB船上交貨（指定裝運港)

是當貨物在指定的裝運港越過船舷，賣方即完成交貨。這意味著買方必須從該點起承當貨物滅失或損壞的一切風險。FOB術語要求賣方辦理貨物出口清關手續(xù)。FAS船邊交貨（指定裝運港）是指賣方在指定的裝運港將貨物交到船邊，即完成交貨。買方必須承擔自那時起貨物滅失或損壞的一切風險。FCA貨交承運人（指定地點）是指賣方只要將貨物在指定的地點交給買方指定的承運人，并辦理了出口清關手續(xù)，即完成交貨。需要說明的是，交貨地點的選擇對于在該地點裝貨和卸貨的義務會產生影響。若賣方在其所在地交貨，則賣方應負責裝貨，若賣方在任何其他地點交貨，賣方不負責卸貨。F組貿易術語FOB船上交貨（指定裝運港)是當66C組貿易術語CIP

運費和保險費付至（指定目的地）是指賣方向其指定的承運人交貨，但賣方還必須支付將貨物運至目的地的運費，亦即買方承擔賣方交貨之后的一切風險和額外費用。但是，按照CIP術語，賣方還必須辦理買方貨物在運輸途中滅失或損壞風險的保險。CPT

運費付至（指定目的地）是指賣方向其指定的承運人交貨，但賣方還必須支付將貨物運至目的地的運費。亦即買方承擔交貨之后一切風險和其他費用。CIF

成本、保險費加運費（指定目的港）“成本、保險費加運費”是指在裝運港當貨物越過船舷時賣方即完成交貨。CFR

成本加運費（指定目的港）是指在裝運港貨物越過船舷賣方即完成交貨，。賣方必須支付將貨物運至指定的目的港所需的運費和費用。但交貨后貨物滅失或損壞的風險，以及由于各種事件造成的任何額外費用，即由賣方轉移到買方。C組貿易術語CIP運費和保險費付至是指賣方向67D組貿易術語DEQ

目的港碼頭交貨（指定目的港）是指賣方在指定的目的港碼頭將貨物交給買方處置，不辦理進口清關手續(xù)，即完成交貨。賣方應承擔將貨物運至指定的目的港并卸至碼頭的一切風險和費用。DES

目的港船上交貨（指定目的港）是指在指定的目的港，貨物在船上交給買方處置，但不辦理貨物進口清關手續(xù)，賣方即完成交貨。賣方必須承擔貨物運至指定的目的港卸貨前的一切風險和費用。如果當事各方希望賣方負擔卸貨的風險和費用，則應使用DEQ術語。DDP

完稅后交貨（指定目的港）是指賣方在指定的目的地，辦理完進口清關手續(xù)，將在交貨運輸工具上尚未卸下的貨物交與買方，完成交貨。賣方必須承擔將貨物運至指定的目的地的一切風險和費用，包括在需要辦理海關手續(xù)時在目的地應交納的任何“稅費”（包括辦理海關手續(xù)的責任和風險，以及交納手續(xù)費、關稅、稅款和其他費用）。D組貿易術語DEQ目的港碼頭交貨（指定目的港）是指賣方68DDU

未完稅交貨（指定目的港）

是指賣方在指定的目的地將貨物交給買方處置，不辦理進口手續(xù)，也不從交貨的運輸工具上將貨物卸下，即完成交貨。賣方應承擔將貨物運至指定的目的地的一切風險和費用，不包括在需要辦理海關手續(xù)時在目的地國進口應交納的任何“稅費”（包括辦理海關手續(xù)的責任和風險，以及交納手續(xù)費、關稅、稅款和其他費用）。買方必須承擔此項“稅費”和因其未能及時輸貨物進口清關手續(xù)而引起的費用和風險。DAF

邊境交貨（指定地點）指當賣方在邊境的指定的地點和具體交貨點，在毗鄰國家海關邊界前，將仍處于交貨的運輸工具上尚未卸下的貨物交給買方處置，辦妥貨物出口清關手續(xù)但尚未辦理進口清關手續(xù)時，即完成交貨?！斑吘场币辉~可用于任何邊境，包括出口國邊境。因而，用指定地點和具體交貨點準確界定所指邊境，這是極為重要的。DDU未完稅交貨（指定目的港）是69FOB貿易術語

賣方義務：1、提供符合合同規(guī)定的貨物

必須提供符合銷售合同規(guī)定的貨物和商業(yè)發(fā)票或有同等作用的電子訊息，以及合同可能要求的、證明貨物符合合同規(guī)定的其他任何憑證。2、許可證、其他許可和手續(xù)必須自擔風險和費用，取得任何出口許可證或其他官方許可，并在需要辦理海關手續(xù)時，辦理貨物出口貨物所需的一切海關手續(xù)。

3、交貨

必須在約定的日期或期限內，在指定的裝運港，按照該港習慣方式，將貨物交至買方指定的船只上。FOB貿易術語賣方義務：704、風險轉移

必須承擔貨物滅失或損壞的一切風險，直至貨物在指定的裝運港越過船舷為止。

5、費用劃分賣方必須支付與貨物有關的一切費用，直至貨物在指定的裝運港越過船舷時為止；及在需要辦理海關手續(xù)時，貨物出口需要辦理的海關手續(xù)費用及出口時應交納的一切關稅、稅款和其他費用。

4、風險轉移71FOB貿易術語

買方義務：1、支付價款

必須按照銷售合同規(guī)定支付價款。

2、許可證、其他許可和手續(xù)

必須自擔風險和費用，取得任何進口許可證或其他官方許可，并在需要辦理海關手續(xù)時，辦理貨物進口和在必要時從他國過境所需的一切海關手續(xù)。

3、運輸合同(承運人合同)

必須自付費用訂立從指定的裝運港運輸貨物的合同。FOB貿易術語買方義務：724、受領貨物

買方必須在賣方按照規(guī)定交貨時受領貨物。5、風險轉移自貨物在指定的裝運港越過船舷時起承擔貨物滅失或損壞的一切風險。6、費用劃分

必須支付貨物在指定的裝運港越過船舷之時起與貨物有關的一切費用(包括承運人運輸費用)；及在需要辦理海關手續(xù)時，貨物進口應交納的一切關稅、稅款和其他費用，及辦理海關手續(xù)的費用，以及貨物從他國過境的費用。4、受領貨物73FOB術語案例分析

1996年11月，我國F省糧油進出口公司與巴西某公司簽訂一份出口油籽的合同。合同采用FOB價格術語，買方需于1997年2月份派船到廈門港接貨。合同還規(guī)定：“如果在此期間內不能派船接貨，賣方同意保留28天，但倉儲、利息、保險等費用皆由買方承擔?！?/p>

3月1日，賣方在貨物備妥后電告買方應盡快派船接貨。但是，一直到3月28日，買方仍未派船接貨。于是賣方向買方提出警告，聲稱將撤銷合同并保留索賠權。買方在沒有與賣方進行任何聯(lián)系的情況下，直到1997年5月5日才將船只派到廈門港。這時賣方拒絕交貨并提出損失賠償，買方則以未訂到船只為出拒絕賠償損失，雙方爭議不能和解、賣方選起訴到法院。分析:法院會支持賣方提出的損失賠償嗎?為什么?FOB術語案例分析

1996年11月，74九、國際貨物買賣合同1、概念：

指營業(yè)地點處在不同國家的當事人之間所訂立的，由一方提供貨物并轉移所有權，另一方支付價款的雙務合同。

2、國際貨物買賣合同的訂立主要問題

——要約與承諾

九、國際貨物買賣合同1、概念：753、國際買賣合同的內容

（1）品質規(guī)格條款（7）支付條款

（2）數(shù)量條款（8）商品檢驗和檢疫條款（3）包裝條款（9）免責條款（4）價格條款（10）仲裁條款（5）裝運條款（6）保險條款（11）法律適用條款4、國際貨物買賣合同的形式——書面形式（包括電子單證的形式，如EDI）3、國際買賣合同的內容（5）裝運條款（11）法律適用條款4、76

案例：

2008年9月2日,乙國羊毛供應商致電甲國羊毛生產商,提出要出售一批羊毛，并要求甲國羊毛生產商以郵寄方式回復。因甲方地址錯誤,電文直到9月5日晚才到達甲國羊毛生產商，當天晚上(9/5)甲國羊毛生產商即將承諾信件以郵遞寄出，該承諾信件于9月9日到達乙國羊毛供應商。

問：該合同能否生效？（投遞主義和到達主義之爭，在中國以到達主義為準。）

案例：

2008年9月2日,乙國羊77

十、國際買賣貨物的風險與所有權轉移

1、公約處理風險轉移問題的原則（1）以交貨時間確定風險分擔的原則（2）過失劃分原則（3）國際慣例優(yōu)先原則（4）加大過錯方的風險責任原則

（5）劃撥2、貨物的所有權轉移——各國要求不同，中國以交貨時發(fā)生轉移，或從約定十、國際買賣貨物的風險與所有權轉移（2）過失劃分78第03部分：招投標過程控制及合同重點難點分析與風險防范第03部分：79一、招標采購活動要遵循、參照的國家法律法規(guī)《招標投標法》（2000/1/1）《政府采購法》（2003/1/1）《政府采購法》中規(guī)定一般情況下政府采購應當招標采購，并且規(guī)定招標的具體程序，不再單獨制定招標投標法。《招標投標法實施條例》（2012年2月1日）《招標投標法實施條例》為《招標投標法》的配套法規(guī)，在《招標投標法》現(xiàn)行規(guī)定的基礎上，充實和完善了有關制度，增強了法律規(guī)定的可操作性。說明:招標項目主要遵循招標投標法、招標投標法實施條例;非招標項目主要參照政府采購法《招標投標法》規(guī)定了招標投標應當遵循的程序，也規(guī)定了違反這些程序應當承擔的民事責任，并規(guī)定在中華人民共和國境內的招標投標活動都應當遵守該法的規(guī)定，也包括政府的公開招標活動。一、招標采購活動要遵循、參照的國家法律法規(guī)《招標投標法》《二、招投標管理基礎知識1、招標的類型（1）公開招標——招標人以招標公告方式邀請不特定法人或其他組織投標；（2）限制性招標（邀請招標）——招標人邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標，這些組織要進行資格審核。二、招投標管理基礎知識812、招標的基本流程（1）由采購部門準備招標文件；（2）發(fā)布招標公告；（3）向在預審名單中或公開的市場中愿意投標的所有供應商發(fā)給投標文件（給予每一個投標者的條款是不變的）；（4）投標者可能請求更多的信息或澄清；（5）所有投標文件/標書以要求的格式貼上郵票并簽字，在截止日期之前送達；2、招標的基本流程82（6）只考慮截止日期的標書；（7）所有標書分開放置，到期時公正開標，并形成標書紀要；（8）評標，推薦最具有吸引力的投標者；（9）將分析結果送交評標委員會，正式?jīng)Q定投標者，采購部門與中標者談判，簽訂合同，一般選定提供最低報價或經(jīng)濟上最佳的供應商。（10）采購部門寫報告歸擋。（6）只考慮截止日期的標書；833、投標邀請的內容（1）投者人須知——提交投標書最后期限/投標書的形式/提出問題的聯(lián)系方式/與投標邀請文件一致性要求/是否允許替代方案/機密性要求/不串謀的要求/確認投標人的意圖/任何其他的程序（如變更等）（2）合同授予過程綜述——投標人需要了解授予過程是什么樣的以及要求的時間范圍。（3）范圍和目標——招標需要明確規(guī)定標書包括和不包括的范圍是什么。（4）規(guī)格——規(guī)定的技術標準、質量標準、設計參數(shù)、方法和過程等。（5）工程量清單——它是一份所有資源和材料的完整列表，一般只有投標大的項目才需要工程量清單。（6）定價要求——要求投標人給他們的價格作出要求，比如：價格種類/測量單位/付款條款/價格有效期等。3、投標邀請的內容844、招標采購的適用條件（1）招標所花費的時間和精力是值得的時候；（2）規(guī)格對所有參與者都是清楚的，供應商必須知道自己的生產成本；（3）必須有足夠數(shù)量的供應商；（4）供應商必須在技術上有能力還且想得到合同；（5）必須有足夠的招標時間；（6）買主有良好的價格概念、有良好的授予合同的聲譽；（7）供應商信任采購方的招標程序。4、招標采購的適用條件85適合招標競價物料有三家或以上的供應源采購總金額在企業(yè)設定采購數(shù)額以上成本透明度不高、成本模型不夠完善、成本分析相對較困難不適合招標競價物料供應商數(shù)量少于三家的物料戰(zhàn)略性合作供應物料上游原材料價格波動較大的物料，不利于階段性定價5、采購招標競價條件適合招標競價物料5、采購招標競價條件861、招標文件的編制原則體現(xiàn)用戶的需求體現(xiàn)公正公平的原則鼓勵競爭性通過傳遞正確的信息引導投標人做出響應三、有關招投標文件的要求1、招標文件的編制原則體現(xiàn)用戶的需求三、有關招投標文件的872、標書標書是一份招標文件，在招標采購中是一個對貨物性能要求、技術要求、服務要求、周期要求、商務要求等匯總的基礎性文件.標書是一份具有法律效力的文件，是招標制中的一個核心部分.標書是一種預約采購，標書就是把采購的各種要求、全部的條件，以約定的形式在標書中確定。2、標書標書是一份招標文件，在招標采購中是一個對貨物性能要求883、招標文件內容招標人須知；招標項目的性質；招標項目的規(guī)格和采購數(shù)量；招標標的物的質量標準、技術規(guī)格或要求；招標項目履行期限要求；對投標人資格審查的標準；投標價格報價的要求；成本分析和費用構成的要求；評標標準和方法；投標保證金的約定；投標文件的編制要求；具體的定標方式（當場定標或評議后定標）；接收投標文件的地點、截止時間；開標、評標、定標的地點和日程安排；擬簽訂合同的主要條款。3、招標文件內容招標人須知；894、標書編寫要求全面就是在編標書時應該考慮的都要考慮到，即使當時不能確定具體要求，也應把考慮了的要求提出來，讓投標者根據(jù)自己的經(jīng)驗來建議。準確就是標書對各項采購要求，表意準確，不允許使用大概、大約等無法確定的語句。簡潔一份標書要求簡捷，就是要把多余的字、句刪掉，以最簡單的話，把采購的目的、采購要求、采購進度、采購的服務等說得簡單、明了。特別要防止重復，不要在某一部分說清楚了的事，又在另外章節(jié)中復述。4、標書編寫要求全面905、招標文件內容禁止性規(guī)定《招投標法》第二十條規(guī)定(2000/1/1實施)：招標文件不得要求或者標明特定生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容。其中的技術規(guī)格：必須符合公平競爭性的要求，招標文件中規(guī)定的各項技術規(guī)格或其他內容均不得要求或標明某一特定的專利、商標或商號、設計或型號、具體原產地或生產廠家，不得有傾向某一潛在投標人或排斥某一潛在投標人的內容。5、招標文件內容禁止性規(guī)定《招投標法》第二十條規(guī)定(200916、投標人須提供的資料投標人除提供商務投標書外還必須提供以下資料營業(yè)執(zhí)照復印件（加蓋公章）稅務登記證復印件（加蓋公章）資質證明復印件（加蓋公章）法人證明書（非法人除外）原件授權委托書原件身份證明（非法人）原件6、投標人須提供的資料投標人除提供商務投標書外還必須提供以92

招標單位對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應以書面形式提前通知所有招標文件接收人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。招標單位應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，一般最短不得少于3日。（如果是依法必須進行招標的項目呢？）

投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。7、招標投標文件發(fā)出與修改招標單位對已發(fā)出的招標文件進行必要的1、招標人不得為的行為1、不得以不合理的條件限制或排斥潛在投標人，不得歧視投標人；2、在編制招標文件中不得要求或標明特定的生產供應者以含有傾向或排斥潛在投標人的內容；3、招標人設有標底，標底應保密；4、對于招標法規(guī)定的招標項目招標人不得化整為零或以其他方式規(guī)避招標。四、招投標過程要強調的問題1、招標人不得為的行為四、招投標過程要強調的問題942、如何選擇投標人合格供應商對于常規(guī)物料招標，原則上選擇相應物料合格供應商作為潛在投標人；產能要求要求單一投標人能滿足招投標項目中的全部份額供應能力；限量供應若多個投標人不同意執(zhí)行有效最低報價，為防止造成產能不夠的投標人獨家供貨影響供應，經(jīng)招標小組同意可以規(guī)定某個投標人供貨最大比例，在其它投標人不同意執(zhí)行有效最低報價時由招標小組現(xiàn)場按報價結果確定余下份額的分配。2、如何選擇投標人合格供應商953、招標小組決定廢標的權利來源（1）法律、法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定；（2）招標文件的規(guī)定。3、招標小組決定廢標的權利來源964、常用評標標準與方法物料采購招標評標-合理低價法物料采購招標中通常從不少于三家投標人中等額或差額選擇中選單位；實際操作中常采用三選三、四選三或五選四；取有效報價中最低報價為中選價格，中標單位采購量份額按投標價從低到高依次分配，如三選三中若其余兩家同意執(zhí)行最低價時通常按5：3：2的比例分配訂單份額；所謂四選三是指從四個投標人中按報價從低到高依次獲得同意執(zhí)行有效最低報價機會，實際操作中現(xiàn)場允許15分鐘時間確認同意或不同意，并可以離場確認。若投標人中有兩家報價相同，則等份額分配對應份額，如三選三中若兩個報價相等高于另一報價，有效最低報價投標人獲得50%份額，報價較高的兩個投標人都同意執(zhí)行有效最低報價時分別獲得25%的份額；4、常用評標標準與方法物料采購招標評標-合理低價法97工程或設備采購招標-綜合評分法因工程項目費用高、且多數(shù)情況下不具備多家同時中標分配額度的特點，因此工程招標一般從不少于三家投標人中選擇一家中標；工程招標往往是多個子項目的綜合招標，習慣上采用評分法進行評標，招標人根據(jù)評標標準確定的項目不同方面的相對權重（即“得分”），得分最高的投標即為最佳的投標，可作為中選投標。工程或設備采購招標-綜合評分法985、最高限價與最低限價確認限價有必要確認最高限價與最低限價的項目，招標小組人員可以在招標準備會前提出，并在招標當天的招標會議前的預備會上確認，小組各成員有義務對在招標會議結束前對最高限價與最低限價保密。最低限價對于成本模型相對完善，投標人資質不平衡的情況下，為防止惡意競爭、保證后期物料供應，一般設置最低限價，通常稱為“標底”，投標人報價低于標底的其報價將被視為無效；最高限價防止多個物料或多個類別物料同時招標時投標人選擇性投標報價過高或原材料上漲時招標導致物料價格上漲，可以設置最高限價，高于最高限價的報價將視為無效報價。5、最高限價與最低限價確認限價996、有關投標保證金問題提交保證金招標文件要求投標人提交投標保證金的（一般為招標項目估價的2%），投標人應在開標前交付，否則視為自動放棄投標機會。退還保證金開標后，退還未中標者投標保證金。中標人的投標保證金在簽訂合同后可選擇退回或轉為合同履約保證金。6、有關投標保證金問題提交保證金1007、招標項目成功的要素招標單位有效組織招標機構（招標小組）是招標項目成功的基礎招標文件技術及商務條款的編制是否合理是招標項目成功的關鍵招標程序的規(guī)范運作是招標項目成功的堅實支柱招標機構成員的敬業(yè)精神和自律精神是招標項目成功的基本保證業(yè)務素質高，專業(yè)分配合理的專家評委為招標項目的成功提供有力的技術支持做好招標項目的前期準備（項目論證、方案設定）和后期跟蹤、異常處理是確保招標項目成功的一個重要條件明確的項目/完善的機構/準確的文件/規(guī)范的流程7、招標項目成功的要素招標單位有效組織招標機構（招標小組）1018、邀請招標失敗原因及對策失敗原因因對邀請單位資格審查疏忽導致部分投標單位資格不符合招標要求；未按投標截止時間送達投標文件或有單位中途退標；投標文件不符合規(guī)定：如未按規(guī)定標記、密封、未經(jīng)法定代表人簽署或未蓋投標單位公章、內容不全或字跡模糊辨認不清；部分投標人標書內容與招標文件嚴重偏離或沒有實質性響應招標文件；因招標文件編制不當導致全部投標與招標實際要求不符；發(fā)生標底泄露、投標單位串標或招標內容發(fā)生重大變化等。8、邀請招標失敗原因及對策失敗原因102失敗對策加強資質審查工作，針對項目內容邀請符合相應資格的單位參加投標，在標書發(fā)出前召開招標交底會，確認所邀請的單位有項目實施能力并響應投標邀請。同時確定適當數(shù)量的邀請投標單位（一般為4-5家）；在招標文件中明確投標文件不符合規(guī)定的具體情況，強調投標截止時間；招標人招標前應作好充分的招標準備工作，明確招標目的，在招標文件中應對所招標項目、內容描述準確，要求明確、合理，及時組織招標項目的答疑，對所發(fā)生的疑問以補充文件形式統(tǒng)一書面答復；加強標底管理或采取無標底招標，保證邀請的投標人不屬于同一利益集團；為保證投標工作正常進行，規(guī)定一定數(shù)量的投標保證金。失敗對策1039、招標活動禁止行為擅自就招標項目實質性內容（如價格等）進行洽談擅自向招標小組以外人員和擬邀請投標人透露招標小組所擬訂的標底以及擬邀請投標人信息或者其他相關的應當保密的信息；向招標小組成員提供虛假信息，誤導小組成員；違規(guī)干預和影響發(fā)標、評標、中標的過程和結果；其他違反招標原則和精神的行為。9、招標活動禁止行為擅自就招標項目實質性內容（如價格等）進10410、招標合同的簽署招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。簽訂前交納履約擔保，同時退清所有投標人的投標保證金。訂立合同三要素當事人標的意思表示（要約與承諾）10、招標合同的簽署招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起11、招標項目跟進項目實施招標項目的具體實施由招標單位負責跟蹤、協(xié)調和監(jiān)管。招標單位負責與中標人簽訂合同，并就項目實施過程的具體問題（如項目超支、產品或工程質量、延期交貨或完工等問題）進行協(xié)調，并向集團主管領導報告實施情況。文件歸檔招標工作結束后，招標單位必須整理所有招標文件，交集團檔案室存檔（屬于建筑工程項目的，待工程完成后一并歸檔）。11、招標項目跟進項目實施12、招標合同變更與解除招標項目在招標后的具體實施過程中，若發(fā)生合同的變更、解除、產品質量等重大違約行為以及其他重大事項，招標單位應在十個工作日內向招標小組成員及時進行通報。未經(jīng)原招標小組審核確認，招標單位不得擅自變更或解除合同。招標小組亦可隨時就上述事項對招標單位以及項目實施情況進行調查。12、招標合同變更與解除招標項目在招標后的具體實施過程中，若10713、履約過程中違約處理減少約定份額中標單位未能按時供貨影響招標人生產，可以提請招標小組同意減少該投標單位供應份額，相應份額按比例分配給其它中標單位；取消供應資格中標單位多次未能按時供貨并造成嚴重影響招標人生產銷售的，可以提請招標小組同意取消該投標人此類物料的供應資格；扣除履約保證金減少份額及取消供應資格的同時可扣除履約保證金彌補因此造成招標人損失；按履約保函從應付貨款扣除違約金若扣除履約保證金不足彌補損失的，招標人可按履約保函從應付中標單位貨款中扣除違約金。13、履約過程中違約處理減少約定份額108招投標民事爭議招標過程其他民事爭議招標投標民事爭議協(xié)商仲裁民事爭議監(jiān)督主體訴訟招標人內部監(jiān)督行政部門執(zhí)法監(jiān)督行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)督社會譽論監(jiān)督異議（質疑）投訴招標文件、招標過程和中標結果爭議……………

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……14、招投標爭議的處理（1）招投標民事爭議的表達和解決程序招標過程招標人內部監(jiān)督行政部門執(zhí)法監(jiān)督行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)督社會譽（A）屬于招標文件、招標過程和中標結果爭議的：

《招標投標法》規(guī)定，投標人可以先通過提出異議（質疑）解決爭議。如果提出異議（質疑）后爭議不能得到解決，再采取投訴的方式。由于提出異議（質疑）不是投標人投訴的前置條件，投標人也可以不經(jīng)異議（質疑）而直接采取投訴的方式。

《政府采購法》規(guī)定，質疑是投標人投訴的前置條件。當發(fā)生招標投標爭議時，投標人必須首先向招標人和招標代理機構提出質疑。如果對招標人和招標代理機構的答復不滿意或招標人和招標代理機構逾期未做答復的，投標人才可以向行政監(jiān)督部門投訴。招標投標民事爭議也可以由投標人選擇招標人（招標代理機構）內部監(jiān)督、其他部門監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督等其他方式的相應程序解決爭議。（A）屬于招標文件、招標過程和中標結果爭議的：（B）屬于招標過程其他民事侵權爭議的：

應按照協(xié)商→調解→仲裁（訴訟）的程序解決爭議。爭議雙方應當優(yōu)先選擇協(xié)商和調解的方式解決爭議，因為協(xié)商和調解是效率最高、成本最低的解決爭議的方法。當協(xié)商和調解不能解決爭議時，爭議雙方可以協(xié)商一致選擇仲裁機構仲裁解決爭議，也可以由一方當事人向人民法院提起民事訴訟。相對于訴訟，仲裁的時間較短、效率較高，爭議雙方應優(yōu)先選擇仲裁。（B）屬于招標過程其他民事侵權爭議的：（2）招投標行政爭議的解決程序：

發(fā)生招標投標行政爭議，民事主體可以首先提出行政復議，行政復議后結果不滿意的再向人民法院提出行政訴訟；民事主體也可以不通過行政復議而直接向人民法院提出行政訴訟解決行政爭議。但是，如果民事主體已經(jīng)向行政復議機關提出行政復議申請，并且行政復議機關已經(jīng)依法受理的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。民事主體向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議。招標投標行政爭議行政復議行政訴訟…………....…（2）招投標行政爭議的解決程序：招標投標行政爭議行政復議行政五、招投標項目案例分析案例分析1：某投標人在招標文件中提供ide法定代表人授權書是分公司負責人簽字以及分公司蓋章，且沒有總公司授權。討論：評標委員會應如何處理，為什么五、招投標項目案例分析案例分析1：某投標人在招標文件中提供i113案例分析2：在某凈化廠房改造冷凍機招標采購中，有三家投標，兩投標人將投標文件中提供的營業(yè)執(zhí)照上的注冊資金由50萬元改為200萬元，在經(jīng)營范圍中增加了中央空調，其中一投標人已經(jīng)確定為中標人。在經(jīng)其他投標人舉報，經(jīng)工商部門調查核實認定兩家公司有作假的行為，將注冊資金50萬元改為200萬元，而經(jīng)營范圍不包含中央空調。討論：評標委員會應如何處理？為什么？案例分析2：在某凈化廠房改造冷凍機招標采購中，有三家投標，兩114案例3：有關交貨期和投標有效期的問題招標文件對交貨期有明確要求的，如投標人不滿足，應作廢標處理。若招標文件對交貨期有特別約定的，對交貨期進行打分，那么不滿足的就不應做廢標處理，而是根據(jù)評分細則對投標文件中交貨期進行評分。招標文件內對投標有效期的要求，投標人不滿足的，根據(jù)《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十一條第二款（六）“投標有效期不滿足招標文件要求的”，做廢標處理。而有些投標人將投標有效期和交貨期混為一談，將交貨期時間等同于投標有效期，這樣有可能因為交貨期短于標書要求的投標有效期時間，而被判為廢標。案例3：有關交貨期和投標有效期的問題115案例分析4：在某冷卻塔招標采購中招標文件要求投標保證金為投標總價的百分之二。某投標人經(jīng)評標委員會評審確定為第一中標候選人，但在招標人進一步核查投標保證金時，發(fā)現(xiàn)該投標人投標總價為386萬元，所提交投標保證金數(shù)額為7萬元，不足投標總價的百分之二。討論：應如何處理，為什么？案例分析4：在某冷卻塔招標采購中招標文件要求投標保證金為投標116案例分析5：某招標人在空調招標采購中，有兩家投標人所代理銷售的空調是同一品牌產品參加投標，且有同一個制造商出具的對同一品牌同一型號空調銷售代理委托書。討論：應如何處理？為什么？案例分析5：某招標人在空調招標采購中，有兩家投標人所代理銷售117案例分析6：某招標人招標設備名稱為變頻一拖多空調系統(tǒng)，A投標人所投的數(shù)碼渦旋式空調系統(tǒng)中標。在中標結果公示后，有投標人投訴質疑。經(jīng)調查，招標人招標文件中招標設備名稱為變頻一拖多空調系統(tǒng)，且明確要求“空調系統(tǒng)采用冷媒直接蒸發(fā)式冷暖型可變流量型變頻式空調系統(tǒng)?！备鶕?jù)有關規(guī)范的準確定義，一拖多空調的定義為變制冷劑流量多聯(lián)分體式空調系統(tǒng)，該形式的空調系統(tǒng)一般有變頻、數(shù)碼渦旋等方式。由于投標未認真閱讀招標文件并準確理解招標文件含義，評標委員會評審工作失誤。后評標委員會重新評審認定A投標人投標文件不符合招標文件要求，作廢標處理。另一方面，招標文件的編寫應當用語規(guī)范，要求明確，招標內容如果只是簡單的要求變致冷劑流量空調，數(shù)碼渦旋和變頻空調均可以參加投標，否則由于招標文件編寫不規(guī)范，排斥了部分潛在投標人，競爭不充分。案例分析6：某招標人招標設備名稱為變頻一拖多空調系統(tǒng)，A投標118六、現(xiàn)場討論：1、如何預防采購與供應商合謀？2、如何預防供應商與供應商之間串標？六、現(xiàn)場討論：119附件、招投標關鍵時間點規(guī)定1、20日：強制性招標項目的招標文件自開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日。

2、60日或90日：招標文件應當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行?，以保證招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從提交投標文件的截止之日起算，根據(jù)項目規(guī)模大小，通常為60天或90天。

3、5日：資格預審公告期限不少于5日。

4、5日：提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日。

5、3日：潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件提出異議的，招標人應當收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。